臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第120號
上 訴 人 彭忠山
訴訟代理人 徐原本律師
呂瑞貞律師
被 上訴人 五十六份（即祭祀公業五十六份）
法定代理人 劉豐榮
訴訟代理人 李佳翰律師
詹順發律師
被 上訴人 劉文祥
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國103 年5 月
30日臺灣臺北地方法院102 年度重訴字第187 號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於105
年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1 項及第255 條第1 項第2 款分別定有明文。二、本件上訴人於原審先位主張其於民國（下同）99年4 月9 日 與被上訴人五十六份（即祭祀公業五十六份，下稱五十六份 ）成立承攬契約，並已完成承攬工作，故依前揭承攬契約第 7 條，聲明請求五十六份將原判決附表（下稱附表）所示之 土地（下稱系爭土地）所有權移轉登記15% 予上訴人；備位 則主張其於99年4 月9 日與被上訴人劉文祥成立承攬契約， 並已完成承攬工作，故依民法第507 條、前開承攬契約第9 條，聲明請求被上訴人劉文祥給付新臺幣（下同）1 億999 萬6,596 元本息。嗣於本院前審本於同一基礎事實，就先位 聲明部分，追加依民法第512 條第2 項之規定為其請求權基 礎。另就備位聲明亦追加依民法第110 條為其請求權基礎（ 見本院前審卷第100 頁反面、第104 頁反面至第105 頁正面 ），依照上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：劉文祥前於99年4 月9 日代表五十六份與伊簽 訂承攬協議契約書（下稱系爭承攬契約），約定由伊承攬清 查五十六份所有財產及辦理該公業派下員申報及管理人登記 等相關工作，並約定待伊完成承攬工作後，五十六份應將系 爭土地應有部分各15% 移轉登記予伊，作為承攬報酬。伊已
完成五十六份派下員之申報，並獲新北市新店區公所同意核 發派下全員證明書，且五十六份派下員中有17人亦已選出訴 外人劉豐榮擔任五十六份之管理人。詎被上訴人為卸免給付 承攬報酬之責任，竟由劉文祥於101 年7 月25日以存證信函 表示終止系爭承攬契約，五十六份更否認曾與伊簽訂系爭承 攬契約，而另委託他人並延用伊已經完成之工作，辦理後續 之申報作業，五十六份以不正當之方法阻止給付報酬之條件 成就，應視為條件已經成就，爰先位依系爭承攬契約第7 條 約定及民法第512 條第2 項之規定，請求五十六份將系爭土 地應有部分各15% 移轉登記予伊。若認定劉文祥始為系爭承 攬契約之定作人，或劉文祥無權代表五十六份，致系爭承攬 契約不生效力，則伊因此受有按系爭土地價款15 %計算之損 害，爰備位依系爭承攬契約第9 條、民法第507 條、第110 條之規定，請求劉文祥給付伊1 億999 萬6,596 元，及自支 付命令送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息等語。二、五十六份則以：系爭承攬契約之承攬人為訴外人張運才，並 非上訴人，縱認承攬人為上訴人，上訴人受劉文祥委託，企 圖藉清查申報伊之財產及派下員等程序，排除部分真正權利 人登記為伊之派下員，劉文祥無權代表伊與上訴人簽訂系爭 承攬契約，且伊為祭祀公業，財產屬於派下員全體公同共有 ，系爭承攬契約涉及伊之財產處分，未經全體派下員同意， 對伊不生效力。況且，上訴人在第一審已自認尚未完成管理 人選任之工作，其所申報之派下員為30人，嗣後增加至45人 ，已非上訴人原申報之人數，且伊之管理人係由全體派下員 自行選出，上訴人並未完成任何承攬工作，不得請求伊給付 承攬報酬等語置辯。
三、劉文祥以：伊係代表祖先劉祖堆與張運才簽訂系爭承攬契約 ，嗣後因上訴人或張運才均未完成承攬工作，伊已經發函終 止系爭承攬契約，且無上訴人所稱另行委由訴外人吳東原辦 理後續事宜之情事，上訴人不得請求伊賠償等語置辯。四、上訴人於原審先位聲明：五十六份應將系爭土地應有部分各 15 %移轉登記給上訴人。備位聲明：㈠劉文祥應給付上訴人 1 億999 萬6,596 元及自支付命令送達之翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。 原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明 先位部分為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，五十六份應 將系爭土地應有部分各15 %移轉登記給上訴人。上訴聲明備 位部分為：㈠劉文祥應給付上訴人1 億999 萬6,596 元及自 支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡願供擔保，請准予宣告假執行。五十六份則於本院聲明：
上訴及追加之訴均駁回。劉文祥亦於本院聲明：㈠上訴及追 加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。
五、本院之判斷：
㈠先位聲明部分：
⒈劉文祥代表五十六份與上訴人簽訂系爭承攬契約對於五十 六份不生效力：
⑴按祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清 理要點或台灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核 發派下全員證明書之祭祀公業，應由管理人或派下現員 過半數推舉派下現員1 人，向該祭祀公業不動產所在地 之鄉（鎮、市）公所辦理申報，此觀祭祀公業條例第6 條之規定即明。遇此情形，管理人或被推舉人應有代表 祭祀公業向主管機關辦理申報之權限。惟祭祀公業為派 下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業財產之處分， 除依公同共有關係所由規定之法律或契約另有約定者外 ，應得全體公同共有人同意為之，此觀民法第828 條規 定甚明，此項財產處分限制，於管理人或被推舉人代表 祭祀公業清查土地並申報核發派下全員證明書時，仍有 其適用。易言之，管理人或被推舉人辦理前揭申報相關 事宜時，如欲就祭祀公業之財產為處分，須獲全體派下 員同意，倘未獲全體派下員同意，即代表公業就財產處 分事項與他人成立債權契約，該債權契約因違反前揭強 制規定，非經全體派下員事後承認，對於祭祀公業不生 效力。
⑵查劉文祥曾於99年7 月14日書立系爭切結書（見原審重 訴卷第34頁），觀其內容並佐以卷附日據時期土地登記 謄本之記載（見原審重訴卷第76頁反面），堪認五十六 份係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業。而劉文祥 為依上開規定申報獲核發五十六份派下全員證明書，經 派下員劉宗燦等12人推舉為申報人，並由已知過半數派 下員13人共同出具同意書，載明「五十六份」具祭祀公 業性質及事實，且同意由劉文祥依「祭祀公業」方式辦 理，有推舉書及同意書在卷可稽（見原審重訴卷第71至 72頁），堪信為真實。準此，劉文祥具名與上訴人簽訂 系爭承攬契約（見原審司促字卷第4 頁），並載明「立 契約書人祭祀公業五十六份原管理者：劉文通、林寬永 、劉伙生…等十八人之派下員代表人劉文祥（以下簡稱 甲方）、彭忠山（以下稱乙方）雙方為清理祭祀公業五 十六份所有之財產及辦理登記有關事宜，特訂本承攬契
約書…乙方承攬代為清查祭祀公業五十六份所有財產 （土地），並代為辦理祭祀公業五十六份之派下員申報 及辦理管理人登記之有關工作…甲方於領得土地所有 權狀後，如果該土地有出售時，其土地價款扣除稅金及 各項稅費剩餘之款項，由甲方得百分之八十五，乙方分 得百分之十五；若無法出售該土地時。則甲方應將該土 地登記百分之十五給乙方…」等語，核此締約真意，應 係劉文祥受當時已知派下現員過半數之推舉，代表五十 六份將土地清理申報及核發派下全員證明書等相關事宜 發包予上訴人辦理，否則系爭承攬契約之「甲方」若為 劉文祥，即無領得土地所有權狀後，得系爭土地85% 之 可言。
⑶惟觀諸系爭承攬契約，劉文祥代表五十六份承諾於領得 土地所有權狀後，如土地出售，價款扣除稅金及各項稅 費剩餘款項由上訴人得85 %，若無法出售，則應將該土 地登記15 %予上訴人等情，其內容已涉及祭祀公業財產 處分，依照前揭說明，此項涉及財產處分之債權契約， 應獲得五十六份全體派下員之事前同意或事後承認，始 對五十六份發生效力，否則，五十六份派下員之公同共 有財產將遭到少數派下員任意處分而受到侵害。 ⑷劉文祥於99年間受當時五十六份派下現員12人推舉為申 請人，已如前述，觀其提出之推舉書及同意書（見原審 重訴卷第71至72頁），未見推舉人同意劉文祥處分五十 六份之財產。又上訴人承攬清查五十六份財產土地及代 辦派下員申報及管理人登記等工作，曾於99年7 月14日 提出由劉文祥具名之派下員現員名冊（見原審重訴卷第 77頁），其上所列之派下員僅有13人，待新北市新店區 公所於101 年6 月19日核發派下員全員證明書，派下員 人數已達30人（見原審重訴卷第90頁），嗣後又因劉宗 燦等5 人拋棄派下權而減至25人（見原審重訴卷第101 至103 頁），堪認系爭承攬契約簽訂時，五十六份派下 員成員及人數尚在清查之階段，劉文祥代表五十六份處 分財產，顯然無從事前獲得全體派下員之同意，上訴人 復未能舉證證明事後已獲全體派下員之承認，依照前揭 說明，系爭承攬契約對五十六份應不發生效力。 ⒉系爭承攬契約對五十六份既不發生效力，則上訴人依系爭 契約第7 條及民法第512 條第2 項之規定，請求五十六份 將系爭土地應有部分各15% 移轉登記予上訴人，即非有據 。
㈡備位聲明部分：
⒈本件劉文祥係代表五十六份與上訴人簽訂系爭承攬契約， 已詳如前述，劉文祥自非系爭承攬契約之當事人，上訴人 即無從依系爭承攬契約第9 條及民法第507 條之規定，請 求劉文祥給付1 億999 萬6,596 元。
⒉上訴人不得依民法第110 條規定請求劉文祥賠償1 億999 萬6,596 元：
⑴按無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為， 對於善意之相對人，負損害賠償之責，民法第110 條定 有明文。相對人依此規定請求代理人賠償損害時，須善 意而不知代理人無代理權者，始足當之。
⑵查，系爭土地共132 筆，其中原判決附表編號55新北市 ○○區○○段○○○段0000地號土地，審諸臺北縣新店 地政事務所99年7 月21日北縣店地登字第0000000000號 函所附日據時期土地登記簿影本，其管理人列有劉文通 、劉先進、劉得旺、王花、王順元、張秋桂、唐秋池、 林木山、張鄧、王德福、林寬永、劉祖堆、李滿涼等13 人（見原審重訴卷第76頁），其中除劉姓外，尚有王姓 、張姓、唐姓、林姓管理人，堪認五十六份是由多姓氏 派下員所組成。而上訴人製作之五十六份派下現員名冊 ，所臚列之派下員則僅有劉宗燦、劉宗仁、劉宗銘、劉 宗諭、劉新治、劉宗達、劉俊賢、劉新華、劉文仁、劉 文信、劉宗能、劉庚桓、劉文祥等13人，為單一姓氏子 孫，所列派下現員有所缺漏，甚為明顯，上訴人難以諉 為不知。且五十六份派下員於系爭承攬契約簽訂時處於 清查階段，成員及人數均未確定，劉文祥未獲五十六份 全體派下員之同意，即與上訴人簽訂系爭承攬契約，已 如前述，上訴人就劉文祥代理五十六份簽訂系爭承攬契 約處分五十六份公同共有財產未獲全體派下員同意一節 ，應知之甚詳，並非善意相對人，其依民法第110 條規 定請求劉文祥賠償損害1 億999 萬6,596 元，自屬無據 。
六、綜上所述，上訴人先位依系爭承攬契約第7 條及民法第512 條第2 項規定，請求五十六份將系爭土地應有部分各15% 移 轉登記予上訴人；備位依系爭承攬契約第9 條、民法第507 條、第110 條規定，請求劉文祥給付1 億999 萬6,596 元， 及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息， 均非屬正當，不應准許。從而，原審就上訴人依系爭承攬契 約第7 條對五十六份為請求、依民法第507 條、系爭承攬契 約第9 條對劉文祥為請求權，均為上訴人敗訴之判決及駁回 其假執行之聲請，所持理由雖有部分不同，但結論均無二致
，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。上訴人追加依民法第512 條第2 項 之規定，對五十六份為請求及依民法第110 條對劉文祥為請 求部分，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由。依民事訴訟法第 449 條第1 項、第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 周群翔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。