臺灣高等法院民事判決 104年度重上國字第14號
上 訴 人 開曼群島商富驛酒店集團有限公司
法定代理人 侯尊中
訴訟代理人 金玉瑩律師
吳光禾律師
被上訴人 國立故宮博物院
法定代理人 馮明珠
訴訟代理人 薛秉鈞律師
上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國104年10月26
日臺灣士林地方法院104年度重國字第4號第一審判決提起上訴，
本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
本件上訴人曾以書面向被上訴人請求國家賠償，被上訴人拒 絕賠償，有上訴人所提出被上訴人民國（下同）103年9月15 日台博南字第0000000000號函可憑（原審卷12頁）；上訴人 起訴請求國家賠償，合於國家賠償法第10條第1項、第11項 第1項前段規定之程序。合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上 訴人新臺幣（下同）7,405,888元，及自國家賠償請求書送 達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（ 三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）如主文所示。（二）如受不利判決， 請准供擔保免為假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊於102年4月22日依促進民間參與公共建設法（下稱促參 法）第46條規定向被上訴人提送「國立故宮博物院南部院 區旅館及文化體驗設施BOT案」（下稱系爭BOT案）規劃構 想書，申請參與系爭BOT案之興建營運，被上訴人於102年 6月20日召開審核委員會會議，同年7月1日於財政部推動 促參司網站公告由另一申請人即外國公司英屬維京群島商 萬利泓股份有限公司台灣分公司（下稱萬利泓公司）通過 初步審核，伊未通過。惟萬利泓公司於100年4月12日在臺 設立登記之資本額僅為2億2千萬元（依經濟部80年12月20 日商23370號函釋，外國公司專撥在境內資金，係指營運 所用之資金並非實收資本額），違反系爭BOT案102年3月
11日公告申請資格之財務能力：「申請人為單一公司者， 其實收資本額應在300,000,000元以上」，不應通過審查 而通過審查。另伊於上開審核會議進行中，曾聽聞被上訴 人之專門委員楊劍銘及惇陽工程顧問有限公司負責人高立 新2人，在會場走廊，就萬利泓公司未通過第一階段資格 審查，不具合格申請人資格得否參與當天審核會議之問題 ，有激烈之爭執，足見被上訴人明知萬利泓公司資格不符 而仍予審查通過，嗣再以萬利泓公司所提投資計畫未獲再 審核通過，而確定萬利泓公司審核結果為不通過。（二）被上訴人對萬利泓公司初步審核之評審結果，伊於102年8 月1日始收受書面通知，被上訴人違反機關辦理促進民間 參與公共建設案件作業注意事項第37條應於2週內通知之 規定。伊原已檢具理由請求延長招商期間，然遭拒絕，嗣 被上訴人竟於102年3月12日逕為延長截止日至102年4月22 日，違反上開注意事項第27條逕行延長申請截止日。上揭 注意事項第33條明定被上訴人及甄審委員辦理審查及評審 應本公平、公正原則，並應參酌主管機關編訂之「民間參 與公共建設甄審作業參考手冊」辦理，被上訴人所屬公務 員執行審核職務有違法情形，另違反行政程序法第4條、 第6條、第8條規定，致使各申請人未處於一致性比較基礎 而受掄選，程序違法。
（三）伊為系爭BOT案申請人之一，投注大筆規劃經費延攬最頂 尖優秀之顧問團隊參與申請，因被上訴人就主管或監督系 爭BOT案事務違背法令之不法行為，致無法通過初步審核 ，反由另一未通過第一階段資格審查之不合格申請人萬利 泓公司享有通過初步審核之利益，致伊蒙受巨大規劃費用 共計7,405,888元之損害，包含新北市電腦商業同業公會 顧問費90萬元、潘冀聯合建築師事務所顧問費120萬元、 台灣世曦工程顧問股份有限公司顧問費324萬元、打開聯 合文化創意有限公司顧問費及交通費125萬元、第一國際 法律事務所審閱及認證申請文件服務費12,000元、AECOM 顧問公司專業人員上海至台北機票費15,200元、規劃構想 書及規劃構想書簡報印刷費30,938元、簡報影片製作費 57,750元、申訴審議費及法律服務費70萬元等。爰依國家 賠償法第2條第2項規定，求為命被上訴人給付7,405,888 元，及自國家賠償請求書送達被上訴人翌日起至清償日止 ，按年息5%計付利息之判決（原審判決駁回上訴人之請求 ）。
被上訴人則以：
（一）上訴人係在初審階段之綜合評審時，因不符合系爭BOT案
政策，遭甄審委員評定為不合格，並非次優申請人而得遞 補之情形，上訴人所主張侵權行為與損害間顯無因果關係 。系爭BOT案係依促參法第46條「由政府提供土地民間自 行規劃」之案件，程序上分為初審、再審核、協商及公開 徵求其他民間投資人等四階段，乃促參法下最嚴謹之程序 ，申請人於任一階段倘有不符合政策內容或其他需求時， 皆有遭不通過之可能；萬利泓公司雖通過初審階段之審查 ，然於再審核階段因不符合政策而遭評定為不合格，上訴 人更係於投標參與初審階段即因政策不符而遭甄審委員評 定為不合格。依系爭BOT案之公告內容，本得選次優申請 人，上訴人因所提規劃內容未獲採認而未通過初審，並非 因萬利泓公司之競爭而未獲最優申請人。申請人資格並非 不得補正事項，萬利泓公司嗣經補正資本額合格之文件， 上訴人妄自揣測，遽認伊未審查萬利泓公司登記資料，為 不可採。
（二）系爭BOT案因原定101年12月21日截止日前無廠商投標，伊 為使招商順利完成，於102年1月24日辦理第一次修改政策 公告，原定截止日為同年3月24日；因上訴人請求釋疑， 伊回復擬延長截止日至同年3月25日。另上訴人102年1月 30日所提出關於維護管理範圍之釋疑，伊已同意調整並回 復，但因上訴人於同年2月8日再次請求釋疑，經伊與顧問 公司會商後，再延長申請截止日至同年4月22日，並於同 年3月11日上網公告。萬利泓公司係於同年4月12日請求釋 疑，斯時伊早已調整展延公告期日，並無偏頗萬利泓公司 之情事。上訴人係於102年4月22日提送申請文件，故伊延 長申請截止日，對上訴人亦無不利。本件上訴人主張之侵 權行為即萬利泓公司資格不符一事，與上訴人主張之損害 即支出備標費用間，不具相當因果關係。上訴人前已提出 審議申訴，所主張伊延宕通知評審結果一事，無礙上訴人 合法權益之保障，縱有瑕疵亦不生影響等語，資為抗辯。三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於102年4月22日依促參法第46條規定向被上訴人提 出系爭BOT案規劃構想書，申請參與系爭BOT案之興建營運 ，被上訴人於同年6月20日召開審核會議，同年7月1日於 財政部推動促參司網站公告由另一申請人萬利泓公司通過 初步審核，上訴人未通過。
（二）證據：被上訴人102年7月1日於財政部推動促參司網站之 公告、被上訴人102年8月1日台博南字0000000000號函（ 本院卷56-57頁）。
四、本件上訴人對被上訴人請求國家賠償，有無理由，論述如下
：
（一）按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；國家 損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用 其他法律，國家賠償法第5條、第6條分別定有明文。本件 上訴人主張其參與被上訴人所主辦系爭BOT案之投標，因 被上訴人審核由不符合資格之萬利泓公司通過第一階段審 查，而認其權利受損，依促參法第47條規定，原應依行政 救濟程序向行政法院提起行政訴訟，並得於同一程序中， 合併請求損害賠償或其他財產上之給付，屬前開有特別規 定之情形；惟上訴人提出審議申訴後，已於103年8月19日 撤回申訴，有被上訴人提出之財政部函可憑（原審卷100 -102頁），為上訴人所不爭執，而萬利泓公司未完成再審 核階段，即遭評定為不合格，亦為上訴人所自承，並提出 被上訴人函為憑（原審卷24頁），則上訴人所主張被上訴 人違法使萬利泓公司通過第一階段審查之狀態亦不存在， 即其所稱違法處分已不存在，不符合提起行政訴訟之要件 ，無從提起行政訴訟，上訴人既提起本件訴訟請求國家賠 償，依前揭說明，應適用國家賠償法及民法之規定。又損 害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定， 國家賠償法第12條亦定有明文，
（二）按依國家賠償法第2條第2項前段規定，公務員於執行職務 行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者 ，國家應負賠償責任。次按損害賠償之債，以有損害之發 生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為 成立要件。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行 為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一 般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同 一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與 結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此 同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果 者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已， 其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院98年度台上 字第673號判決意旨參照）。又依民事訴訟法第277條前段 規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。本件上訴人請求國家賠償，就公務員有加害行為及 所受損害，並兩者間之因果關係，應負舉證之責。另依促 參法第47條第2項規定訂定之「民間參與公共建設申請及 審核程序爭議處理規則」第2條第1項規定，參與公共建設 之申請人對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與 或由民間自行規劃申請參與公共建設案件之申請及審核程
序，認為違反促參法及有關法令，致損害其權利或利益者 ，得於法定期限內，以書面向主辦機關提出異議；第7條 第1項規定，異議人對於異議之處理結果不服，或主辦機 關逾第5條所定期限不為處理者，應於收受異議處理結果 或處理期限屆滿之次日起30日內，以書面向促參法主管機 關所設促參申訴審議會提出申訴。
（三）經查被上訴人就其所主辦系爭BOT案，在「第二次政策公 告」，載明「政策目標」（原審卷108頁）；其「初步審 核作業須知」列有「評審項目及佔總分權重」與「初步審 核作業程序及方法」，後者載明審核作業分第一階段之資 格審查及第二階段之綜合審查，應選出最優提案人及次優 提案人各一名，然審核委員會得考量民間申請人提案之優 劣而決定各名次是否從缺，最優提案人如無法於主辦機關 指定期間提出規定之文件，或再審核文件經評定不合格， 次優提案人於接獲遞補通知後，比照完成再審核作業，如 次優提案人仍無法於期限內與主辦機關完成再審核作業時 ，則以流標方式處理（原審卷119頁至120頁背面）。而上 訴人並未通過初步審核，未通過之理由為：「1.本案政策 目標為建立亞洲藝術文化博物館，並塑造台灣與亞洲其他 地區，以及世界各地文化相互連結的新意識，惟申請人（ 即上訴人）所提規劃構想以呈現台灣特色為主，未具體呈 現故宮典藏內涵與亞洲藝術文化的多元風貌，另本案預計 導入之農創市集、藝文團體等，亦尚未充分與嘉義在地資 源相結合。2.申請人規劃第一期於水綠基盤設施區內開發 200間房之旅館設施，雖未違反允許使用項目與開發強度 規範，但建築量體易與人工湖與博物館主體建築，產生景 觀視覺衝擊。3.申請人所提『文創四季』構想，採『春、 夏、秋、冬』為主題，面積合計約達15,360平方公尺，範 圍跨越文化體驗休憩區、水綠基盤設施區等兩分區，並採 收費方式入場，將使環湖園道無法全線開放供公眾通行， 降低非博物館區對一般民眾之開放性與可及性。4.申請人 針對第二階段旅館未提出明確品牌及營運策略，且協力廠 商未定案，整體規劃較為粗略。5.申請人所列自有資金比 例為39%、融資利率5%，試算結果股東權益為6%，股東投 資利益相較為低，將使非自有資金的募集及整體現金流產 生問題，不利本案永續發展。綜上所述相關原因，經審核 委員審定超過二分之一以上評定為不合格，依據本案初步 審核作業須知之規定，未取得初步審核階段民間申請人資 格。」有上訴人所提出被上訴人102年8月1日台博南字第 0000000000號函可稽（原審卷25頁正背面），足見上訴人
就系爭BOT案係未通過第一階段之資格審查，參以行政院 公共工程委員會99年11月10日工程促字第00000000000號 函示：「民間自行規劃申請參與公共建設案件如初審未獲 選，應不得遞補進入再審核階段，惟主辦機關應備具理由 通知民間申請人，並得重新受理申請。」（原審卷179頁 ），足見上訴人無從遞補為系爭BOT案之提案人，即無成 為得標廠商之可能，此結果不因有無其他廠商競標而不同 。按上訴人於投標之初，依系爭BOT案之公告內容，本可 預見系爭BOT案之提案人可能有從缺而無合格廠商得標之 情形，並無主辦機關即被上訴人有將決標予上訴人之信賴 基礎可言，其仍予備標，則其備標之成本支出，本屬其因 參與投標所應負擔之費用，於未能得標時，即不能認係損 失而請求賠償。上訴人因備標所規劃之申請案未能通過初 步審核，係屬其自己之事由，且其曾依「民間參與公共建 設申請及審核程序爭議處理規則」提出審議申訴，嗣撤回 申訴，有財政部103年8月22日台財法字00000000000號函 可參（原審卷102頁），上訴人既曾於法定期限提出審議 申訴，所主張被上訴人對其所為評審不合格之通知逾期云 云，並無影響其權益。另被上訴人就系爭BOT案對上訴人 所為之初步審核結果已經確定，上訴人已不得再提出異議 或審議申訴，即不得對被上訴人之審核程序再為爭執，系 爭BOT案是否有其他廠商參與投標，被上訴人之審核委員 是否決標予其他廠商均與上訴人無涉，縱被上訴人之審核 委員作成決定准其他廠商通過初步審核，甚至不決標予其 他廠商，與上訴人參與投標所支出費用之結果間，並無因 果關係可言，上訴人主張其因備標所為支出受有財產權損 害，請求國家賠償，應屬無據。
（四）至上訴人主張萬利泓公司資本額不符公告資格部分，經查 上訴人自承萬利泓公司經再審核結果為不通過，且已確定 （原審卷7頁背面），而被上訴人所為審核，與上訴人參 與系爭BOT案之投標而支出備標費用間並無因果關係存在 ，業如前述；萬利泓公司是否有不符資格之情形，與上訴 人支出備標費用間亦無因果關係，上訴人聲請調閱以下資 料：1.被上訴人102年5月3日舉行系爭BOT案第一階段資格 審查會議文字及錄音錄影紀錄，2.萬利泓公司送件之全部 資格文件，3.被上訴人承辦人員就萬利泓公司資格文件作 成之審查紀錄，4.被上訴人對萬利泓公司第一階段資格審 查結果所批示之公文函稿，5.被上訴人102年6月20日舉行 之第二階段綜合評審會議文字及錄音錄影紀錄，6.被上訴 人第二階段綜合評審結果所批示之相關公文函稿，並聲請
訊問證人即被上訴人之專門委員楊劍銘及惇陽工程顧問有 限公司負責人高立新，用以證明萬利泓公司有不符資格之 情形，即無調查之必要；且因被上訴人所為上訴人未取得 初步審核階段民間申請人資格，暨萬利泓公司未通過再審 核之行政處分均已確定，上訴人對上開審核程序已不得再 為爭執，其上開調查證據之聲請，均不應准許。五、綜上所述，上訴人並未能證明被上訴人所屬公務員有不法情 事，且上訴人所主張被上訴人就系爭BOT案所為審核程序違 法，致其受有支出申請費用之損害，亦未能認上訴人所稱之 損害與系爭BOT案審核程序間有何因果關係；從而上訴人依 國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付7,405,888 元，及自國家賠償請求書送達被上訴人翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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