臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第390號
上 訴 人 蔡鵬飛
訴訟代理人 謝佩玲律師
林美倫律師
複 代理人 張鈞綸律師
被 上訴人 河成生活科技建設股份有限公司
法定代理人 陳為猛
訴訟代理人 陳國雄律師
上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國104年3月
18日臺灣新北地方法院102年度重訴字第679號第一審判決提起上
訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付逾新臺幣叁仟貳佰捌拾玖萬壹仟柒佰叁拾柒元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
被上訴人於民國97年3月3日與上訴人及其姊妹即訴外人蔡玫 薰、蘇蔡荔香簽訂合建契約（下稱系爭契約），約定由被上 訴人提供資金，上訴人、蔡玫薰及蘇蔡荔香，則提供渠等所 有坐落於新北市○○區○○段○000○000○0○000○0○000 地號，權利範圍全部，面積合計約300.38坪之土地，開發興 建房屋。被上訴人並另分別借貸新台幣（下同）1,350萬元 、4,175萬元予上訴人，供其購買土地，兩造約定上開借款 利息利率以上海商業儲蓄銀行收取之年利率即3.25%計息。 嗣於97年5月22日兩造及蔡玫薰、蘇蔡荔香再簽訂合建承諾 書（下稱系爭承諾書），約定上訴人、蔡玫薰、蘇蔡荔香就 其分得房屋部分辦理所有權移轉時，依法應繳納之營業稅、 印花稅等費用，均由上訴人、蔡玫薰及蘇蔡荔香負擔，而被 上訴人已依約完成該合建案，且將上訴人選定分得之房屋及 土地持份移轉登記予上訴人，而依系爭契約書第10條及系爭 承諾書第3條之約定，上訴人應於交屋時，繳清房屋差額找 補款及相關稅費，惟上訴人清償購地貸款之本金後，就房屋 、車位找補款、各項稅費及上開貸款之利息屢經催討未獲清 償，爰依系爭契約書第10條及系爭承諾書第3條之約定，請 求上訴人給付等語。並聲明：⑴上訴人應給付被上訴人5,61
3萬256元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告為假執行。二、上訴人則以：
(一)房屋、車位找補款：依系爭契約書第4條第1項第2、3款約定 ，兩造以合建房屋之銷售坪作為分配之計算基礎，上訴人與 其姊妹99年1月9日進行選屋時，亦以銷售坪作為選屋基準。 依系爭契約第2條之約定，地主可分得合建房屋總銷售面積 3187銷售坪之47%，即1498銷售坪，上訴人提供土地面積占 合建土地面積57.35%，則上訴人應可分得1498銷售坪中之 57.35%，即859.10銷售坪，惟上訴人實際分得847.61坪，尚 不足11.49坪，自無給付找補款予上訴人之義務。又兩造就 車位之價值未曾商議，參照蔡家選屋確認價值表，上訴人實 際分配之車位價值少於依約應分配之價值，亦毋庸給付停車 位補款。
(二)營業稅：依系爭契約書第8條第7項後段約定，印花稅及營業 稅應係由被上訴人與上訴人各負擔其一稅費，依系爭契約書 第8條第2項之約定負擔印花稅者為上訴人，則負擔營業稅者 即應為被上訴人。依加值型及非加值型營業稅第2條第1項之 規定，負擔營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人 即被上訴人。上訴人基於對被上訴人之信賴，認為兩造之權 利義務已於系爭契約書約定，一時不察而簽訂系爭承諾書， 是系爭承諾書第3條之約定未經兩造合意，不生效力等語資 為抗辯。
三、本件經原審判決：⑴上訴人應給付被上訴人5,609萬8,758元 ，及其中4,340萬5,218元自102年11月15日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。⑵被上訴人其餘之訴駁回。上訴 人不服原審判決，上訴聲明為：⑴原判決不利於上訴人部分 廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人於原審之請求暨假執行部分 均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【被上訴人原審 請求給付：⑴系爭土地98至100年地價稅17萬7,446元⑵簽約 後土地增值稅49萬849元⑶房屋稅5萬3,997元⑸借款1,350萬 元之利息220萬4,568元⑹借款4,175萬元之利息1,048萬8,97 2元部分，經兩造於上訴後達成和解，有和解筆錄可按（見 本院卷第268頁），該部分已告確定】
四、兩造不爭執事項：
1、被上訴人於97年3月3日與上訴人及其姊妹即訴外人蔡玫薰、 蘇蔡荔香簽訂系爭契約書，約定由被上訴人提供資金，上訴 人、蔡玫薰及蘇蔡荔香，則提供渠等所有坐落於新北市○○ 區○○段○000○000○0○000○0○000地號，權利範圍全部 ，面積合計約300.38坪之土地，開發興建房屋。
2、97年5月22日兩造及蔡玫薰、蘇蔡荔香再簽訂系爭承諾書， 系爭承諾書第3條記載：另因合建分屋雙方房地互易，甲方 應就分得房屋部分辦理所有權移轉時，依法應繳納之營業稅 、印花稅等費用，均由甲方自行負擔。
3、依系爭契約書第8條之約定，土地增值稅於簽約前由上訴人 負擔，而於簽約前，系爭102地號土地增值稅共計有64萬912 元，上訴人就此部分應給付被上訴人64萬912元。五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)房屋、車位找補款部分：
1、房屋、車位計算找補款金額之基準：
被上訴人主張系爭合建案之分配原則，係以應分得坪數之 房屋價值為分配基準，並非以應分得之房屋坪數為分配基 準等情，為上訴人否認，並辯稱應以銷售坪作為分配之計 算基礎等語，茲就兩造爭點分述如下：
⑴解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過 去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗 法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要 目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律 效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎。
⑵系爭契約第4條第1項房屋分配原則第⑴款約定：「雙方同 意以基準容積、獎勵停車位容積（面積）及地下室一、二 、三層為分配基準，甲方（即上訴人與蔡玫薰、蘇蔡荔香 ）同意由乙方（即被上訴人）依市場機制訂定各樓層、各 車位『單價』，再合算出房屋（全部建物）『總價』為分 配基準」等語；第4條第3項分屋確認價值及差額找補處理 方式第⑴款約定：「…於建造執照取得後30日內確認雙方 各自分得房屋及停車位之『價值』。」等語；同條項第⑵ 款房屋分配之價值則約定：「甲方得依約應分配之面積分 配壹樓之店面及其二樓100%之『價值』，…。（壹樓店面 之價值以每坪新臺幣72萬5千元計）」，「二樓（含）以 上各房屋每坪單價乘以所分配房屋之面積為該樓層之總價 。」等語；同條項第⑸款約定：「甲方需依分配坪數選擇 整戶房屋及整位車位…。找補之價格雙方同意按乙方所制 定各戶訂價計價之。」等語，已見兩造合意由被上訴人依 市場機制訂定各樓層、各車位單價，並依此計算全部建物 總價，作為兩造分配、找補之基準，兩造並約定於建造執 照取得後30日內確認分配房屋之價值後進行找補。 ⑶上訴人雖以系爭契約第4條第2項約定：甲方（即上訴人與 蔡玫薰、蘇蔡荔香）分得房屋1498銷售坪等語，主張應以
合建房屋之銷售坪作為分配之計算基礎，即地主可分配31 87銷售坪47%即1498銷售坪，上訴人則依提供土地占合建 土地57.35%，而可分得859.10銷售坪云云。惟上開1498銷 售坪之約定，屬於地主最少可獲得坪數之保證。即擔任建 商之被上訴人，就系爭合建基地993平方公尺合計約300. 38坪（見系爭契約第1條第1項），以系爭合建案容積460% ，容積移轉獎勵40%，公設比64.8%規劃，每坪土地可蓋10 .61坪，系爭合建基地約可蓋3,187坪（見系爭契約第4條 第1項⑶，另參見本院卷第86頁計算），依地主分配比率 47%，地主至少可以取得1498銷售坪。設如嗣後因建商設 計規劃不當、法規限制等因素，導致系爭合建案興建之總 坪數不足3187坪時，地主依約仍可取得1498坪，不會因此 受損，建築規劃上之風險，由建商承擔。但由於合建案各 樓層價位不同，無法僅依坪數作為分配，是在系爭合建案 分配、找補，仍以房屋、車位之價值為基準，此除可見上 ⑵之各項約定外，參諸系爭契約第4條第1項⑶約定：因容 積移轉致使總銷售面積超過3187銷售坪，則其超過之部分 ，甲方（即上訴人與蔡玫薰、蘇蔡荔香）分得47%等語， 即可明暸。另依證人即兩造訂定系爭契約上訴人徵詢法律 意見之律師陳志揚證稱：上訴人跟我提時，第一次說分配 比例是45%，後來有增加土地，所以變成比例47%等語（見 本院卷第137頁背面），益證兩造洽談系爭契約，亦是以 系爭合建案房屋總價值分配比例作為基礎。是系爭契約所 約定分配、找補之基準，為房屋、車位之價值，上訴人所 辯，即無可採。
⑷又兩造於建造執照98年10月2日領取（見本院卷第90頁） 後，依系爭契約第4條第3項⑴之約定，在99年1月9日由上 訴人代表其餘地主蔡玫薰、蘇蔡荔香，與被上訴人簽立「 蔡家選屋確認價值表」（見原審卷二第103頁）。前開「 蔡家選屋確認價值表」就上訴人與蔡玫薰、蘇蔡荔香所選 取之房屋、車位，分別列出價值，於下方欄合計為「選屋 後價值」，再與上訴人、蔡玫薰、蘇蔡荔香「可分配價值 」對照，核算出應找補金額，並經上訴人代表簽認，足見 兩造於實際執行系爭契約找補時，亦以房屋、車位之價值 為基準。上訴人雖辯稱：上開價值表為被上訴人於上訴人 、蔡玫薰、蘇蔡荔香進行選屋事宜前，先行製作，兩造簽 署時未就各欄金額加以討論云云。惟上開「蔡家選屋確認 價值表」為一房屋分配找補計算之表格，表格分列上訴人 等選取之房屋戶別、坪數、價值，以及停車位位置、價值 、編號、數量，再於下方欄合計「選屋後價值」，文字淺
顯易懂，數字計算明確，上訴人為開業醫師，具有相當之 知識經驗，對此價值達4億6千餘萬元之房屋分配、找補， 如謂未經計算即率予簽認，已與常情不符，而難採信。況 簽署上開價值表當天，上訴人有律師陳志揚陪同，並針對 一樓夾層一坪計算為地面層一坪，此種於價值表字面上無 法查知之細節表示意見，有證人陳志揚到庭之證述可按（ 見本院卷第138頁），並於上開價值表簽認後，確認可分 配價值尚餘1,030萬餘元，而再加選15樓A1、A2（見本院 卷第140頁），足見上訴人於簽署「蔡家選屋確認價值表 」前，並非未經計算審查，是上訴人所辯與事實不符，委 無足採。據此可知，上訴人明確知悉，應以分配房屋之價 值進行找補。上訴人另以依「蔡家選屋確認價值表」，上 訴人等於選定1、2、4、5等樓層22間後，剩餘坪數不足， 理應無法再選15樓A1、A2云云，惟兩造簽訂「蔡家選屋確 認價值表」後，剩餘之價值1,030.11萬元，依系爭契約固 僅能選擇15樓A1（1,202萬元）、15樓A2（1,275萬元）其 中之一，但審酌上訴人為系爭合建案除被上訴人以外其餘 地主之代表，被上訴人為順利推動合建案，而容許上訴人 以找補價格（非對外銷售價格）多選一戶，亦與常情無違 ，尚難僅以此作有利於上訴人之判斷。
2、房屋與車位找補款金額之計算：
⑴上訴人應分得房屋價值為2億9,731萬9,100元、停車位價 值1,115萬9,163元，合計3億847萬8,263元： ①被上訴人主張系爭合建房屋總登記面積為3192.53坪，有 權狀登記坪數表（見原證10，原審卷二第106頁）可查， 依系爭契約書第4條第1項約定，就超過3187銷售坪部分， 包含上訴人在內之地主仍得再分得47%，復依上訴人提供 之土地面積占合建土地總面積57.35 %，是上訴人就超出 3187銷售坪部分，可再分得1.4坪。從而上訴人依約應分 得之坪數總計為860.5坪。上訴人雖主張，上訴人依約可 分得之坪數以銷售坪為準，並非上述之實際登記坪數云云 ，惟「銷售坪」為系爭合建案房屋興建前，依建造執照設 計圖說計算之面積，與實際建築完成後登記之面積，可能 因建築施工、測量方法不同，會有誤差存在，此種誤差甚 小一般多在1%至3%之間，無從以此認定兩造分配房屋之基 準。系爭合建案建築完成後總登記面積為3192.53坪，尚 多於系爭契約所定之3187銷售坪，對上訴人應屬有利，自 應以上開實際登記面積為準。
②又被上訴人主張1樓（含夾層）之價值為8,551萬【計算式 ：（1樓109.92坪×72.5萬元）+（夾層17.23坪×33.77萬
元）＝7,969萬元＋582萬元＝8,551萬元）】，全棟2樓（ 含）以上之價值總計為10億1,757萬元，合計全棟總價值 為11億308萬元【計算式：10億1,757萬元＋8,551萬元=11 億308萬元】，則有系爭契約第4條第3項第⑵款（見原證1 ，原審卷一第17頁）、「蔡家選屋確認價值表」（見原證 9，原審卷二第103頁），以及權狀登記坪數（見原證10， 原審卷二第106頁）可按，是以登記面積為3192.53坪計算 ，每坪均價即為34萬5,519元【計算式：1,103,080,000元 （全棟總價值）÷3192.53坪（全棟總坪數）＝345,519元 /坪，元以下四捨五入），以上訴人依約應分得之銷售坪 數為860.5坪計算，上訴人應分得之房屋價值即為2億9,73 1萬9,100元【計算式：860.5坪×345,519元＝297,319,10 0元，元以下四捨五入】。
③另被上訴人主張全棟B1坡道平面車位總共4個，每個150萬 元，計600萬元，全棟B2坡道機械升降平面車位總共15個， 每個110萬元，計1,650萬元，全棟B3坡道機械升降平面車 位5個，每個100萬元，計500萬元，全棟B3坡道機械升降 機械車位（上）10個，每個50萬，計500萬元，全棟B3坡 道機械升降機械車位（平）7個，每個70萬，計490萬元， 全棟B3坡道機械升降機械車位（下）8個，每個50萬，計 400萬元，有停車位總表、不動產委託銷售契約在卷可稽 （見原審卷二第105、166、167頁）在卷可按，應屬可採 。以上全棟車位總價值計4,140萬元【計算式：600萬元＋ 1,650萬元＋500萬元＋500萬元＋490萬元＋400萬元＝ 4,140萬元】。又依系爭契約第4條第3項⑶:「車位分配之 價值:依各樓層車位數大小車位，甲方（即上訴人及其他 地主）分得47%。」約定，可知包含上訴人、被上訴人及 其他合建地主在內之地主等，可共同分得47%之車位價值 ，而上訴人土地占系爭合建案土地57.35%，因此上訴人可 分得之車位價值為1,115萬9,163元【計算式：41,400,000 元×47%×57.35%＝11,159,163元】。 ④承上，上訴人應分得之房屋價值為2億9,731萬9,100元， 應分得之車位價值為1,115萬9,163元，兩者合計為3億847 萬8,263元【計算式：297,319,100元＋1,1159,163元＝ 308,478,263元】。
⑵上訴人實際取得之房屋及車位價值共3億4,137萬元： ①被上訴人主張上訴人實際分得之房屋坪數則為865.63坪， 有系爭房屋登記面積坪數表、所有權狀在卷可稽（見原審 卷二第29至102頁），應堪認定。上訴人雖以：依原證9「 蔡家選屋確認價值表」所示上訴人僅取得773.14銷售坪（
參見本院卷第94頁），加計嗣後取得之A1.15樓（38.37坪 ）、A2.15樓（37.89坪），合計僅取得847.61坪，尚不足 約定之859.10坪云云（見本院卷第98、99頁，應為860.5 坪）。惟上開「蔡家選屋確認價值表」之房屋坪數，為系 爭合建案房屋興建前，依建造執照設計圖說計算之面積， 與實際建築完成後登記之面積會有誤差存在，已如上2⑴ ①所述，上訴人取得房屋之面積自應以上開實際登記面積 為準。
②被上訴人又主張上訴人取得之1樓店面登記坪數為109.92 坪，依系爭契約第4條第3項⑵每坪72.5萬元計算，價值 7,969萬元，1樓夾層17.23坪，依「蔡家選屋確認價值表 」2樓每坪單價33.77萬元計算，為582萬元，則1樓（含夾 層）總價值即為8,551萬元。上訴人取得2樓以上每戶坪數 ，乘以「蔡家選屋確認價值表」每坪單價後，上訴人取得 2樓以上其他房屋價值，為2億4,356萬元，合計為3億2,90 7萬元等語，並提出「蔡醫師已選房屋價值明細（登記坪 ）」為憑（見原審卷二第107頁）。被上訴人主張每坪單 價，與上訴人簽認之「蔡家選屋確認價值表」相符，而實 際取得坪數部分，則有系爭房屋登記面積坪數表及建物所 有權狀在卷可稽（見原審卷二第29至102頁），亦為兩造 所不爭執（見原審卷二第130頁），應堪採信。 ③被上訴人另主張計算上訴人取得之車位價值：B1共4個， 計600萬元；B2共3個，計330萬；B3共3個，計300萬，合 計1,230萬元【計算式：600萬元＋330萬元＋300萬元＝ 1,230萬元】等語，並提出「蔡醫師已選車位價值明細」 為憑（見原審卷二第107頁）。被上訴人此部分主張，就 停車位數量部分，核與建物所有權狀之記載相符（見原審 卷二第31、47、59、68、77、86、95頁），就停車位價格 部分，則與停車位總表、不動產委託銷售契約記載相符（ 見原審卷二第105、166、167頁），亦堪認定。 ④承上，上訴人實際分得之房屋價值3億2,907萬元，停車位 價值為1,230萬元，合計3億4,137萬元【計算式：3億2,90 7萬元+1,230萬元=3億4,137萬元】。 3、綜上，上訴人應分得房屋及車位價值為3億847萬8,263元 ，然實際取得房屋及車位價值為3億4,137萬元，故被上訴 人依系爭合建契約書第4條第1項第⑴款、同條第3項第⑵ 、⑸款約定，得請求上訴人找補之金額為3,289萬1,737元 【計算式：341,370,000元－308,478,263元＝32,891,737 元】。
4、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第 1項前段及第203條分別定有明文。查系爭契約並未就找補 約定之給付時間，自屬未定期限之債務，又係以支付金錢 為標的，則被上訴人依前揭法律規定，請求上訴人給付上 開得請求金額，自起訴狀繕本送達日（102年11月14日， 見原審卷一第135頁）之翌日，即102年11月15日起至清償 日止，按法定利率5％計算之遲延利息，於法有據，應予 准許。
(二)營業稅部分：
被上訴人主張上訴人應負擔系爭合建案分得房屋部分之營業 稅916萬5,512元，為上訴人否認。經查： 1、按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依 正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間 犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利 益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體 事實妥善運用之方法。此有最高法院86年度台再字第64號 判決可資參照。
2、被上訴人提出之系爭承諾書第3條雖記載：另因合建分屋 雙方房地互易，甲方應就分得房屋部分辦理所有權移轉時 ，依法繳納營業稅…等相關費用均由甲方負擔等語（見原 審卷二第108頁）。惟上開約定，與系爭契約第8條第7項 ：兩造房地互易開立單據或憑證產生之印花稅、營業稅各 自負擔等語（見原審卷一第20頁）之約定已有不符。且依 加值型及非加值型營業稅法第2、3條規定，納稅義務人為 銷售貨物（即將貨物之所有權移轉與他人以取得代價者） 之營業人，在系爭合案建案，屬於合建分屋性質，即上訴 人以土地與被上訴人建築之房屋互易，上訴人因合建取得 之房屋，銷售貨物之營業人為被上訴人，納稅義務人為被 上訴人。上訴人簽署此承諾書後，即須負擔營業稅法上所 無之義務，上訴人雖為執業醫師具有相當知識經驗，但並 非建築稅務專業人員，就此細微之文字變動，與系爭契約 約定以及營業稅法之規定有何不同，以及其所代表之效力 、權益之影響若干，是否能夠明暸，已有可疑。 3、又依證人蔡玫薰於原審之證述：在簽署系爭承諾書當天， 是為了土地信託問題，至上海商銀，除承諾書外尚有簽立
土地信託、抵押相關文件，上訴人並有辦理借貸，當天主 要是談信託，沒有談到稅負問題，因為太趕了，沒有注意 到第3條有提到營業稅由其等負擔等語（見原審卷三第25 頁背面、26頁），核與經隔離訊問之證人蘇蔡荔香證述： 簽署系爭承諾書當天之時間在中午一、二點、地點在上海 商銀華江分行、同時簽很多份文件，當天時間很匆促，簽 署承諾書時，不知道營業稅由其等負擔之情大致相符（見 原審卷三第27頁背面、28頁），並有系爭承諾書第1、2條 記載有關至上海商業銀行辦理土地信託、融資之內容可為 佐證，應屬可採。
4、基於上開系爭承諾書簽署之情形，被上訴人在與上訴人、 蔡玫薰、蘇蔡荔香相約至上海銀行辦理土地信託、融資之 際，竟在系爭承諾書中夾帶入與土地信託、融資無關之營 業稅負擔約定，使上訴人、蔡玫薰、蘇蔡荔香在匆忙之際 簽署承諾書，負擔系爭契約以及營業稅法應由被上訴人負 擔之916萬5,512元。被上訴人以此方式變更兩造權利義務 關係，而獲取系爭契約以外之利益，顯然違反誠信原則， 被上訴人不得執系爭承諾書向上訴人請求給付營業稅916 萬5,512元，兩造有關系爭合建營業稅負擔，仍應依系爭 契約第8條第7項之約定。
5、證人即被上訴人公司會計陳秀香，雖證稱系爭承諾書第3 條為兩造約定（見本院卷第165頁）。惟依其證述，有關 合建過程中所做討論，會先傳真給上訴人等語，則系爭契 約就營業稅由被上訴人負擔之約定，於系爭承諾書第3條 改由上訴人、蔡玫薰、蘇蔡荔香，此等涉及權利義務重大 變更之事宜，更應先行交由上訴人核閱確認，再行簽署。 被上訴人未能提出先行交由上訴人審酌另行負擔營業稅核 閱之事證，自不能為被上訴人有利之認定。
6、綜上，被上訴人依系爭承諾書第3條約定，請求上訴人給 付營業稅916萬5,512元為無理由，不應准許。六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第4條第1項第⑴款、同條第 3項第⑵、⑸款約定，得請求上訴人給付3,289萬1,737元， 及自102年11月15日起至清償之日止，按年息百分之5計算之 利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理 由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴 人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，上訴人於本件上訴後，準備程序已即將終結之10 4年11月20日請求傳訊證人蔡涵雅、鄒明仁以詢問有關系爭 合建案房屋瑕疵之問題（見本院卷第158頁），已屬逾期提 出攻防方法（民事訴訟法第447條），且有礙訴訟終結，故 不另予調查，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴除確定部分外，為一部有理由、一部無 理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判 決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 許翠玲
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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