臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第379號
上 訴 人
即被上訴人 杜宜蓁
法定代理人 杜武哲
陳嘉惠
訴訟代理人 黃達元律師
上 訴 人
即被上訴人 陳景聰
盧來發
共 同
訴訟代理人 徐松龍律師
陳勇成律師
被上訴人 杜淑純
杜祖信
共 同
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
被上訴人 杜祖智
訴訟代理人 林明賢律師
蔡文彬律師
複代理人 劉長文律師
尤柏燊律師
被上訴人 杜祖健
鐘張清美
鐘玫芳
鐘俊麟
兼上三人
共 同
訴訟代理人 鐘俊雄
被上訴人 岳瑞武
胡美雲
上 一 人
訴訟代理人 廖學權
被上訴人 周呂秀
訴訟代理人 黃貞瑋
被上訴人 周秉廉（即周輝之承受訴訟人）
周文色（即周輝之承受訴訟人）
周文纓（即周輝承受訴訟人）
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年1
月27日臺灣士林地方法院103年度重訴字第68號第一審判決各自
提起上訴，本院於105年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人陳景聰、盧來發給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人杜宜蓁在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人杜宜蓁之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人杜宜蓁負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」、「第 一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人， 於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第168條 、第175條第1項分別定有明文。查本件被上訴人周輝於訴訟 繫屬中之民國（下同）104年5月14日死亡，經查周輝之配偶 為周張美華，直系血親卑親屬為周秉廉、周清啟、周阿蘭、 周文纓、周文惠、周文色、周嘉蕙等共8人。而周張美華、 周清啟、周阿蘭、周文惠分別於76年2月8日、58年12月13日 、58年12月5日、88年6月7日死亡；周嘉蕙已出養於他人， 有新北市淡水戶政事務所104年7月17日新北淡戶字第000000 0000號函暨戶籍資料全戶戶籍謄本、戶役政連結作業系統及 繼承系統表等件附卷可稽（見本院卷第160-168、169-181、 186頁）。是周輝之繼承人為周秉廉、周文纓、周文色等3人 ，惟未聲明承受訴訟，本院已於104年7月24日裁定本件由周 秉廉、周文纓、周文色為被上訴人周輝之承受訴訟人，並續 行訴訟，有上開裁定在卷足稽（見本院卷一第194頁正背面 ），先予敘明。
二、本件被上訴人杜祖健、胡美雲、周秉廉、周文色、周文纓經 合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形之一，爰依上訴人杜宜蓁之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人杜宜蓁起訴主張：伊為杜聰明之曾孫，與杜淑純、杜 祖信、杜祖健、杜祖智（下合稱杜淑純4人）因繼承杜聰明 遺產而共有坐落新北市○○區○○段○000地號土地（下稱 系爭土地），應有部分各為5分之1。而杜淑純4人屢次要求 伊一同變賣系爭土地，伊堅不同意。杜淑純4人依土地法第3 4條之1多數決處分之規定，於99年間委託上訴人陳景聰、盧 來發（下合稱陳景聰2人）出賣系爭土地及排除系爭土地遭
第三人占用之事宜（下稱系爭委任關係），並約定授權陳景 聰2人得為此提起民事訴訟、協商並有特別訴訟代理權。陳 景聰2人受託後，於99年8月9日委任律師代杜淑純4人對被上 訴人鐘張清美、鐘玫芳、鐘俊雄、鐘俊麟（下合稱鐘張清美 4人）、岳瑞武、胡美雲（鐘張清美4人與岳瑞武、胡美雲下 合稱鐘張清美6人）、周呂秀、周輝等占用戶（鐘張清美6人 與周呂秀、周輝下合稱系爭占用戶）提出拆屋還地訴訟（下 稱系爭拆屋還地事件）。於系爭拆屋還地事件審理中，系爭 占用戶辯稱就系爭土地有不定期租約存在，杜淑純4人委任 律師則提出系爭占用戶已積欠租金達2年以上之主張，原法 院依當事人意願將系爭拆屋還地事件移付調解，由原法院10 0年度移調字第4號處理（下稱系爭調解程序）。杜淑純4人 與陳景聰2人急欲與系爭占用戶調解，竟共同偽造伊及伊之 法定代理人杜武哲、陳嘉惠等3人之簽名、印文，偽作1紙記 載伊授權陳景聰2人代為出面與系爭占用戶調解之授權書（ 下稱系爭授權書），再由陳景聰2人出面委任律師於系爭調 解程序與鐘張清美6人於100年3月30日成立訴訟上調解（下 稱系爭訴訟上調解），約定以每坪新臺幣（下同）20萬元， 按系爭占用戶房屋稅單所載占用面積計算補償費，另周輝、 周呂秀則於系爭調解程序外以簽訂補償協議（下稱系爭補償 協議）方式，完成系爭占用戶地上物之拆遷。嗣杜淑純4人 於100年5月3日與買方林元輝簽訂不動產買賣契約書（下稱 系爭買賣契約），約定以每坪40萬元出售系爭土地。陳景聰 2人於收取系爭買賣價金後，依系爭訴訟上調解、系爭補償 協議，由系爭買賣價金結算支付系爭占用戶補償金共計3,20 7萬1,537元，並依系爭委任關係約定，扣收佣金2,052萬8,9 04元後，再按應有部分比例分配計算伊應分配之價金，致伊 應分得之價金減少。且系爭土地其後已漲價至每坪50萬元， 伊因而受有價差損失587萬6,000元。杜淑純4人與陳景聰2人 之行為，侵害伊之財產法益，伊自得依民法第184條第1項前 後段侵權行為法律關係，請求杜淑純4人與陳景聰2人連帶賠 償拆遷補償金損失641萬4,307元、佣金損失410萬5,781元及 價差損失587萬6,000元暨法定遲延利息。又伊與陳景聰2人 間並無委任關係存在，陳景聰2人扣收伊部分之佣金410萬5, 781元部分，伊亦得依民法第179條不當得利法律關係請求杜 淑純4人與陳景聰2人連帶返還該部分本息，並請擇一判決。 另系爭訴訟上調解、系爭補償協議乃係杜淑純4人與陳景聰2 人共同偽造系爭授權書代伊為之，應屬無效，伊曾於101年 間主張系爭授權書為偽造，而對杜淑純4人、鐘張清美6人訴 請確認系爭訴訟上調解無效，獲勝訴判決確定（下稱系爭確
認無效訴訟），故系爭占用戶受領地上補償金中，由伊部分 分得之641萬4,307元屬無法律上原因，伊得依民法第179條 不當得利法律關係請求渠等分別返還各該本息。且系爭占用 戶應返還之土地補償金部分，與伊訴請杜淑純4人與陳景聰2 人連帶賠償之補償金損失金額641萬4,307元部分，係屬不真 正連帶關係等語。並聲明：
㈠杜淑純4人與陳景聰2人應連帶給付杜宜蓁1,639萬6,088元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
㈡周輝應給付杜宜蓁40萬8,307元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈢周呂秀應給付杜宜蓁176萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈣岳瑞武應給付杜宜蓁233萬6,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈤鐘張清美、鐘玫芳、鐘俊雄、鐘俊麟應共同給付杜宜蓁90 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息。
㈥胡美雲應給付杜宜蓁101萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈦第㈡至㈥項之給付，如第㈠項之任一當事人為給付，第㈡ 至㈥項聲明之當事人於該給付範圍內免其給付義務。 ㈧願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人陳景聰2人則以：系爭授權書係伊等由杜宜蓁之祖母 鄭寵兒處取得，非伊等故意偽造，並無侵權行為。且系爭土 地之出售，係依土地法第34條之1規定辦理，與系爭授權書 是否遭偽造無關，亦即不論是否有系爭授權書、系爭訴訟上 調解存在，杜淑純4人均得處分系爭土地，且未能排除系爭 占用戶而處分，尚可能造成更大之價差，故杜宜蓁所謂價差 損失與其所主張侵權行為間無因果關係。又伊等係依與杜淑 純4人間之系爭委任關係約定，自系爭買賣價金1億1,752萬6 ,000元扣除土地增值稅後，地主取得半數即5,260萬446元， 杜淑純4人各分得1,021萬9,252元、杜宜蓁分得1,172萬3,43 8元，伊等並就分得部分用以支付地上補償費3,207萬1,537 元及相關律師費、裁判費等費用後，剩餘之2,052萬8,904元 歸屬於伊等，故伊等係基於系爭委任關係收取佣金，並非無 法律上原因，原審判命伊等返還杜宜蓁部分，於法不合等語 ，資為抗辯。
三、被上訴人部分：
（一）杜淑純4人以：伊等僅為系爭土地共有人，將系爭土地有
關占用戶拆遷及出售事宜，委由陳景聰2人處理，伊等均 未參與處理過程，於系爭拆屋還地事件從未到庭，伊等均 不知情陳景聰2人如何取得系爭授權書，並無共同侵權行 為。又系爭確認無效訴訟判決係認：陳景聰取得系爭授權 書，係輾轉自鄭寵兒處取得，縱係鄭寵兒交付，亦無法證 明系爭授權書係杜宜蓁及其法定代理人所為，以舉證不足 ，認陳景聰係無權代理杜宜蓁成立系爭訴訟上調解，而判 決系爭訴訟上調解無效，並非認定陳景聰2人或伊等有偽 造杜宜蓁及其法定代理人之簽章，無從作為伊等有共同偽 造侵權行為之證明。又系爭土地之出售，係依多數決而處 分，與系爭授權書之偽造與否無關；且如無系爭訴訟上調 解，系爭土地無論何時出售，均無從以素地出賣而賣得50 萬元之高價，不生價差損失之問題。另處分土地之相關稅 捐及費用如仲介費等，均屬系爭土地處分成本，杜宜蓁未 扣除反倒加計仲介費作為損害，屬重複計算損害額。另杜 宜蓁係於100年12月間閱卷時知悉系爭授權書遭偽造，其 以民法第184條第1項後段規定請求侵權行為損害賠償，顯 已罹於民法第197條之2年短期消滅時效等語，資為抗辯。（二）鐘張清美6人及周呂秀則以：縱系爭授權書、系爭訴訟上 調解、系爭補償協議對杜宜蓁不生效力，然伊等仍得依與 杜淑純4人之補償協議受領系爭地上物補償金，並非無法 律上原因。且陳景聰2人給付部分系爭占用戶之補償金額 尚有短少，更無不當利益可言。且除杜宜蓁外之其他共有 人均同意與系爭占用戶終止租約並給付補償金，其人數及 應有部分合計已過半數，縱杜宜蓁未為補償金之協議，依 民法第820第1項、第822條第1項規定，亦應與其他共有人 共同負擔系爭地上物補償金，而無損害，杜宜蓁主張伊等 受領之補償金其中5分之1係不當得利，應屬誤會等語，資 為抗辯。
（三）周輝未提出書狀作何聲明或陳述，其承受訴訟人周秉廉、 周文纓、周文色亦未以書狀或言詞作任何聲明或陳述。四、原審判命陳景聰、盧來發應分別給付杜宜蓁239萬3,556元、 171萬2,225元及法定遲延利息，並就杜宜蓁勝訴部分，分別 酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，而駁回杜宜蓁其餘之 訴及假執行之聲請。杜宜蓁、陳景聰、盧來發各自就其敗訴 部分，提起上訴，杜宜蓁於本院聲明：㈠：原判決關於駁回 杜宜蓁於原審之訴暨假執行聲請及訴訟費用之裁判均廢棄， ㈡至㈦：與原審聲明㈠至㈥同，㈧：第㈢至㈦項之給付，如 第㈡項之任一被上訴人為給付，第㈢至㈦項聲明之被上訴人 於該給付範圍內免其給付義務。陳景聰2人及被上訴人等就
杜宜蓁之上訴聲明均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之 判決，願供擔保請准免予假執行。陳景聰2人於本院上訴聲 明：㈠原判決不利於陳景聰2人部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，杜宜蓁在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。杜宜蓁就陳 景聰2人之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠杜宜蓁與杜淑純4人前因繼承杜聰明遺產而分別共有系爭土 地，應有部分各為5分之1，杜宜蓁就系爭土地之應有部分換 算坪數為58.76坪。杜宜蓁與杜淑純4人間自87年起之系爭遺 產訴訟，迄今仍繫屬於本院100年度重家上更㈠字第4號民事 事件審理中。杜宜蓁為杜聰明之次子杜祖誠之孫，杜聰明之 曾孫。因杜宜蓁不同意出賣與杜淑純4人共同繼承杜聰明遺 產土地，杜淑純4人近幾年於系爭土地出賣以前，已依土地 法第34條之1多數決之規定，處分數十筆共有之土地。 ㈡杜淑純4人自99年間起迄系爭土地出售前，曾陸續委託陳景 聰2人出賣系爭土地及排除系爭土地遭第三人占用之事宜， 並授權陳景聰2人得為此提起民事訴訟、協商並有民事訴訟 法第70條第1項但書及第2項各行為之特別權限、得選任律師 擔任上開訴訟之訴訟代理人，而成立系爭委任關係。杜淑純 4人與陳景聰2人並決定以土地法第34條之1方式出賣系爭土 地。依杜淑純4人與陳景聰2人簽訂處理系爭占用戶拆遷之授 權書所示，先由杜淑純、杜祖信、杜祖健於99年5月12日之 前陸續訂立委任契約後，杜祖智則於99年11月19日簽立委任 契約，並簽訂不動產買賣特別授權書。杜淑純4人並針對系 爭買賣簽訂同意書（下稱系爭報酬同意書）。
㈢陳景聰2人受託後，於99年8月9日委託律師代杜淑純4人對系 爭占用戶提出系爭拆屋還地事件訴訟，繫屬原法院99年度重 訴字第315號。系爭拆屋還地事件審理中，因系爭占用戶提 出就系爭土地有「不定期租約」存在，杜淑純4人委任律師 則提出系爭占用戶已積欠租金達2年以上之主張，嗣於99年1 2月29日言詞辯論時，涉訟當事人決定改循「調解」方式進 行，法院乃將系爭拆屋還地事件移付調解，而以系爭調解程 序處理。
㈣於系爭拆屋還地事件審理中，盧來發曾交付承辦律師徐松龍 、徐瑋琳系爭授權書。徐瑋琳律師乃於99年11月19日口頭追 加杜祖智與杜宜蓁為該案原告，並於99年12月29日系爭拆屋 還地事件言詞辯論期日提出系爭授權書影本，追加周輝及鐘 玫芳、鐘俊雄、鐘俊麟為被告。原法院於同日諭知將系爭拆 屋還地事件移付調解，於100年1月21日將案號改分為100年 度移調字第4號。原法院於100年2月23日、100年3月2日試行
調解，系爭調解紀錄上均記載杜淑純4人及杜宜蓁共5人均由 代理人徐松龍律師、徐瑋琳律師代理進行系爭調解程序。 ㈤系爭調解程序實際上均由律師、盧來發出面表明代表杜淑純 4人、杜宜蓁，與系爭占用戶中之鐘俊雄（同時代表鐘張清 美、鐘玫芳、鐘俊麟）、周輝、岳瑞武、周呂秀、胡美雲簽 立之補償協議書、拆除建物暨拋棄優先承買權及廢巷同意書 （此四份分別為岳瑞武、鐘張清美等人、胡美雲、周呂秀所 簽立，下稱系爭占用戶協議書），並簽署同意書，就系爭占 用戶之拆遷補償達成和解。於系爭調解程序，受任律師、盧 來發並出面代理杜淑純4人及出具系爭授權書，與系爭占用 戶中鐘張清美6人於100年3月30日成立系爭訴訟上調解，調 解筆錄並將系爭系爭占用戶協議作為附件，而同意以附件系 爭占用戶協議內容成立系爭訴訟上調解。又盧來發係由陳景 聰處收受系爭授權書轉交徐松龍律師，空白之系爭授權書最 初則為徐松龍律師繕打後交付盧來發。杜淑純4人於系爭拆 屋還地事件、系爭調解過程均未曾出庭或出面，客觀上並未 有證據顯示杜淑純4人曾經手系爭授權書。
㈥系爭調解之內容鐘張清美6人為：系爭土地地主同意以系爭 占用戶協議之每坪20萬元，即系爭土地預定售價之2分之1， 按系爭占用戶房屋稅單所載占用面積計算補償系爭占用戶。 周呂秀、周輝部分則以總價760萬元達成和解。 ㈦杜淑純4人於100年5月3日與系爭土地買方林元輝簽訂系爭買 賣契約，約定買賣總價金為1億1,752萬6,000元，林元輝依 約支付買賣價金完畢。杜淑純4人係以土地法第34條之1規定 方式取得出賣權利而處分，杜宜蓁並未參與。
㈧系爭買賣契約簽約前，承辦代書沈素蓮100年4月20日代表杜 淑純4人以北門郵局營收股第1281號存證信函通知杜宜蓁是 否行使優先購買權。杜宜蓁於100年4月26日以北門郵局營收 第1487號回函要求給予3個月寬限。沈素蓮又於100年4月28 日以北門郵局營收股1519號存證信函催告杜宜蓁於文到10日 內辦理簽約，逾期視同放棄優先購買權。後由徐松龍律師代 表杜淑純4人於100年5月26日，以立法院郵局第51號存證信 函，通知杜宜蓁「就系爭海鷗段214地號土地出售，行使共 有人優先承買權，並檢附與林元輝間簽訂之不動產買賣契約 等定期催告，請於100年6月3日於徐松龍律師事務所，依上 開不動產買賣契約議定相同條件，與杜淑純4人補行訂立書 面買賣契約，並請備妥第1期款當場付款，逾期當逕解除契 約」。杜宜蓁函覆願以同一價格及條件行使優先承買權，杜 淑純4人乃認共有土地之買賣契約即已成立，杜宜蓁應依杜 淑純4人與林元輝間系爭買賣約定條件履行，然杜宜蓁逾期
未給付第1期款，業已遲延，杜淑純4人乃委由徐松龍律師於 100年5月26日催告杜宜蓁於100年6月3日前往律師事務所就 主張優先購買部分簽訂書面契約。屆期杜宜蓁並未出席，徐 松龍律師又代理杜淑純4人於100年6月9日以台北光華郵局第 487號存證信函通知杜宜蓁，表示依民法第254條規定解除杜 宜蓁因行使優先購買權而成立之共有土地買賣契約。 ㈨系爭調解成立之前（杜宜蓁主張）或不詳時間（杜淑純、杜 祖信、杜祖健抗辯）或成立後（杜祖智抗辯），系爭土地已 有買主出價每坪40萬元欲加以購買。
㈩杜淑純4人與陳景聰2人均知悉杜宜蓁之地址係設於臺北市○ ○○路00巷00號2樓。系爭授權書客觀上即記載此地址。徐 瑋琳律師於系爭調解程序中於99年12月29日庭訊時提出追加 書狀其上均記載各該案杜淑純4人住所為「住同上」，杜宜 蓁部分則記載空白，其後於100年3月2日陳報狀均記載「住 所詳卷」。因而使原法院於審判系統及系爭訴訟上調解筆錄 填載杜宜蓁之地址為「臺北市○○○路0段000巷0號7樓」， 該址為杜淑純之地址。此外，於系爭拆屋還地訴訟中，地主 方面代理人律師或陳景聰2人並無另行以書狀特別單獨陳報 杜宜蓁之地址為敦化南路2段之址。
因系爭訴訟上調解及系爭占用戶協議之簽立，系爭占用戶依 調解協議內容及陳景聰2人交涉過程中所同意之條件，應收 取之地上物補償金共計3,207萬1,537元，系爭占用戶岳瑞武 應收受1,168萬元，鐘張清美等4人應收450萬元，胡美雲應 收505萬元，周輝應收204萬1,537元，周呂秀應收760萬元。 系爭地上物補償金均由買受人林元輝自系爭買賣價金中扣除 直接交付系爭占用戶。除周呂秀取得760萬元外，系爭占用 戶收取之系爭地上物補償金並未超過系爭訴訟上調解約定及 補償協議之內容，給付金額為3,207萬1,537元。陳景聰2人 並於應分予杜宜蓁之系爭買賣價金中，以5分之1比例計算杜 宜蓁應分擔之系爭地上物補償金金額為641萬4,307元，並予 扣除。
依系爭報酬同意書約定，杜淑純4人各別與陳景聰2人約定之 系爭委任關係佣金報酬計算方式係以：系爭買賣價金應分配 予杜淑純4人之金額扣除土地增值稅後，杜淑純4人取回一半 ，另一半由陳景聰2人取得，並自行處理系爭占用戶地上補 償費、代書費、律師費、訴訟費等支出，剩餘部分歸屬陳景 聰2人之佣金。陳景聰2人嗣依系爭報酬同意書約定（就杜宜 蓁部分亦比照計算），向杜淑純4人及杜宜蓁於其等各自分 得價金中扣收佣金為陳景聰1,196萬7,779元及盧來發856萬1 ,125元，總計2,052萬8,904元，相當於由杜宜蓁應分得價金
中扣收佣金410萬5,781元。系爭買賣完成後，陳景聰、盧來 發代委任之處理代書制作付款價金分配明細表。 杜宜蓁曾於101年間主張系爭授權書為杜淑純4人、陳景聰2 人共同偽造，而對其等提出刑事偽造文書告訴，經臺灣士林 地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查後，以101 年度偵字第9391號為不起訴處分，經再議發回後，士林地檢 署檢察官以102年度偵續字第127號不起訴處分，經杜宜蓁聲 請再議而發回續查，士林地檢署以103年度偵續一字第50號 偵查後，對杜淑純4人及盧來發為不起訴處分，而對陳景聰 起訴。
系爭占用戶以往之租金均由杜宜蓁之祖父杜祖誠收取，杜祖 誠於97、98年間死亡，系爭占用戶所收取之年租金低於應繳 納之稅金，繳納稅金者為杜祖誠。岳瑞武於99年12月間，繳 納100年至101年租金時，遭鄭寵兒退回，岳瑞武並於100年2 月10日委由陳佑仲律師寄發存證信函表示：地主受領租金遲 延及雙方雖有土地民事涉訟，無礙按期給付租金等語。 杜宜蓁前曾於101年間主張系爭授權書係偽造，而對杜淑純4 人及鐘張清美6人提起系爭確認無效訴訟，經原法院判決杜 宜蓁勝訴，杜淑純4人上訴，本院於102年12月3日以102年度 重上字第64號判決駁回上訴而確定。法院認定之理由主要為 ：成立系爭訴訟上調解前，陳景聰2人、受任律師均未曾與 杜宜蓁或杜宜蓁法代見面或聯繫討論，調解成立後亦未告知 調解結果，而系爭授權書上杜宜蓁法代簽名與該案中書狀筆 錄上所載不同，故系爭授權書上簽名並非杜宜蓁法代所為， 而杜淑純4人及鐘張清美6人未能舉證證明系爭授權書之真正 ，應認陳景聰2人及受任律師代理杜宜蓁所為系爭訴訟上調 解為無權代理（本人又拒絕承認），應屬無效。 本件起訴狀繕本送達當事人之日期及原法院送達證書所在頁 數，均如原審卷二第46頁起訴狀繕本送達整理一覽表所示。 以上事實為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、授權 書2份、不動產買賣授權書、系爭報酬同意書、系爭授權書 、系爭占用戶協議書、調解筆錄、系爭買賣契約、上開存證 信函暨附件與回執、系爭訴訟上調解筆錄、付款明細表、同 意書5份、士林地檢署101年度偵字第9391號、102年度偵續 字第127號不起訴處分書、本院102年度重上字第64號民事判 決、本院104年9月23日準備程序筆錄、士林地檢署103年度 偵續一字第50號、103年度偵字第12233號不起訴處分書、10 3年度偵續一字第50號起訴書等件附卷可稽（見臺灣臺北地 方法院102年度司北調字第998號《下稱北調卷》第29頁，原 審卷一第86-89、56-59、242頁，北調卷第7頁，原審卷一第
94-97頁，北調卷第8頁、第9-12頁，原審卷一第31-63、193 、263頁，北調卷第17-21、22-28頁，原審卷一第126-142、 68-73頁，本院卷二第7頁背面、第75-89、175-179頁），此 部分事實自堪信為真實。是兩造間之主要爭點為： ㈠杜宜蓁依民法第184條第1項前後段、第185條規定，請求杜 淑純4人及陳景聰2人連帶賠償其補償金損失、佣金損失及價 差損失，合計1,639萬6,088元及法定遲延利息，有無理由？ ㈡杜宜蓁依民法第179條規定，請求杜淑純4人、陳景聰2人連 帶返還陳景聰2人所收受佣金中相當於其應有部分之金額410 萬5,781元及法定遲延利息，有無理由？
㈢杜宜蓁依民法第179條規定，請求鐘張清美6人、周輝、周呂 秀分別返還渠等所收受之系爭地上物補償金中相當於杜宜蓁 應有部分之金額暨法定遲延利息，有無理由？
茲分述如下。
六、杜宜蓁主張杜淑純4人及陳景聰2人出賣系爭土地，偽造系爭 授權書，對伊構成侵權行為，應負連帶賠償責任云云。（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害 他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條、第 185條第1項前段分別定有明文。次按「侵權行為之成立， 須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始 能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權 行為之成立要件應負舉證責任」，「若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 」（最高法院100年台上字第328號裁判、17年上字第917 號判例意旨參照）。
（二）土地法第34條之1第1、2項規定：「共有土地或建築改良 物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或 典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意 行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算 。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先 以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之」 ，依此規定，共有人對於共有土地之處分，若未能得全體 共有人之同意，而其中共有人過半數及其應有部分合計過 半數同意者，仍得處分之。系爭土地為杜宜蓁與杜淑純4 人共有，應有部分各5分之1，杜淑純4人欲出售系爭土地
，杜宜蓁不予同意，惟杜淑純4人之應有部分合計為5分之 4，已逾土地法第34條之1第1項所規定之應有部分3分之2 ，是杜淑純4人得依該規定處分系爭土地。且杜淑純4人已 委託代書及律師以存證信函通知杜宜蓁行使優先購買權， 杜宜蓁函覆願以同一價格及條件行使優先承買權，惟並未 與杜淑純4人簽訂書面契約，杜淑純4人乃委由律師寄發存 證信函通知杜宜蓁解除杜宜蓁因行使優先購買權而成立之 共有土地買賣契約（如不爭執事項㈧所載）。是杜淑純4 人依土地法第34條之1第1、2項規定，於100年5月3日與系 爭土地買方林元輝簽訂系爭買賣契約，以總價1億1,752萬 6,000元出售系爭土地，係屬合法。
（三）杜宜蓁主張系爭土地如未出售，目前價值已漲至每坪50萬 元以上，杜淑純4人以每坪40萬元出售系爭土地予林元輝 ，係低價出賣，使其受有價差損失587萬6,000元（10萬元 ×應有部分58.76坪=587萬6,000元）云云。惟杜宜蓁並未 舉證證明系爭土地已上漲為至少每坪50萬元以上之事實為 真，則其以每坪價差10萬元（50萬元－40萬元=10萬元） 計算，主張杜淑純4人出賣系爭土地，使其受有價差損失 587萬6,000元，難認有據。
（四）杜宜蓁主張系爭補償金、仲介費非處分共有土地之必要費 用，不應由共有人以多數決處分時任意剋扣，且杜淑純4 人支付陳景聰2人佣金2,052萬8,904元及系爭占用戶補償 金3,207萬1,537元，以其應有部分5分之1計算，使伊各損 失佣金支出部分410萬5,781元（20,528,904÷5=4,105,78 1，元以下四捨五入，下同）、補償金支出部分641萬4,30 7元（32,071,537÷5=6,414,307，）云云。 1、經查，系爭土地遭系爭占用戶占用多年，杜祖誠收取之租 金甚至不足以支付每年應繳之稅金等事實，為兩造所不爭 執（見不爭執事項所述），若共有人欲出售系爭土地， 勢須處理系爭占用戶之問題，否則系爭土地不僅無法出賣 ，甚且共有人亦無法為使用、收益，且出賣共有土地係消 滅共有關係，促進土地利用，杜宜蓁亦可取得處分共有土 地應得之對價，對杜宜蓁非屬不利之行為。又依土地交易 活動之常情，委託仲介人員進行交易，及處理地上占有物 等情，確實有利於土地買賣交易之進行，是關於仲介費及 系爭占用戶之補償金之支出，雖非出賣土地之必要費用， 惟觀其性質仍應認係屬於出賣土地之管理費用。則杜淑純 4人委託陳景聰2人仲介出賣系爭土地及處理系爭占用戶問 題，於出賣杜宜蓁應有部分之範圍內，應認係為處理杜宜 蓁事務所需之管理費用，且該等費用既經共有人杜淑純4
人之應有部分3分之2同意為之，已如上述，依民法第820 條第1項規定，杜宜蓁自應負擔該部分之仲介費及系爭地 上物補償金。
2、次查，杜淑純4人為出賣系爭土地，分別於99年間陸續與 陳景聰2人訂立委任契約，委任陳景聰2人出賣系爭土地及 排除系爭占用戶事宜，陳景聰2人依授權代為委任律師對 系爭占用戶提起系爭拆屋還地事件之訴訟，並於訴訟中與 鐘張清美6人達成調解，與周輝、周呂秀於訴訟外成立系 爭補償協議，同意按系爭占用戶房屋稅單所載面積，以每 坪20萬元補償系爭占用戶，共計3,207萬1,537元。系爭地 上物補償金包含於出賣系爭土地與林元輝之買賣總價金中 ，此觀不動產買賣契約書載明：「第二條買賣總價款：新 臺幣壹億壹仟柒佰伍拾貳萬陸仟元整（以上價金係依每坪 新臺幣肆拾萬元計算，包含土地所有權人之土地款每坪貳 拾萬元及地上物占有人建物補償金每坪貳拾萬元）」等語 即明（見北調卷第10頁），且系爭地上物補償金係由林元 輝自系爭買賣價金中扣除直接交付系爭占用戶，為兩造所 不爭執，足見杜淑純4人及陳景聰2人均未經手系爭地上物 補償金，自難認杜淑純4人、陳景聰2人有從中巧取利益， 致杜宜蓁遭受損害之情事。
3、再查，杜淑純4人委任陳景聰2人處分系爭土地，簽訂處理 系爭占用戶拆遷之授權書及系爭報酬同意書約定（見原審 卷一第86-89、242頁），其中系爭報酬同意書記載：「茲 委託陳景聰先生代為協調新北市○○區○○段000地號之 地上物占有人協調買賣事宜，地主應取得售價之百分之五 十，另百分之五十為地上物占有人協調人款項，『地主』 及『地上物占有人協調人』各付增值稅之百分之五十，地 主不再支付任何費用」等語（見原審卷一第242頁），依 此計算，買賣總價金扣除土地增值稅後，杜淑純4人取回 一半（含杜宜蓁部分），另一半由陳景聰2人取得，而處 理系爭占用戶相關之地上物補償金、代書費、律師費、訴 訟費等各項支出，均由陳景聰2人自渠等取得之部分支出 ，剩餘部分歸陳景聰2人為佣金。依此約定，買賣總價金1 億1,752萬6,000元扣除土地增值稅1,232萬5,113元後，為 1億520萬887元（117,526,000-12,325,113=105,200,887 ），地主取得半數即5,260萬444元（105,200,887÷2=52, 600,444）。其中杜淑純4人各分得1,021萬9,252元，杜宜 蓁則分得1,172萬3,438元。至陳景聰2人取得之5,260萬44 4元，扣除系爭地上物補償金3,207萬1,537元，再扣除代 書費、律師費、裁判費等各項相關費用後，陳景聰取得1,
196萬7,779元、盧來發取得856萬1,125元為佣金（詳如上 開不爭執事項）。
4、雖杜宜蓁主張陳景聰2人取得之佣金竟較伊分得之價金多 ，並不合理云云，惟此乃倒果為因之詞，蓋杜淑純4人於 委任陳景聰2人處理系爭土地買賣事宜及系爭占用戶補償 事宜之初，僅知系爭土地有高額土地增值稅待繳，而無從 預先得知其他相關補償費及各項支出之金額為若干，又系 爭土地上因存有系爭占用戶，土地買主不易覓得，系爭占 用戶多達8戶，每戶占用面積及地上物情形均不相同，欲 與系爭占用戶全體達成補償協議，誠非易事，杜淑純4人 在無法預估支出金額之情形下，委任陳景聰2人統包處理 ，足見陳景聰2人非僅一般土地買賣之仲介而已，且杜淑 純4人已與陳景聰2人約定，先自買賣總價金扣除土地增值 稅後先取回一半（含杜宜蓁部分），其餘事務由陳景聰2 人處理及負擔全部費用，已慮及地主權益之保障，難認有 低價求售之情形。此由杜宜蓁於杜淑純4人以存證信函通 知其是否行使優先購買權時，杜宜蓁先則回函要求給予3 個月寬限；於杜淑純4人二次以存證信函催告杜宜蓁辦理 簽約，行使優先承買權，並檢附與林元輝間簽訂之不動產 買賣契約等定期催告，杜宜蓁仍函覆願以同一價格及條件