臺灣高等法院民事判決 104年度醫上字第5號
上 訴 人 謝凌峯
法定代理人 謝穎標
兼 法 定
代 理 人 謝如貞
謝穎慧
共 同
訴訟代理人 姜百珊律師
被 上訴 人 吳柏樟
蔡子修
國立臺灣大學醫學院附設醫院
法定代理人 何弘能
共 同
訴訟代理人 黃蓓蓓律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年1月
26日臺灣臺北地方法院102年度醫字第2號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，本院於105年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人法定代理人原為黃冠棠，嗣變更為何弘能，有民國 104年8月1 日北市衛醫護字第0000000000號醫療機構開業執 照（見本院卷一第192 頁）附卷可稽，並經其具狀聲明承受 訴訟（見本院卷一第190 頁正、反面），經核並無不合，應 予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446 條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原 審係先位聲明請求：（一）被上訴人應連帶給付上訴人謝凌 峯（下稱謝凌峯）新臺幣（下同）165萬1,325元、上訴人謝 如貞（下稱謝如貞）、上訴人謝穎慧（下稱謝穎慧）各100 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。（二）被上訴人應連帶給付謝凌峯 、謝如貞、謝穎慧、謝培基、謝次真、謝穎標100 萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。備位聲明請求：（一）被上訴人國立臺灣大學 醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）應給付謝凌峯165萬1,325 元、謝如貞、謝穎慧各100 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）臺大 醫院應給付謝凌峯、謝如貞、謝穎慧、謝培基、謝次真、謝 穎標100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息（見原審卷第297頁）。嗣於本 院審理時，擴張請求被上訴人應連帶給付謝凌峰、謝如貞、 謝穎慧各495萬7,063元、314萬3,992元、369萬8,827元（見 本院卷一第144 頁、卷二第120頁反面、132頁）。核屬擴張 應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准 許。
三、謝凌峯部分：
（一）按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以 補正者，審判長應定期間命其補正。抗告或上訴有當事人 能力或代理權欠缺之情形，亦同。參諸民事訴訟法第49條 、第442條第2項、第444條第1項、第495條之1規定即明。 又法定代理權有無欠缺，非不得補正之事項，不問訴訟程 度如何，或當事人間有無爭執，法院應隨時依職權調查之 （最高法院26年度鄂上字第41號判例、102 年度台抗字第 1034號裁定意旨參照）。其次，民法第1112條之1第1項規 定，法院選定數人為監護人時，得依職權指定其共同或分 別執行職務之範圍。是法院選定數人為共同監護人，而未 依職權指定其共同或分別執行職務之範圍者，應共同執行 其職務（最高法院102 年度台簡抗字第48號裁定意旨參照 ）。再以監護職務本具有複雜性及專業性，法院倘已依民 法第1112條之1第1項規定，依職權以裁定指定數監護人共 同執行職務之範圍者，依該裁定、同條項及第168 條規定 ，本應共同執行之，其僅由其中部分監護人為之，即屬依 法不得單獨代理之無權代理行為（最高法院102 年度台抗 字第623號裁定意旨參照）。
（二）查謝凌峯於本件起訴前即經臺灣新北地方法院（下稱新北 地院）宣告為受監護宣告之人，並選定其子女謝穎標、謝 如貞、謝穎慧為其共同監護人，關於謝凌峯日常事務，由 謝如貞處理，如需處分謝凌峯之財產達10萬元以上時，則 應由謝如貞、謝穎標、謝穎慧共同決定之等情，業據本院 調閱新北地院101年度監宣字第23號、101年度家聲抗字第 15號卷宗查明屬實，並有上開民事裁定附卷可稽（見本院 卷一第109至112頁、卷二第72至73頁）。是謝凌峯既於起 訴前即為受監護宣告之人，而其提起本件訴訟及上訴，並 非屬於其日常事務，自須經其共同監護人謝如貞、謝穎標 、謝穎慧共同行使執行，而非僅由部分監護人為之，然其 起訴、委任訴訟代理人姜百珊律師提起上訴及為訴之追加
均僅由謝如貞及謝穎慧行使執行，未經謝穎標同意等情， 有起訴狀、上訴聲明狀、變更訴之聲明狀及民事委任書在 卷足憑（見原審調字卷第4至7頁、本院卷一第14至20、14 3至146頁），揆諸上開說明，其法定代理權即有欠缺。（三）謝凌峯雖辯稱：新北地院101 年度家聲抗字第15號裁定主 文載明如需處分謝凌峯之財產達10萬元以上時，始應由謝 如貞、謝穎標、謝穎慧共同決定之，本件起訴及上訴非屬 財產處分；且依其裁定理由亦記載如共同監護人三人意見 紛歧時，應以多數決行之，無須謝穎標共同行使，有民法 第168 條但書規定之適用云云。惟查，新北地院上開裁定 主文既僅載明關於謝凌峯日常事務，可由謝如貞單獨處理 ，則其他非屬謝凌峯日常事務之行為，如本件起訴及上訴 等訴訟行為，縱無須處分謝凌峯之財產達10萬元以上，仍 應由謝如貞、謝穎標、謝穎慧共同監護。至其裁定理由固 記載如共同監護人三人意見紛歧時，應以多數決行之；然 細繹其前後文義，所謂多數決行應係針對財產處分而言， 並未包括起訴、上訴等訴訟行為在內。且裁定之理由本無 拘束力，況其理由亦稱如爭議甚大，監護人或其他關係人 非不得再行召開親屬會議，或聲請法院改定監護人等語， 尚難逕認共同監護人就訴訟行為得以多數同意方式行使監 護。又謝凌峯所引最高法院103 年度台上字第2073號判決 係針對共同監護人共同執行財產管理事務時，倘其中部分 監護人因管理財產之法律行為或其相關之訴訟行為與受監 護人之利益相反，無法代理受監護人為法律行為或提起訴 訟，致其餘監護人依法亦不得代理時，得依民事訴訟法第 51條第2 項規定，聲請受訴法院為其選任特別代理人，或 依民法第1113條準用未成年人監護之規定，於符合民法第 1098條第2 項規定，由法院依聲請或依職權為受監護人選 任特別代理人；或於符合民法第1106條之1第1項規定，聲 請法院改定適當之監護人。而本件共同監護人謝穎標並無 與受監護人謝凌峯利益相反，無法代理謝凌峯提起訴訟， 致其餘監護人即謝如貞、謝穎慧亦不得代理之情形，兩者 事實有別，即無比附援引之餘地。是謝凌峯起訴、委任訴 訟代理人提起上訴及訴之追加仍應由全體監護人共同同意 行使，且此亦非屬民法第168 條但書所稱法律另有規定或 本人另有意思表示之情形，即無該條但書規定之適用，是 其此部分所辯，尚有未合。
（四）準此，謝凌峯之法定代理權既有欠缺，本院乃於105年2月 26日裁定命其於10日內補正，該裁定已於同年3月7日送達 ，有送達證書在卷足憑（見本院卷二第117、118頁），惟
謝凌峯迄今仍未補正，揆諸上開說明，其上訴及追加之訴 即非合法，應予駁回，追加之訴假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。況縱認其上訴及追加之訴合法，其請求亦 無理由（詳後述），仍應駁回上訴及追加之訴。貳、實體方面：
一、本件謝如貞、謝穎慧主張：謝凌峯因於100 年4月8日在訴外 人新竹國泰綜合醫院開顱手術取出血塊後一直有發燒現象， 且發燒原因不明，由於新竹國泰綜合醫院未能發現感染源， 而上訴人謝凌峯又持續性發燒，故於100年4月26日轉院至臺 大醫院，由內科專科醫師即被上訴人吳柏樟（下稱吳柏樟） 、加護病房主治醫師即被上訴人蔡子修（下稱蔡子修）照顧 及處置。詎吳柏樟於謝凌峯在臺大醫院住院治療期間，對謝 凌峯發燒及肺炎之處置，未於100 年6月12日至6月15日即肺 炎感染成因及其病變之關鍵期間內，持續追蹤檢驗，或及時 會診感染科或胸腔科，並其醫療行為不符合標準處置方式， 未盡善良管理人診斷治療注意義務，有延誤診斷謝凌峯肺炎 病情及延誤投藥治療之情形，醫療行為有過失。其次，蔡子 修於謝凌峯入住臺大醫院加護病房期間，對其肺炎合併呼吸 衰竭之處置，未盡善良管理人治療注意義務，吳柏樟、蔡子 修上開醫療過失行為致謝凌峯因延誤診斷及延誤投藥治療造 成肺部纖維化，延長住院時間出院，且出院在家仍需使用氧 氣及氣墊床長期治療等傷害，而有醫療上之過失。又因吳柏 樟、蔡子修之過失行為，謝凌峯之女即謝如貞受有交通費用 13萬9,800元、房屋租金25萬0,500元、102年12月至107年11 月之看護費7萬6,692 元、慰撫金267萬7,000元，合計共314 萬3,992 元之損害；謝凌峯之子即謝穎慧受有醫療器具費用 11萬7,600 元、交通費用5萬2,164元、看護費用70萬元、慰 撫金267萬7,000元，合計共354萬6,827元之損害。吳柏樟、 蔡子修既為臺大醫院之受僱人，臺大醫院自應與其等連帶負 侵權行為損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第18 8條、第195條第1項、第3項侵權行為法律關係，求為命：（ 一）被上訴人應連帶給付謝如貞314萬3,992元。（二）被上 訴人應連帶給付謝穎慧369萬8,827元。（三）願供擔保請准 宣告假執行（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人則以：吳柏樟係依據謝凌峯之症狀安排適當檢查， 並無延誤診療，自100年6月1日至同年月7日期間，吳柏樟已 就謝凌峯之泌尿道感染症狀，給予抗生素治療及安排相關檢 查，並非僅注意其藥物過敏之症狀。且自100年5月18日至同 年6月16日期間，吳柏樟已為謝凌峯安排一系列胸部X光攝影 檢查及胸部電腦斷層掃描檢查，復早於100 年6月7日即為謝
凌峯安排痰液抹片檢查及細菌培養檢查，且後續給予teicop lanin抗生素治療細菌性肺炎，並無X光片判讀錯誤、病情緊 急程度判斷錯誤或診斷遲延之情事。其次，蔡子修自100年6 月16日起，均有持續關注謝凌峯之肺部病情，而於適當情況 始將謝凌峯轉出加護病房。至關於謝凌峯之呼吸照顧，臺大 醫院加護病房已為適切之醫療處置，非侵襲性呼吸器 BiPAP 之使用並無不當。另謝凌峯轉出加護病房至一般病房住院， 亦仍由臺大醫院之醫療團隊持續觀察及照顧，並無低估病情 嚴重程度之情事。是吳柏樟、蔡子修於診治謝凌峯期間之醫 療行為，均無疏失，亦無可歸責事由，自不負侵權行為損害 賠償責任。又謝如貞、謝穎慧並無因身分法益被侵害而情節 重大之情事，不得請求非財產上之損害等語，資為抗辯。三、原審為謝如貞、謝穎慧敗訴之判決，謝如貞、謝穎慧不服， 就本金部分提起上訴，並為訴之追加，追加後之上訴聲明： （一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付謝如貞314 萬3,992元。（三）被上訴人應連帶給付謝穎慧369萬8,827 元。（四）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明： （一）上訴及追加之訴均駁回。（二）如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第195頁反面）（一）謝凌峯於100年4月26日由新竹國泰綜合醫院轉院至臺大醫 院診治，於100年5月18日轉至內科病房，由吳柏樟為其主 治醫師，嗣於100年6月16日因血氧飽和度下降，轉入內科 加護病房，改由蔡子修醫師診治，並於100年7月19日轉回 一般病房，於100年8月5日出院。
（二）謝凌峯於轉院至臺大醫院時，係由創傷科負責治療，因其 於入院時之昏迷指數7 分（格拉斯哥昏迷指數E3M3V1，計 算方式為：3+3+1＝7），且有腦挫傷、硬腦膜下出血等狀 況。
（三）上開事項為兩造所不爭執，並有謝凌峯之病歷資料、臺大 醫院出院病歷摘要、臺大醫院病歷專用紙、臺大醫院診斷 證明書、臺大醫院入院病人護理評估表、護理過程紀錄影 本可證（見原審調字卷第14至18頁、原審卷第186至192頁 、本院卷一第72至77、216至218頁），堪信為真實。五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年9月 8 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 卷一第195 頁反面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述 如下：
（一）吳柏樟之醫療行為有無過失？
上訴人主張吳柏樟未依檢驗結果顯示謝凌峯染患細菌性肺 炎及其臨床症兆施以正確檢驗與治療，誤為藥物過敏，致 錯失治療之黃金時機，亦未依據病歷記載及X 光片診斷結 果，對於病情之緊急程度為錯誤評估，醫療行為具有過失 ，並與謝凌峯之肺部纖維化有因果關係云云。然為被上訴 人所否認，經查：
１、謝凌峯於100 年4月8日因跌倒及意識狀態突然改變，送至 新竹國泰綜合醫院急診室就診，經腦部電腦斷層掃描檢查 結果顯示左右側硬腦膜下出血（SDH）、顱內出血（ICH） 及腦室內出血（IVH），當日醫師進行開顱手術，取出血 塊，謝凌峯術後有間歇性發燒，且發燒原因不明，故於10 0年4月26日轉院至臺大醫院治療，由臺大醫院創傷醫學部 蔡翊新醫師主治，當時血壓148/ 71mmHg、脈搏93次/分、 呼吸20次/分、體溫38℃，昏迷指數7分（E3V1M3），懷疑 肺炎或中樞神經感染，開始給予抗生素（Tazocin）治療 ，當日腦部電腦斷層掃描檢查結果顯示腦部挫傷、硬腦膜 下出血（SDH）、水腦及腦白質疏鬆症（1eukoaraiosis） ，另進行脊髓液檢查及細菌培養等結果為無細茵生長，故 暫時排除中樞神經感染，同年4 月29日因謝凌峯持續發燒 ，且痰液細茵培養結果為抗藥性金黃色葡萄球茵（MRSA） ，疑似金黃色葡萄球菌肺炎，遂給予抗生素（vancomycin ）治療，4月30日謝凌峯體溫即逐步恢復正常，5月12日謝 凌峯軀幹開始出現紅疹，疑似藥物過敏反應，懷疑謝凌峯 對抗癲癇藥物（phenytoin）或抗生素（vancomicin）藥 物過敏，停藥後2天紅疹持續擴大至四肢，且體溫升至38. 9 C、肝功能異常（GOT 189 U/L - GPT 196 U/L），醫師 懷疑藥物過敏症候群（DRESS:drug reaction with eosin ophilia and systemic symptoms ；「伴隨嗜伊紅性白血 球增加與全身症狀之藥物反應」），5 月15日給予類固醇 （methylprednisolone 30 mg/day）及抗組織胺等藥物治 療，謝凌峯症狀逐步改善後，類固醇減量。嗣於同年5月1 8日臺大醫院將謝凌峯轉由吳柏樟主治（「on the servic e of attending physician吳柏樟」），6月1日因病人泌 尿道感染，吳柏樟開立抗生素（ceftazidime）治療，尿 液細菌培養結果為克雷白氏菌，其給予之抗生素為有效治 療，6月7日謝凌峯發燒至38.2℃，吳柏樟安排血液、尿液 、痰液抹片檢查、痰液細菌培養及胸部X 光檢查等項目， 因懷疑謝凌峯對頭孢子類抗生素過敏，停用 ceftazidime 抗生素改為levofloxacin 以治療泌尿道感染，謝凌峯於6 月11日體溫38℃，6月12日謝凌峯白血球7150/uL，經檢查
有口腔念珠菌感染，故吳柏樟加上給予抗黴菌藥物（fluc onazole）治療，另血液檢查結果發現發炎指數（CRP）升 至15.6 mg/dL，痰液細菌培養結果為抗藥性金黃色葡萄球 茵，吳柏樟於100年6月13日開立給予抗生素（teicoplani n），並停用類固醇，6月14日謝凌峯持續發燒（體溫38℃ ），吳柏樟懷疑為細菌感染，再給予ciprofloxacin 抗生 素治療，因謝凌峯家屬不願接受脊椎穿刺檢查，故無法排 除中樞神經感染。6 月16日謝凌峯出現呼吸喘及低血氧情 形，當日晚上吳柏樟安排之胸部電腦斷層掃描檢查結果顯 示兩側肺部纖維化及毛玻璃狀影像，經會診感染科後，懷 疑伺機性肺炎，包括肺囊蟲肺炎、黴菌、隱球菌肺炎或中 樞神經感染，建議將抗生素ciprofloxacin改為aztreonam 及Baktar，並立即將謝凌峯轉入加護病房，由蔡子修負責 照護，經加護病房醫師與胸腔科醫師討論胸部X 光影像及 考量抗生素之副作用等，認為係細菌性肺炎，遂停用磺胺 類抗生素（Baktar），而給予廣效抗生素（teicoplanin 、aztreonam及levofloxacin）治療，6月18日謝凌峯出現 哮鳴（wheezing），發炎指數（CRP）自6 月17日30.3mg/ dL降至19.6mg/ dL，疑似慢性阻塞性肺病，醫師給予低劑 量類固醇（Solucortef 100 mg每8小時1劑），謝凌峯於6 月20日哮鳴情況改善，6 月22日發燒38.1℃，予以血液檢 驗結果為白血球正常（6200/uL），發炎指數降至7mg/ dL ，並於當日將謝凌峯痰液送衛生福利部疾病管制署進行痰 液檢驗，依檢驗報告單所示，6 月24日之痰液檢驗報告肺 囊蟲肺炎分子生物呈陽性反應，當日晚上蔡子修即開始給 予抗生素（Baktar）治療2 週，同年7月4日謝凌峯脫離非 侵入性呼吸器（BiPAP），7 月8日轉回一般病房，7月9日 病人出現呼吸衰竭現象，抽血檢查結果發現白血球升至10 130/ uL，胸部X光檢查結果顯示有肺炎，醫師給予抗生素 （levofloxacin）治療，再將謝凌峯轉回加護病房治療， 7月19日謝凌峯轉回一般病房，7月24日再次因謝凌峯肺炎 而給予抗生素（teicoplanin及ciprofloxacin）治療，俟 謝凌峯病況穩定後，於同年8月5日出院等情，有新竹國泰 綜合醫院病歷、臺大醫院病歷、住院護理過程紀錄及衛生 福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書案情概要可 憑（見外放病歷資料、原審卷第111頁反面至113頁、本院 卷一第72至77頁）。
２、依上開病歷、住院護理過程紀錄資料可知謝凌峯於100年5 月18日轉由吳柏樟主治後，吳柏樟於100年5月18日至同年 6 月16日診治謝凌峯時，曾於5月25日、5月30日、6月7日
、6 月12日及6月15日為謝凌峯進行胸部X光攝影檢查，並 進行血液、尿液、痰液抹片檢查、痰液細菌培養等各項檢 查，依檢查結果給予抗生素等藥物之治療，其中100年6月 7日將抗生素調整為廣效性之cravit抗生素（此為levoflo xacin 之商品名），此由該日病歷記載：「shift Fortum （此為ceftazidime 之商品名）to oral cravit」即明（ 見本院卷一第72頁）。且於100年6月10日於病歷記載：「 82-year-old male with @oralCravit ( 使用口服抗生素 Cravit) D4 ( 6 /7~), Suspect HAP（懷疑院內肺炎）or UTI （泌尿道感染）」等語，即已懷疑謝凌峯為院內肺炎 感染，並於100年6月12日安排胸部X光檢查，且於6月13日 得知先前檢查之痰液細菌培養結果為「抗藥性金黃色葡萄 球菌」，即開立teicoplanin 抗生素治療MRSA（抗藥性金 黃色葡萄球菌）細菌性肺炎，該日病歷亦記載：「經詳細 臨床評估，認為是細菌感染，無其他顯然原因」等語（見 本院卷一第73、74頁），復於100 年6月15日安排胸部X光 檢查，同日並會診感染科醫師進行抗生素調整；6 月16日 進一步安排胸部電腦斷層掃描檢查，並於同日將謝凌峯轉 至內科加護病房作進一步治療，足徵吳柏樟並非僅認謝凌 峯為藥物過敏，仍有針對肺炎為治療，即難遽認吳柏樟未 依謝凌峯檢驗結果及臨床症兆施以正確檢驗與治療，遲延 診斷病情，誤為藥物過敏，且未依據病歷記載及X 光片診 斷結果，對於病情之緊急程度為錯誤評估。是本件醫審會 鑑定書，其鑑定意見亦認100 年5月18日至同年6月16日吳 柏樟診治謝凌峯期問，安排進行一系列胸部X 光攝影檢查 ，6 月16日進一步安排胸部電腦斷層掃描檢查，並進行血 液檢查及細菌培養，給予廣效抗生素治療，對謝凌峯發燒 及肺炎之處置，符合醫療常規及標準處理方式，並無疏失 ，亦無遲延診斷病情及延遲用藥之情形（見原審卷第113 頁正、反面）。上訴人此部分之主張，尚無可採。 ３、上訴人雖援引國衛院「肺炎診療指引」內容，主張謝凌峯 在疑似院內肺炎感染時，須每隔48小時作一次胸腔X 光攝 影檢查，吳柏樟僅於100 年6月7日、6月12日及6月15日進 行胸部X 光攝影檢查，已超過48小時以上云云。惟上開「 肺炎診療指引」係記載院內肺炎之臨床診斷（見本院卷一 第102至104頁），其後第66頁亦僅載明：「臨床上懷疑有 院內肺炎，特別是呼吸器相關肺炎者，予以CPIS評分，並 作為治療之準則。1.第一天CPIS大於（等於）六分者，給 予抗生素治療。若小於六分者，則由臨床醫師依自己判斷 決定是否給予抗生素治療。2.48-72小時後評估CPIS……
」等語（見本院卷二第8 頁）。亦即懷疑有院內肺炎，可 依CPIS臨床肺部感染評量表(clinical pulmonary infect ion score，CPIS)予以評分，若施以抗生素療法，於48至 72小時「後」（即2天或3天後）可再度依CPIS評估，該「 肺炎診療指引」並無每隔48小時作一次胸部X 光攝影檢查 之記載。況「肺炎診療指引」亦記載此指引係提供各醫療 院所之醫護人員診療參考，並不提供任何形式之標準療法 ，亦不能取代臨床醫師之個人經驗，臨床醫師應依個別病 患臨床狀況及臨床資料為診斷（見本院卷二第9 頁）。上 訴人此部分之主張，即無可取。
４、上訴人復主張吳柏樟未依胸部X 光攝影檢查結果為正確判 讀，依醫審會鑑定結果可知依胸部X 光攝影檢查結果即可 看出謝凌峯兩側肺部纖維化及毛玻璃狀影像云云。惟證人 即進行100年6月12日胸部X 光攝影檢查之曾文毅醫師結證 稱：依謝凌峯100年5月30日、6月7日及6月12日之X光片所 示，是100年6月12日之X 光片有一些變化，是右邊支氣管 壁增厚，該日檢驗結果：「Bilateral lung interstitia l change」為兩側肺間質性變化，所謂間質性變化就是肺 裡面肺泡之間有一些變化，依6月12日X光片還不行診斷為 肺炎之症狀，沒有辦法判斷出肺部有細菌感染，胸腔X 光 片要診斷為肺炎，需要一定之準則，比如說會看到肺實質 性的浸潤等語（見本院卷二第62頁反面、63頁），並有10 0年6月12日檢查報告在卷足憑（見本院卷一第53頁）。是 依100 年6月12日胸部X光攝影檢查結果尚無法判讀為肺炎 ，遑論細菌感染，尚難遽認吳柏樟未依胸部X 光攝影檢查 結果為正確診斷。其次，證人即進行100 年6月15日胸部X 光攝影檢查之吳志宏醫師結證稱：100 年6月15日X光片顯 示兩側肺實質性變化，兩側肺門浸潤增加，但不知道肺部 是否已開始纖維化，需要進一步確認，除照X 光外，包括 以臨床症狀、抽血、電腦斷層等方法進一步確認，沒有辦 法從胸部X 光片判斷出肺部細菌感染之病原菌等語比如說 會看到肺實質性的浸潤等語（見本院卷二第64、65頁）， 並有100年6月15日檢查報告附卷可稽（見本院卷一第54頁 ）。則謝凌峯既於100年6月16日即進行胸部電腦斷層掃描 檢查，進一步確認其症狀，亦難謂吳柏樟有何未依胸部X 光攝影檢查結果為正確診斷之情事。再者，醫審會鑑定書 並未記載依胸部X 光攝影檢查結果即可看出謝凌峯兩側肺 部纖維化及毛玻璃狀影像，反係記載100年6月16日胸部電 腦斷層掃描檢查結果顯示兩側肺部纖維化及毛玻璃狀影像 （見原審卷第112頁反面、114頁）。是上訴人此部分之主
張，亦有未合。
５、準此，上訴人尚無法舉證證明吳柏樟未盡善良管理人之注 意義務，醫療行為具有過失。
（二）蔡子修之醫療行為有無過失？
上訴人主張蔡子修於謝凌峯入住臺大醫院加護病房期間， 對其肺炎合併呼吸衰竭之處置，未盡善良管理人治療注意 義務，低估病情嚴重或緊急程度，未能立即給予治療，並 施作支氣管鏡檢查，且選擇用非侵入性雙向陽壓呼吸器（ 下稱 BiPAP）給氧，然此方式不適用於意識未清醒之謝凌 峯， BiPAP給氧適用於意識清醒且有自主咳痰能力之患者 ，醫療行為具有過失云云。然為被上訴人所否認，經查： １、謝凌峯於100年6月16日轉入加護病房後，由蔡子修負責照 護，經加護病房醫師與胸腔科醫師討論胸部X 光影像及考 量抗生素之副作用等，認為係細菌性肺炎，遂停用磺胺類 抗生素（Baktar），而給予廣效抗生素（teicoplanin、 aztreonam及levofloxacin）治療，6月18日謝凌峯出現哮 鳴（wheezing），發炎指數（CRP）自6 月17日30.3mg/dL 降至19.6mg/ dL，疑似慢性阻塞性肺病，醫師給予低劑量 類固醇（Solucortef 100 mg每8小時1劑），謝凌峯於6月 20日哮鳴情況改善，6 月22日發燒38.1℃，予以血液檢驗 結果為白血球正常（6200/uL），發炎指數降至7 mg/dL， 並於當日將謝凌峯痰液送衛生福利部疾病管制署進行痰液 檢驗，依檢驗報告單所示，6 月24日之痰液檢驗報告肺囊 蟲肺炎分子生物呈陽性反應，當日晚上蔡子修即開始給予 抗生素（Baktar）治療2週，同年7月4日謝凌峯脫離BiPAP ，7月8日轉回一般病房，7月9日病人出現呼吸衰竭現象， 抽血檢查結果發現白血球升至10130/ uL，胸部X光檢查結 果顯示有肺炎，醫師給予抗生素（levofloxacin）治療， 再將謝凌峯轉回加護病房治療，7 月19日謝凌峯轉回一般 病房等情，已如上述。則蔡子修以BiPAP 為謝凌峯提供呼 吸支持，經治療後情況改善，乃逐步減少BiPAP 支持程度 。嗣僅接受低流量鼻管（nasal cannulae）氧氣輔助與常 規呼吸照護與監測，因謝凌峯之呼吸型態與血氧濃度等情 況皆持續穩定，而無呼吸窘迫情形，且其血行動力學，如 心跳、血壓等情況，亦處於穩定狀態，並無強心或升壓等 藥物使用，其抗生素治療療程亦已完成，僅接受一般口服 與吸入藥物治療等情，亦有臺大醫院病歷可憑（見外放病 歷資料）。則謝凌峯當時病情既難認有加護病房治療之需 要與適應症，並符合轉出加護病房之醫療常規，蔡子修遂 於100 年7月8日將謝凌峯轉出加護病房，於一般病房繼續
治療與觀察，尚難謂其對肺炎合併呼吸衰竭之處置，未盡 善良管理人治療注意義務，低估病情嚴重或緊急程度，未 能立即給予治療之過失，亦無從以謝凌峯嗣後出現呼吸窘 迫現象，復於100 年7月9日轉回加護病房治療，即反推其 先前醫療行為有過失，蓋以謝凌峯當時80多歲之高齡、持 續臥床與肺部之狀況，仍有發生呼吸狀況變化之風險，是 上訴人此部分之主張，尚有未合。
２、上訴人雖援引國衛院「肺炎診療指引」內容，主張蔡子修 對於謝凌峯院內肺炎應施作支氣管鏡檢查云云。惟上開「 肺炎診療指引」記載支氣管鏡檢查之診斷價值為有助於病 因診斷與抗生素降階治療，且有部分專家學者認為並非必 作之檢查步驟（見本院卷一第104 頁正、反面）。足徵此 項檢查是否為必作之檢查仍未有定論，且承上所述，蔡子 修與胸腔科醫師討論胸部X 光影像及考量抗生素之副作用 等，已認為謝凌峯係細菌性肺炎，上訴人亦自承蔡子修已 正確診斷病因（見本院卷一第37頁），則在其已正確診斷 病因之情況下，有無必要再進行此項檢查，實非無疑。況 「肺炎診療指引」亦記載此指引係提供各醫療院所之醫護 人員診療參考，並不提供任何形式之標準療法，亦不能取 代臨床醫師之個人經驗，臨床醫師應依個別病患臨床狀況 及臨床資料為診斷（見本院卷二第9 頁）。上訴人此部分 之主張，並無可取。
３、上訴人固主張BiPAP 給氧不適用於意識未清醒之謝凌峯， BiPAP 給氧適用於意識清醒且有自主咳痰能力之患者云云 。惟姑不論BiPAP 給氧究竟造成謝凌峯何種損害或其因果 關係為何，上訴人並未說明，且依上訴人所提論文亦認非 侵襲性呼吸器可適用於慢性肺病急性發病者，且成效顯著 ；非侵襲性呼吸器亦可適用於因急性支氣管炎或急性肺炎 導致的呼吸衰竭者，至使用絕對禁忌包括上呼吸道阻塞、 分泌物過多至無法清除者、病人無法配合、年紀太小及智 能有問題之病人等語（見本院卷二第44頁反面、45頁）。 是病患意識狀態尚非BiPAP 使用之絕對禁忌，即難徒憑謝 凌峯之意識狀態遽認不能使用BiPAP ，應根據臨床上之實 際觀察，及BiPAP 使用情況而為判斷。而本件謝凌峯於加 護病房使用BiPAP 期間，皆有持續密切觀察與監測，依病 歷資料所示，其痰液狀況亦非為量多致無法清除，或明顯 影響BiPAP運作，則蔡子修使用BiPAP，同時予以積極拍痰 、清痰等呼吸照護工作，即難謂有何過失，亦無從以謝凌 峯家屬另簽署「氣管內插管與呼吸器使用說明暨同意書」 （見本院卷一第219頁）反推論使用BiPAP為不當，蓋醫療
行為本有其風險存在，因臨床各種狀況，使用BiPAP 仍有 相當可能無法成功維持病患呼吸功能，此時仍需考慮進行 氣管內管插管與侵襲性呼吸器之使用，乃告知謝凌峯家屬 有此種風險，及必要時將進行氣管內管插管與侵襲性之呼 吸器使用之可能性，尚難執此遽認使用BiPAP 即有過失， 上訴人此部分主張，即無可採。
４、醫審會鑑定書亦認肺炎合併呼吸衰竭之治療，除症狀治療 外，同時應積極依病人之病情找尋感染原因，並積極進行 檢驗程序，追蹤病情進展。蔡子修於謝凌峯入住加護病房 期間，與胸腔科醫師討論胸部X 光檢查影像，並給予廣效 抗生素（teicoplanin、aztreonam、levofloxacin）治療 ；6月18日追蹤發炎指數（CRP），雖自30.3 mg/dL降至19 .6 mg/dL，惟原告謝凌峯仍出現哮鳴（wheezing），疑似 慢性阻塞性肺病，故即給予低劑量類固醇（Solucortef 100 mg每8小時1劑）治療，6 月20日謝凌峯哮鳴情況改善 ；6 月22日病人發燒38.1℃，乃予以血液檢驗，結果為白 血球正常（6200/ uL），發炎指數降至7mg/dL，胸部X 光 檢查結果較前2 天改善，蔡子修上開醫療處置，已針對謝 凌峯病情追蹤處理至檢查結果改善，符合醫療常規，並無 疏失，同年6 月24日痰液檢驗報告為肺囊蟲肺炎分子生物 呈陽性反應，當日晚上即開始給予抗生素（Baktar）治療 2 週，並無遲延使用藥物（Baktar）治療肺囊蟲肺炎之情 形等語（見原審卷第113 頁反面）。即難謂蔡子修有何醫 療過失。
５、準此，上訴人尚無法舉證證明蔡子修未盡善良管理人之注 意義務，醫療行為具有過失。
（三）上訴人固再主張謝凌峯之病史記載與事實明顯牴觸，吳柏 樟、蔡子修及臺大醫院顯未詢問正確病史並根據病史紀錄 為正確診斷，醫療行為具有過失云云。惟醫師及護理人員 詢問病史時，係依照病人或其家屬主觀陳述與所提供資訊 而為記載，倘若病人或家屬未據實陳述，醫師及護理人員 當無從判斷所述真偽，亦不可能逕予變更病人或家屬之陳 述。而本件依謝凌峯之病歷資料所示，不論是中文記載之 護理評估表（見本院卷一第215、216頁），抑或由醫師親 自詢問病史後以英文記載之入院紀錄（見本院卷二第80、 81頁），均載明謝凌峯並無抽菸，足徵臺大醫院護理人員 及醫師確有詢問謝凌峯病史，謝凌峯家屬於入院時亦告知 並無抽菸，方有上開紀錄，且互核相符，自無從執此即認 吳柏樟、蔡子修或臺大醫院醫護人員未詢問正確病史並根 據病史紀錄為正確診斷。況謝凌峯縱長期抽菸，然吳柏樟
及蔡子修既已依謝凌峯臨床症狀、病情與相關檢查結果進 行處置，難認有何違反善良管理人注意義務而有過失，已 如上述，自亦無從以謝凌峯病史記載錯誤推論醫療行為具 有過失，並與其所受損害間具有因果關係，上訴人此部分 之主張，洵無足採。
（四）謝如貞、謝穎慧可否依民法第184條第1 項前段、第188條 、第195條第3項請求被上訴人負連帶損害賠償責任？損害 賠償金額如何計算？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其 職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不 免發生損害者，僱用人不負賠償責任；又不法侵害他人之 身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵 害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害 ，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求 回復名譽之適當處分，此於不法侵害他人基於父、母、子 、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法 第184條、第188條第1項、第195條第1項、第3項分別定有 明文。