臺灣高等法院民事判決 104年度醫上字第30號
上 訴 人 曹文相
被 上訴人 國防醫學院三軍總醫院
法定代理人 林石化
被 上訴人 曾念生
上二人共同
訴訟代理人 韓世祺律師
陳伊盈律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年10
月7日臺灣臺北地方法院104年度醫字第19號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於105年3月16日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）之法定 代理人原為俞志誠，於本院訴訟繫屬中之民國（下同）105 年1月1日變更為林石化，有國防部104年12 月29日國人管理 字第0000000000號令在卷可憑（見本院卷第82頁及其背面） ，並聲明承受訴訟（見本院卷第80頁之書狀），經核並無不 合，應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255 條第1項第3款定有明文。本件上訴人原 起訴請求被上訴人三軍總醫院、曾念生（下合稱被上訴人， 單獨則逕稱簡稱或姓名）及原審被告俞志誠應連帶給付伊新 臺幣（下同）140 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息5%計算之利息（見原審醫字卷第51頁、第75頁） ，嗣於本院擴張請求被上訴人應連帶給付伊152萬3,600元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息（見本院卷第49頁背面、第96頁背面），核屬擴張應受判 決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。合 先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於101年8 月7日至三軍總醫院精神科就診， 由其僱用之醫師即曾念生診斷，伊告知夏天仍感覺身體冷、 不流汗，服用訴外人財團法人佛教慈濟綜合醫院台北分院（ 下稱慈濟醫院）神經科蕭振倫醫師開立之「Clonazepam 0.5
公絲（橘色）利福全」（下簡稱「橘色利福全」）後症狀有 改善，為免在醫院間奔波，要求曾念生開立橘色利福全，曾 念生告知伊會開立與橘色利福全相同成分之「Rivotril 2公 絲（白色）藥物」14天份共7 顆（下稱系爭藥物）予伊，每 日服用0.5顆，伊服用後仍不流汗，於同年8月14日即回診將 上開症狀告知曾念生，曾念生仍開立系爭藥物，並增加劑量 為每日服用1顆，伊服用後仍不流汗，於同年9月11日再向曾 念生反應，曾念生仍開立系爭藥物予伊服用每日1 顆，嗣曾 念生於同年10月9日將系爭藥物服用劑量調高為每日1.5顆， 復於同年12月25日再調高為每日2顆，惟伊服用至102年9 月 24日仍不流汗、會冷。嗣伊至三軍總醫院神經內科徐昌鴻醫 師、天主教永和耕莘醫院（下稱永和耕莘醫院）神經內科曹 宇茜醫師門診看診，徐昌鴻、曹宇茜醫師均建議橘色利福全 每日服用3顆就好。伊於同年9 月3日至永和耕莘醫院生理檢 查結果為自律神經失衡，曹宇茜醫師告知伊係因服用過量之 系爭藥物，致病情不可逆。而曾念生明知三軍總醫院亦有橘 色利福全，卻開立每顆藥效為橘色利福全4 倍強之系爭藥物 予伊，且劑量從每日0.5顆，增加至每日2顆，而系爭藥物為 治療癲癇症之藥物，副作用包括疲倦、肌肉無力、暈昡、嗜 睡，而伊並無癲癇症，且伊怕安眠藥副作用，不吃安眠藥， 惟曾念生未告知系爭藥物為治療焦慮不安、睡眠之藥物，致 伊服用系爭藥物後日間嗜睡、反應遲鈍、運動機能失調，且 肌肉無力，對身體造成重力或壓力須經常變更睡姿，夜間無 法入眠，並造成伊自律神經失衡、夜尿（疑似尿床）、攝護 腺肥大、頻尿、生殖器勃起障礙，顯有開藥不當、違反醫療 常規之疏失；且曾念生於101年9月11日、同年10 月9日門診 病歷記載伊仍患憂鬱症，卻遲至101年11月6日始開立抗憂鬱 藥Dogmatyl與伊服用，遲延治療伊病情，致伊憂鬱症未治療 、夜晚睡眠不佳，精神上受有痛苦；再曾念生於101年10月9 日病歷上不實登載載伊無自殺念頭，嗣伊始知已罹患嚴重型 憂鬱症（障礙等級中度），且伊係因不流汗、睡眠不好而就 診，未曾要求重新評估社交，亦未表示想吃Dogmatyl又怕口 乾不吃又怕多夢，亦未提及100年10 月間幻聽情事，惟曾念 生卻將伊之病歷不實登載伊於101年8 月7日「手腳冰冷」、 101年8 月14 日「“怕冷”的減少」、「表示忽冷忽熱」、 101年9月11日「（冷，有時擔心流汗）」、102年1月22日「 睡覺ok」、102年5 月14 日「要求重新再評估他的社交」、 102年9月27日「人聲聽不清楚（曾經博愛路）貓叫聲鬧鐘等 等很難過」、103年9月23日「又想吃dogmatyl又怕口乾不吃 又怕多夢」，顯係偽造病歷。伊自得依民法第184條第1項前
段規定，請求曾念生負損害賠償責任。又曾念生為三軍總醫 院之受僱人，於執行職務中造成伊身體健康上之損害，依民 法第188 條規定，請求三軍總醫院就曾念生之侵權行為連帶 負損害賠償責任。爰依上開侵權行為之法律關係，請求被上 訴人連帶賠償伊152萬3,600 元【包含非財產上損害151萬元 ，及伊如獲賠償金，將須繳納慢性病看診費總計1萬3,600元 （伊現年63歲，活至80歲尚有17年，計算式：慢性病每次看 診費200元×每年4次×17年= 1萬3,600元），並自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（上訴人 於原審請求共同被告俞志成與被上訴人連帶給付140 萬元本 息部分，經原審判決伊敗訴，未據上訴，已告確定，非本院 審理範圍，茲不贅述。）
二、被上訴人則均以：曾念生係依上訴人主訴病情：「midnight insomnia, with awakenings…」，其有失眠等睡眠問題， 本於專業判斷開立系爭藥物，且開立之每日劑量，亦合於系 爭藥物仿單所載之成人每日最大治療劑量20毫克範圍，又曾 念生於101 年11月6 日開立Dogmatyl係亦本於專業判斷，均 符合醫療常規。且曾念生係依上訴人主訴病情，以醫療用語 記載於上訴人之病歷資料，合於醫師法第12條規定，並無偽 造或登載不實情事。曾念生開立之診斷證明書，亦無偽造或 登載不實情事。上訴人空言指摘曾念生開藥不當、偽造病歷 、診斷證明書，卻未提出具體客觀事證以實其說，其主張顯 不足採，上訴人之請求應予駁回等語置辯。
三、上訴人於原審聲明：被上訴人與原審共同被告俞志誠應連帶 給付上訴人140 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。被上訴人及原審共同被告俞志誠 於原審均答辯聲明：上訴人之訴駁回。原審為上訴人全部敗 訴之判決，上訴人不服，對被上訴人提起上訴，並為如上所 述之追加，而於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡ 被上訴人應連帶給付上訴人152萬3,600元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人於 本院均答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查上訴人於101年8月7日、8月14日、9月11日、10月9日、11 月6日、12月4日、12月25日、102年1月22日、2月19日、3月 19日、5月14日、6月11日、7月9日、8 月6日、9月3日、9月 24日、103年7月1日、9月23日至三軍總醫院精神科由曾念生 醫師為其看診，曾念生於101年8 月7日開立予伊之藥物包括 系爭藥物每晚0.5顆、101年8月14日至同年9月11日開立系爭 藥物每晚1顆、101年10月9日至同年12月4日開立系爭藥物睡 前1.5顆、101年12月25日至102年9月24日開立系爭藥物睡前
2 顆等情，為兩造所不爭執，且有三軍總醫院病歷在卷可證 （見原審司北醫調字卷第36至45頁背面、第47至49頁背面、 第51頁及其背面、第55頁及其背面、第58頁及其背面、第88 頁及其背面、第92至93頁），堪信為真正。五、上訴人主張伊於101年8 月7 日至102 年9 月24 日三軍總醫 院精神科曾念生門診治療，曾念生所開立之藥物具副作用， 應開立橘色利福全而不開，而開立劑量過多且每顆藥效為橘 色利福全4 倍強之系爭藥物，用藥顯有不當，並延遲開立 Dogmatyl治療伊之憂鬱症，且偽造病歷，爰依民法侵權行為 之法律關係，請求被上訴人賠償152萬3,600元等情，則為被 上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：㈠曾 念生是否有用藥不當及遲延治療上訴人等醫療疏失情形？上 訴人所述之症狀及損害，與曾念生之用藥間有無因果關係？ ㈡曾念生是否偽造病歷之情形？㈢上訴人請求被上訴人賠償 上訴人所受損害152萬3,600元，有無理由？本院判斷如下： ㈠曾念生是否有用藥不當及遲延治療上訴人等醫療疏失情形？ 上訴人所述之症狀及損害，與曾念生之用藥間有無因果關係 ？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。所謂舉證係指就爭 訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言 ，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從 認定其主張為真正。次按依民法第184條第1項前段規定， 侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利 ，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害 間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求 權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又損害 賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者 之間，有相當因果關係為成立要件。至於相當因果關係之 認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之 基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通 常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為 與被害人所受損害間，具有相當因果關係。苟無此一行為 ，固不能發生此項損害；倘有此一行為，通常亦不致發生 此種損害時，自無因果關係存在（最高法院100 年度台上 字第328號、97年度台上字第1627號判決意旨參照）。 ⒉查「利福全」（即Rivotril）為商品名，「Clonazepam」 為其學名，為苯二酚類藥物，主要用於治療焦慮症，作為 鎮靜安眠藥物使用，成人口服劑量為0.5至4公絲，此有被 上訴人提出之食品藥物管理局102年6月14日藥物食品安全
週報第404期全文影本在卷可證（見原審醫字卷第89 頁及 其背面）。且依上訴人提出之「“羅氏”利福全0.5 毫克 /2毫克錠（Rivotril 0.5/2mg/tablets）」之中文仿單記 載，該藥之「治療/ 藥理分類」為「抗癲癇劑」、主成分 為clonazepam，用法用量關於成人為：「起始劑量不可超 過每日1.5 mg（mg即毫克、公絲），分3 次給藥。其後之 劑量增加為每3 天0.5 mg，…，通常每日維持劑量為3–6 mg即足夠。成人最大治療劑量為每日20mg，且不可超過。 」等語（見原審醫字卷第15頁）。足徵橘色利福全及系爭 藥物主成分均為clonazepam，僅係錠劑劑量有所不同。 ⒊且依曾念生所製作101 年8 月7 日上訴人於三軍總醫院精 神科門診情形之病歷記載，曾念生係依據上訴人當日門診 就診時主訴：「手腳冰冷」，及「he attributes to gabapentin in Tzuchi for his HIVD with scanyl（ sanyl）,clonazepam 0.5 mg hs and neurontin 100 mg a day」、「in this month： somatizations, sleep disturbance」、「Request to take previous medications, Insomnia（失眠）,只要開立eurodin」、 「表示忽冷忽熱，要求開立其他藥物」等語，而開立系爭 藥物每晚0.5顆14 天份共7 顆，其後曾念生在就上訴人病 症為診斷結果相同之下，於同年8 月14日上訴人主訴：「 midnight insomnia, with awakenings…」等症狀，調高 劑量而開立系爭藥物每晚1顆28天份、於同年10月9日上訴 人主訴「sleep disturbance」再調高劑量而開立系爭藥 物睡前1.5顆28天份，於同年12 月25日再調高劑量而開立 系爭藥物睡前2顆28天份，自102年9 月27日以後看診，曾 念生未再開立系爭藥物等情，有上訴人接受曾念生門診治 療時之病歷在卷可參（見原審司北醫調字卷第36至45頁背 面、第47 至49 頁背面、第51 頁及其背面、第55 頁及其 背面、第58 頁及其背面、第61 頁及其背面），堪信為真 正。堪認上訴人至三軍總醫院精神科接受曾念生門診治療 時，曾念生係依據上訴人主訴之病情，於診斷病情後，開 立系爭藥物治療，而Clonazepm （學名），即Rivotril（ 商品名，即中文名「利福全」），而橘色利福全每顆劑量 為0.5公絲，系爭藥物每顆劑量為2公絲，均係用於治療焦 慮症之藥物，已如前述，有時也用來幫助睡眠，有被上訴 人提出之中外文獻各1件在卷可憑（見原審醫字卷第89 頁 背面、第93頁），而橘色利福全及系爭藥物主成分既均為 clonazepam，僅係錠劑劑量有所不同，被告曾念生開立系 爭藥物最高劑量為每天睡前2 顆，亦即clonazepam每日劑
量最高為4 mg（即4公絲），既符合食品藥物管理局102年 6月14日藥物品安全週報第404期所定成人每日口服劑量， 亦未超過上訴人所提上述「利福全」中文仿單所載成人最 大治療用量上限20mg，核屬安全使用劑量，上訴人主張曾 念生開立系爭藥物劑量藥效過強云云，要非可採。況藥品 之製造係基於一般適應症之病患所為，並非針對特定患者 製成，是藥廠在仿單對投藥之醫師給予品質、效能、用法 、用量等指示與合併症副作用之警告，醫藥品之正確使用 ，仍應由醫師診視病患後，按其正確診斷結果及患者具體 狀況予以投藥。且基於尊重醫師就醫療行為所為高度專門 性、技術性之判斷，在符合投藥當時臨床醫療水準範圍內 ，應肯認醫師有按具體病情裁量治療方法。本件曾念生開 立系爭藥物，均與治療上訴人主訴之失眠等睡眠問題，及 身體冷、不流汗，前經慈濟醫院醫師開立橘色利福全服用 有改善等情有關，且其治療及其處方亦無違反醫療常規， 已如前述。是以曾念生既無診斷用藥處置不當情事，即無 醫療疏失，自無從僅因上訴人主觀以醫師應開立何種藥物 ，而不應開立何種藥物，據以認定醫師違反醫療常規。是 曾念生開立系爭藥物之醫療行為，尚難認定有何處置不當 或違反醫療常規之情形。又本件既難認定曾念生開立系爭 藥物有何不當之情事，則上訴人所述症狀及損害與曾念生 之用藥間是否有因果關係，即無審酌必要。是上訴人聲請 傳訊證人即三軍總醫院神經內科徐昌鴻醫師、泌尿外科曹 智惟醫師，以證明其所述症狀與曾念生用藥不當間有因果 關係，即無調查必要，附此敘明。
⒋上訴人另主張曾念生延遲開立Dogmatyl藥物，致伊患有憂 鬱症惡化，所受精神上損害更為嚴重乙節，因上訴人並未 舉證曾念生有何故意不開立Dogmatyl藥物之情，復未就其 精神病惡化與曾念生不開立Dogmatyl藥物間有何相當因果 關係，舉證以實其說，上訴人此部分主張，亦無可採。 ㈡曾念生是否有偽造病歷之情形？
⒈按醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執 行年、月、日；前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出 生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應 載明下列事項：就診日期，主訴，檢查項目及結果 ，診斷或病名，治療、處置或用藥等情形，其他應 記載事項，病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存 ，醫師法第12條定有明文。是醫師於執行醫療行為時，應 將病患主訴之病情記載於病歷資料上。
⒉查上訴人於101年8月7日、8月14日、9月11日、10月9日、
11月6日、12月4日、12 月25日、102年1月22日、2月19日 、3月19日、5月14日、6月11日、7 月9日、8月6日、9月3 日、9月24日、103年7月1日、9 月23日至三軍總醫院精神 科由曾念生醫師診療時，曾念生於於病歷資料上記載記載 上訴人主訴、病史、診斷及處方等，有上開期間上訴人之 三軍總醫院精神科病歷影本在卷可證（見原審司北醫調字 卷第36至45頁背面、第47至49頁背面、第51頁及其背面、 第55頁及其背面、第58頁及其背面、第61頁及其背面、第 88頁及其背面、第92至93頁），堪信為真正，且上訴病歷 所載上訴人於101年8月7日主訴「手腳冰冷」、101年8 月 14 日主訴「less“frigophobic”」、「表示忽冷忽熱」 、101 年9 月11 日主訴「cold and sometimes worries about sweating」、102 年1月22 日主訴「sleep ok」、 102年5月14日主訴「asking for re-assessment of his social function assessment」、102年9 月27 日主訴「 人聲聽不清楚（曾經博愛路）貓叫聲鬧鐘等等很難過」、 103年9月23日「又想吃dogmatyl又怕口乾不吃又怕多夢」 等語（見原審醫北調字卷第92頁背面），係曾念生醫師依 據其當時所聽到上訴人於門診時所述內容，依其理解，將 與病情診斷有關事項，以醫療用語記載於病歷資料上，且 上訴人空言否認伊於就診時有為該等主訴，自難採信，尚 難認曾念生有記載不實之情形。且所謂偽造病歷，當係指 無製作病歷權利之人所製作內容不實之病歷，而曾念生既 係為上訴人看診之醫師，即屬有權製作病歷之人，況其係 依診療時所聽上訴人主訴內容依其理解而為登載，已如前 述，自難認其係偽造病歷。再曾念生就上訴人自101年8月 7日起至103年9 月23日止之歷次三軍總醫院精神科就診病 歷，於「問題/ 診斷」欄所載病名均有「重鬱症，復發」 ，而曾念生於上訴人之101年10月9日病歷記載「病人自述 從來都沒有自殺念頭」等語下方，並經上訴人簽名、寫日 期「101年9月10日」（見原審醫北調字卷第39頁背面）， 衡情倘上訴人認曾念生所載上開病歷內容與事實不符，上 訴人應係當場刪除，而非簽名確認，益徵曾念生於該日病 歷所載內容並無不實。此外，上訴人復未提出證據證明曾 念生有其所指偽造病歷之情事，則上訴人此部分主張，亦 不足取。況上訴人就其主張其因病歷之記載與曾念生醫療 行為，究致其受有何損害，始終均未提出明確說明並舉證 以實其說，是上訴人主張曾念生偽造病歷，致其受有損害 云云，亦難憑採。
㈢上訴人請求被上訴人賠償其所受之損害，有無理由？
承上所述，上訴人主張伊至三軍總醫院精神科曾念生醫師 門診看診，曾念生開立不當藥物、遲延治療等疏失，且病 歷登載不實，致其受有損害，均不足取。上訴人就曾念生 之醫療行為有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義 務之疏失情形，致上訴人受有損害，及曾念生之醫療行為 、病歷登載情形與其所受損害有因果關係等情，均不能證 明，則上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償其損 害，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連 帶給付140 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審就上 開部分為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上 訴人於本院追加請求被上訴人給付12萬3,600 元部分，亦無 理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
醫事法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 丁蓓蓓
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。