臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第88號
上 訴 人 尚義營造有限公司
法定代理人 藍文瑞
訴訟代理人 龔君彥律師
余柏萱律師
被上訴人 臺北市殯葬管理處
法定代理人 黃雯婷
訴訟代理人 林光彥律師
吳沛珊律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
4 年7 月7 日臺灣臺北地方法院104 年度建字第12號第一審判決
提起上訴，本院於105 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國88年12月14日簽訂工程合約（下稱 系爭契約），由上訴人承攬被上訴人之「富德靈骨樓整修工 程」（下稱系爭工程），系爭工程除不銹鋼花架因結構改變 及配合清明節祭拜無法施作外，其餘均已於90年3 月30日施 工完成，則依系爭契約第18條、政府採購法第72條第1 項及 台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序第27條、第29 條及第32條規定，就系爭工程施工完成且被上訴人已先行使 用部分，上訴人於90年3 月30日發函監造單位即王甲宇建築 師事務所（下稱監造單位）申請驗收付款事宜，監造單位於 90年4 月2 日發函建請被上訴人依法依約辦理驗收，惟被上 訴人拒絕辦理驗收程序，卻逕行開放供大眾使用，遲至90年 10月及91年1 月始分別辦理初驗及複驗，顯係以不正當之行 為阻礙驗收之完成，依民法第101 條規定，自應以被上訴人 開放靈骨塔等工作物供大眾使用之日，視為驗收完成之條件 成就。另上訴人完成之工作因時間經過、人為破壞、物品年 限等因素發生之瑕疵，不可歸責於上訴人，被上訴人所為之 複驗紀錄，不僅未有上訴人代表簽章於上，且所列多項複驗 瑕疵皆非可歸責於上訴人，或非屬初驗之所列缺失，被上訴 人將驗收過程中非可歸責於上訴人事由所生之瑕疵，逕自認 定為上訴人應修繕之範圍，使驗收期間一再延宕，驗收程序 之遲延係非可歸責於上訴人，被上訴人扣罰逾期違約金，並 無理由。且系爭工程複驗之複驗合格日為91年5 月27日，上 訴人竟計算逾期驗收日至正式驗收合格日92年3 月21日止， 實屬無理。另系爭工程因被上訴人變更設計新增不銹鋼花架
，上訴人並已向監造單位敘明理由，監造單位亦發函被上訴 人建議以90年7 月20日為實際完工日，已由被上訴人發函上 訴人同意備查，是本件應完工日及實際完工日皆為90年7 月 20日，上訴人並無逾期完工情事。被上訴人既無依系爭契約 第20條第4 項、第21條第1 項扣罰上訴人逾期違約金之原因 ，卻予以扣罰違約金新台幣（下同）385 萬3796元，上訴人 自得依民法第179 條規定，請求被上訴人返還。又縱認上訴 人有逾期改善缺失情事，然被上訴人扣罰違約金時，並未實 際考量上訴人逾期程度及情節，逕依契約結算總價千分之一 計算逾期驗收懲罰性違約金，導致扣罰之違約金額過高，被 上訴人自得請求酌減違約金，且就酌減部分自得依不當得利 法律關係請求被上訴人返還系爭違約金。又上訴人皆係依不 當得利為請求，自無罹於15年時效情事。此外，上訴人已依 約施做「廣場花架1:3 水泥粉刷工作項目」、「土方- 基地 南側牌樓，焚化爐至擋土牆/ 堆置開挖回填及搬運處理」、 「斗拱彩繪、彩繪追加、雀替彩繪」、「給排水衛生設備工 程- 化糞池汙水及廢棄物處理費」、「1F辦公室內牆補刷彈 性防霉漆部分」、「屋頂雨庇油漆部分於第二次變更追加施 作雨庇防護網」、「90年2 月中旬種植完成之植栽」等工項 之施作，被上訴人就上開工項施作內容並未爭執，僅以「變 更程序無法回溯」及「未同意追加或變更」等理由推諉拒不 依約給付，爰依系爭契約關係請求被上訴人給付上開工項之 工程款63萬3602元，含稅金額為66萬5282元（633,602 元+5 ％營業稅31,680元）。為此依不當得利法律關係請求被上訴 人給付385 萬3796元，及依承攬契約關係請求被上訴人給付 工程款66萬5282元，合計451 萬9078元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息等語。二、被上訴人則以：系爭契約為承攬契約，惟因上訴人逾期完工 ，被上訴人依約計罰逾期違約金385 萬3796元，並自原應給 付之工程尾款中扣除違約金後，將剩餘工程款給付上訴人， 縱認上訴人認其施工無逾期，其所主張者仍係被上訴人應依 兩造間承攬關係給付其所扣抵之工程款，當屬承攬人之承攬 報酬請求權，系爭工程於92年3 月21日驗收完畢，上訴人遲 至103 年12月11日起訴請求，已罹於2 年短期時效而消滅， 被上訴人保有上開款項，即有法律上原因，不構成不當得利 。又系爭工程中並無必須先行使用部分，自無適用系爭契約 第18條第2 項約定先行辦理驗收，且系爭工程為現有建物整 修，並非新建工程，施工中本無停止開放提供大眾使用，自 無以施工場地有開放大眾使用之事實，推論系爭工程已全部 完工被上訴人應辦理驗收，被上訴人無以不正當阻礙驗收完
成之行為，自無民法第101 條第1 項之適用。又系爭契約第 20條第4 項約定系爭工程於初驗及複驗有缺失時，上訴人應 於被上訴人指定期限內修改完善，並無約定需以歸責於上訴 人事由為必要，然系爭工程於複驗後仍有諸多缺失未改善， 自複驗不合格之次日即91年1 月29日起至驗收完成日92年3 月21日止，合計逾期417 日（下稱逾期改善缺失），被上訴 人自得依上開約定計罰違約金；另系爭工程之預定完工日應 為90年7 月1 日，上訴人遲於90年7 月20日始完工，逾期竣 工19日（下稱逾期完工），被上訴人亦得依契約第21條第1 項但書計罰違約金。從而系爭工程共計逾期436 日（19+417 ），縱計算至複驗合格日即91年5 月27日止，逾期改善缺失 之日數119 日，二者合計仍高達為138 日（19+119），被上 訴人僅以100 日之計罰上限逾期天數計算，科罰逾期違約金 385 萬3796元，並無逾實際逾期日數。況被上訴人計算違約 金之基數，已扣除減價及貯骨櫃體工程之結算金額，已有利 於上訴人，並無溢計違約金之情形，而上訴人為專業之承包 商，基於締約自由簽訂系爭契約，並明確約定違約金數額， 自當受其拘束，不得任意指摘違約金過高請求核減，另參酌 上訴人施工之缺失情節重大，並造成系爭工程多次複驗相關 成本支出及被上訴人無法於預定時間使用之損失，被上訴人 僅計罰100 日，自無再予酌減之必要。此外，上訴人依系爭 契約請求工程款665,282 元（含稅）部分，除未證明其已確 實施作該等工項、該等工項非屬原約定施作之範圍、依約應 另為給付工程款外，上訴人此部分承攬報酬請求權已罹於時 效而消滅，被上訴人亦為時效抗辯等語資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人提起上訴 ，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付 上訴人451 萬9078元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第97頁）： ㈠兩造於88年12月14日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人 發包之系爭工程，經展延工期後，系爭工程預定完工日為90 年7 月1 日，實際竣工日為90年7 月20日。此有工程合約可 參（原審卷一第22頁）。
㈡系爭工程於90年10月11日開始辦理初驗，嗣於90年11月21日 完成初驗作業，因被上訴人於初驗時發現有諸多缺失需辦理 改善，要求上訴人應於30日內完成相關初驗缺失之改善並報 請複驗，有初驗紀錄可詳（見原審卷二第134 至176 頁），
嗣初驗缺失之改善期限屆至，被上訴人於91年1 月9 日至28 日辦理初驗之複驗作業，於91年l 月28日複驗後，發現仍有 缺失未完成改善，有複驗紀錄在卷可按（見原審卷二第80頁 ），嗣於91年5 月13日再次辦理複驗仍有相關缺失存在，迄 至91年5 月27日完成初驗之複驗合格，有複驗紀錄可參（見 原審卷二第91至98頁）。
㈢系爭工程結算總價為7822萬4960元。然被上訴人以複驗之次 日即91年1 月29日起算至複驗合格日即91年5 月27日止共計 119 日，扣除不計違約金之天數11天，主張上訴人逾期108 天，並以結算總價之十分之一為上限，以逾期天數100 天計 算本件逾期違約金385 萬3796元，並於應給付與上訴人之工 程尾款673 萬4039元中扣抵上開違約金，計算剩餘應給付與 上訴人之工程款為288 萬0243元，此有工程結算驗收證明書 及違約金收據可稽（見原審卷一第39、97頁）。五、本院之判斷：
上訴人主張其並無逾期完工，另被上訴人於驗收過程中以非 可歸責上訴人事由所生瑕疵，要求上訴人改善，使驗收期間 一再延宕，驗收程序之遲延非可歸責於上訴人，被上訴人扣 罰逾期改善瑕疵違約金並無理由，且縱應計罰違約金，亦應 為酌減，被上訴人扣罰違約金385 萬3796元已構成不當得利 ，另被上訴人尚積欠上訴人關於廣場花架等工程之工程款66 萬5282元，其亦得依承攬契約為請求等語，為被上訴人否認 ，並以前揭陳詞為辯。是本院判斷如下：
㈠上訴人主張被上訴人不應扣罰逾期改善缺失之違約金385 萬 3796元卻予以扣罰，並依不當得利法律關係請求返還，有無 理由？
⒈上訴人主張被訴人不應依系爭契約第20條第4 款計罰違約金 ，並無理由：
⑴按系爭契約第20條第4 項約定：「…甲方（即被上訴人）驗 收時，如有發現工程與規定不符，乙方（即上訴人）應在甲 方指定期限內修改完妥或依前揭之約定處理完妥，逾期仍未 修改或處理完妥時，除應依第22條約定賠償逾期損失外，甲 方並得以動用乙方未領工程款或履約保證金或差額保證金予 以改善，如有不敷，由乙方補足。初驗及正式驗收之複驗， 均各以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善。如未 依規定改善時，自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止， 均以逾期論處，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金 。」（原審卷一第16頁），被上訴人並於系爭工程驗收結算 時，以上訴人逾期改善缺失，自複驗之次日即91年1 月29日 起至複驗合格日即91年5 月27日止，逾期119 日，經扣除不
計違約金之天數11天，得計罰逾期天數108 天，因違約金上 限為結算總價之十分之一，故以逾期天數100 天計算後，依 上開約定計算上訴人逾期改善缺失之違約金385 萬3796元等 情，已有結算證明書可稽（原審卷一第39頁）。 ⑵上訴人雖稱其承攬系爭工程，僅餘不銹鋼花架因結構改變及 配合清明節祭拜無法施作外，其餘已於90年3 月30日施工完 成，被上訴人卻拒絕依系爭契約第18條約定辦理部分驗收， 顯係以不正當手段阻止條件成就，依民法第101 條應視為條 件已成就，即應視為驗收已完成，故本件自無逾期改善缺失 之情事云云。然上訴人固於90年3 月30日以尚工字第033090 號函請監造單位即王甲宇建築師事務所辦理驗收付款，監造 單位乃以90年4 月2 日建宇字第0000000 號函，函詢被上訴 人是否得依合約規定辦理部分驗收（原審卷一第29、30頁） ，惟據被上訴人以90年4 月10日北市宇四字第0000000000號 函覆：本工程尚在辦理第二次變更設計作業程序中，部分工 項亦未完成，且無辦理部分驗收之必要等語（原審卷一第31 頁）。又系爭工程屬「整修工程」，並非新建工程，該工程 之施工過程中，本無停止開放提供大眾使用該靈骨樓，倘非 因節日祭祀人潮中多，否則並無停工等情，已有協調會議紀 錄及相關函文可稽（原審卷一第91至94頁），故該靈骨樓於 系爭工程期間，既乃供正常使用及與施工同時並進，自無從 以系爭工程之施工場地有供大眾使用，即認已有系爭契約第 18條第2 項：「甲方（被上訴人）就乙方（被上訴人）之工 程，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減少或滅失之 虞」之情事（原審卷一第14頁）。況系爭契約第20條第4 項 ，係以上訴人逾期未在被上訴人指定期限內改善，應自複驗 之次日起計算至再驗收合格之日止，計算逾期違約金（原審 卷一第16頁），自與何時辦理驗收及可否辦理部分驗收無涉 ，上訴人亦無舉證證明倘被上訴人先依系爭契約第18條第2 項約定辦理部分驗收，本件工程即無瑕疵或其即無逾期改善 瑕疵情事，是縱上訴人未依約辦理部分驗收，亦無從逕認本 件應視為驗收已經完成，上訴人並無逾期改善缺失情事。 ⑶上訴人另稱被上訴人於驗收過程中，以非可歸責於上訴人之 事由所生瑕疵，認定為上訴人應修繕之範圍，使驗收期間一 再延宕，至91年5 月27日始全部驗收完成，不應認上訴人有 逾期完成缺失改善云云。然按承攬人之瑕疵擔保責任係無過 失責任，不以承攬人具有過失為必要（最高法院94年度台上 字第1126號、87年度台上字第261 號民事裁判意旨參照）， 另參酌系爭契約第20條約定，亦無約定需以可歸責上訴人事 由所生之瑕疵始得請求上訴人改善，故被上訴人於驗收過程
發現之瑕疵無論是否可歸責於上訴人，自均得依約要求上訴 人改善，上訴人主張其所應負之瑕疵擔保責任應自驗收完成 時起算，至於驗收階段發現之瑕疵應以可歸責其為要件云云 ，顯屬無據。再者，91年1 月28日複驗所列缺失：①欠缺證 明文件部分（即上訴人原審卷一第245 至254 頁附件一記載 「附件A 、B 」部分）：上訴人未依約提出相關證明文件， 被上訴人於初驗時將之列為瑕疵請求改善，惟至91年1 月28 日複驗時上訴人仍未全部提出，被上訴人將之列為複驗仍未 改善之瑕疵，自非無據。上訴人雖提出監造單位91年5 月24 日、91年1 月16日函文（原審卷一第255 、256 頁），陳稱 其業經補正云云，然其中91年5 月24日函文係於91年1 月28 日複驗、91年5 月13日再次複驗日之後所為，另建築師事務 所91年1 月16日函文僅記載「承包商送審『材料試驗及出廠 證明』文件正本乙份、影本三份，經本所審查結果尚屬可行 」等語（原審卷一第256 頁），至其後之表格（即原審卷一 第258 至265 頁），被上訴人已否認係屬該函文之附件，自 難認上訴人已經提出初驗所列應予補正之全部證明文件；況 觀諸監造單位91年5 月13日函文說明四記載「本工程電氣工 程部分之…等項目出（廠）證明書以及各層動力分辨相NFB 之KA證明，貴公司（即上訴人）表示原承作供應商已倒閉無 法出具證明，改由貴公司切結保固負責。本所認為：貴公司 所言原承作供應商已倒閉乙節，本所不知供應商為誰且是否 由其承作供應？故無法查證。…」等語（見原審卷一第255 頁），另台北市政府申訴審議委員會（下稱審議委員會）因 上訴人申請調解所提出之調解方案有記載「…建議該20項缺 出廠證明部分，由申請人（即上訴人）延長保固期1 年以平 衡」等語（見原審卷一第221 頁），可見上訴人於91年1 月 28日複驗及91年5 月13日再複驗日前仍未提出初驗所列應補 正之相關證明書。②減價收受或減帳辦理部分：被上訴人固 經同意貯骨樓工程減價收受、照明設備部分減帳及植栽工程 部分減帳（即上訴人所提附件一記載「附件E 」部分），此 有91年1 月28日驗收記錄、5 月13日載驗收記錄可稽（原審 卷二第80、91至98頁），惟被上訴人同意減價收受或減帳辦 理，應僅使上訴人無須於複驗後再為改善，然上開項目迄至 91年1 月28日複驗時既仍有缺失未經改善，方經被上訴人以 減價收受、減帳方式辦理，難認不應計罰逾期改善缺失之違 約金。③水電消防設備因交被上訴人使用所生自然耗損部分 ：被上訴人業已否認上訴人所指之項目均屬自然耗損所生， 上訴人就此部分亦未提出其他具體佐證，難認可採。上訴人 主張此部分不應列為複驗未改善之缺失，自無可採。④複驗
階段新增缺失部分：依系爭契約第20條第4 項約定，上訴人 於被上訴人指定期限內未改善時，始以逾期論處，故上訴人 主張如屬91年1 月28日複驗階段發現之新缺失，尚未給與上 訴人改善期限，即不能逕以逾期論處，堪認可採，亦核與監 造單位92年8 月4 日函文說明二⒉記載「初驗之後複驗提出 之新缺失視為初驗缺失，如於次一複驗改善即不予計罰」等 語（原審卷一第272 頁）相合。又上訴人主張91年1 月28日 複驗所列缺失部分，共計有5 項（即原審卷一第243 至254 頁附件一所列編號壹一電氣設備工程之㈤、㈥⒉⒊、三排水 設備工程㈥、叁土木建築工程之一㈢等標示「附件D 」部分 ，但不包含複驗記錄「肆、有關暫不列入本次複驗缺失之項 目」部分），經被上訴人於91年5 月13日再複驗時，均已改 善或未見仍列為缺失（原審卷二第91至94頁），就此部分自 不應認為上訴人逾期改善缺失。然系爭工程於複驗發現之瑕 疵共計有35項，此有複驗紀錄在卷可按（見原審卷二第80至 82頁），經扣除前揭於複驗始發現之新缺失，仍尚有超過20 項以上之瑕疵未經改善，依系爭契約第20條第4 項約定，系 爭逾期違約金係以複驗不合格之次日起至再驗收合格之日止 ，以結算總價之千分之一計算之，並未以複驗不合格之數量 限制之，從而縱僅有一項工程缺失，被上訴人亦得依約對於 上訴人扣罰逾期違約金，亦即上訴人此項主張縱認有據，然 對於其確有逾期改善缺失情事之認定，仍不生影響。 ⑷是以，系爭工程於90年12月28日初驗所列之缺失，迄至91年 1 月28日複驗時仍有部分未經上訴人改善，嗣91年5 月13日 再複驗亦仍有未改善事項，迄至91年5 月27日始經複驗合格 ，被上訴人依契約第20條第4 項約定，自91年1 月28日複驗 不合格之次日91年1 月29日計算逾期至91年5 月27日複驗合 格日止共計119 天，經扣除不計違約金之天數11天，自得主 張上訴人逾期天數108 天。且被上訴人於工程驗收結算時， 亦認上訴人逾期108 天，並參酌系爭契約第21條第1 項但書 約定以100 天計罰違約金後辦理驗收結算，此有工程結算驗 收證明書可稽（原審卷一39頁）；另被上訴人93年1 月19日 北市宇四字第00000000000 號函文亦明確記載逾期天數計算 應至91年5 月27日（詳原審卷一第88至89頁），是被上訴人 於本件改稱上訴人之逾期應算至92年3 月21日止，故其逾期 改善缺失之天數應為436 天云云，顯無可採。 ⑸從而被上訴人以上訴人逾期改善缺失為由，依系爭契約第20 條第4 項約定計罰違約金385 萬3796元，核屬有據。上訴人 主張被訴人不應依系爭契約第20條第4 款計罰違約金，並無 理由。又兩造契約業經約定以逾期天數100 天計罰為上限，
故兩造關於上訴人是否另有逾期完工9 日、被上訴人是否得 依系爭契約第21條第1 項計罰違約金部分，因對上揭認定不 生影響，本院無另為論斷之必要，附此敘明。
⒉縱認不應計罰違約金，則上訴人此部分工程報酬請求權，亦 因時效而消滅，被上訴人不構成不當得利：
⑴按承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅。消滅時效 ，自請求權可行使時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付 。民法第127 條第7 款、第128 條前段、第144 條第1 項分 別定有明文。次按「不當得利，須以無法律上之原因而受利 益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民 法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有 別，不生不當得利之問題。」最高法院47年台上字第303 號 判例明揭此旨。又「上訴人於系爭工程驗收合格後，本得請 求被上訴人給付工程款，雖因被上訴人以上訴人逾期完工為 由，自工程款中扣除系爭款項充作違約金而拒絕給付，然上 訴人倘無逾期完工情事，非不得依系爭合約約定，請求被上 訴人給付系爭款項，而上訴人之工程款請求權，經被上訴人 於前訴訟為時效抗辯，上訴人因此受敗訴判決確定，被上訴 人拒絕給付系爭款項，乃法律賦予被上訴人之權利，不生不 當得利之問題。」（最高法院102 年度台上字第766 號判決 意旨參照）。
⑵經查，系爭契約第5 條第1 項第4 款約定：「全部工程完成 ，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於15日內填發結 算驗收證明書，並依規定程序付清尾款。」（見原審卷一第 9 頁），是上訴人於系爭工程完工及正式驗收合格後，即可 請求被上訴人給付全部之工程款。又系爭工程於92年3 月21 日經被上訴人正式驗收合格（詳兩造不爭執事項㈢），上訴 人之工程款請求權時效期間應自92年3 月21日起算2 年。然 系爭工程於90年10月11日辦理初驗，嗣於90年11月21日完成 初驗作業，因被上訴人於初驗時發現系爭工程有諸多缺失需 辦理改善，要求上訴人應於30日內完成初驗缺失改善，嗣期 限屆至，被上訴人於91年1 月28日進行複驗後，發現仍有相 關缺失未完成改善，復經於91年5 月13日再次辦理複驗仍有 缺失存在，遲至91年5 月27日上訴人始完成所有缺失改善， 並於斯時複驗合格，被上訴人乃依系爭契約第20條第4 項之 約定，以上訴人逾期改善缺失100 天計罰違約金385 萬3796 元等情，已於前述，且被上訴人係於應給付與上訴人之工程 尾款673 萬4039元中扣抵上開違約金，計算剩餘應給付與上 訴人之工程款為288 萬0243元，此有工程結算驗收證明書可 證（見原審卷一第39頁）。是以，被上訴人自應給付給上訴
人之工程尾款673 萬4039元中扣抵上開違約金，而未給付該 部分工程款，堪認係被上訴人以對於上訴人之違約金債權為 抵銷工程款債務之表示；換言之，不論上訴人有無逾期完工 或逾期改善缺失等應計罰違約金之情事，倘被上訴人對上訴 人並無逾期違約金債權存在，亦僅被上訴人不應依契約約定 扣抵上訴人之工程款，仍屬上訴人得否依系爭合約請求工程 款之範疇，且上訴人該項承攬報酬請求權消滅時效仍持續進 行，惟上訴人之工程款請求權時效期間應自92年3 月21日起 算2 年，已於前述，上訴人遲至103 年12月11日始提起本件 訴訟，有民事起訴狀上法院收文戳日期可稽（見原審卷一第 3 頁），已經超過2 年，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，自 有理由。又被上訴人拒絕給付此部分工程款，既為法律賦予 被告因時效完成而取得之抗辯權使然，自有法律上之原因， 不構成不當得利。是上訴人依民法第179 條不當得利法律關 係，請求被上訴人給付385 萬3796元，洵非有據。 ⒊基上，上訴人主張被上訴人不應計罰違約金385 萬3796元乙 節，應無可採，且縱認不應計罰違約金，則上訴人此部分工 程報酬請求權，亦因被上訴人為時效抗辯而消滅，被上訴人 拒絕給付工程款，自有法律上之原因，不構成不當得利。是 上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還其自工程款 扣抵之違約金385 萬3796元，核屬無據。 ㈡上訴人主張被上訴人扣罰之違約金過高應予酌減，而依不當 得利請求返還，有無理由？
⒈按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意 給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法 院仍得依民法第252 條規定，酌減至相當之數額。且於法院 為核減後，債務人就該核減部分之數額，因原給付之法律上 原因已不存在，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。 （最高法院105 年度台上字第289 號、104 年度台上字第11 71號裁判參照）。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損 害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並 於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最 高法院97年度台上字第1078號）。經查，被上訴人將本應給 付上訴人之工程款轉作其遲延100 天改善系爭缺失之逾期違 約金扣抵後，開立收據與上訴人，此有違約金收據1 紙可稽 （原卷第97頁），果爾，被上訴人既已將上開應給付上訴人 之工程款轉作上訴人交付之逾期違約金，且該違約金係被上 訴人自工程款中扣抵，非出於上訴人自由意思任意給付。則 倘是項違約金有過高情事，上訴人請求酌減，並經本院審認 有應予核減事由存在，則就酌減金額部分，既非出於債務人
之自由意思任意給付，即屬不當得利之範疇，且違約金是否 酌減乃法院職權，經法院核減部分，被上訴人失其受領之法 律上原因，應負返還義務，而此義務及其數額，猶待法院酌 減之判決確定始可發生，方符酌減違約金所生形成力之原意 。是被上訴人抗辯此部分亦屬上訴人承攬報酬請求權之行使 ，應適用2年短期時效，尚非可採。
⒉系爭契約第20條第4 項約定：「初驗及正式驗收之複驗，均 各以一次為限，乙方（即上訴人）應在甲方（即被上訴人） 指定期限內修改完善。如未依規定改善時，自複驗之次日起 計算至再驗收合格之日止，均以逾期論處，每日科以按結算 總價千分之一計算之違約金。」（見原審卷一第16頁），是 系爭契約所約定違約金之性質應為損害賠償額之預定。上訴 人雖主張違約金過高，請求本院依民法第252 條規定酌減逾 期罰款云云，惟查：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事 證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、 判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定 之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金 過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況 違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現， 雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方 違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社 會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應 予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第 909 號判決意旨參照）。
⑵上訴人係有資力專營綜合營造業之公司，並投標承攬金額高 達5874萬9000元之系爭工程（詳原審卷第8 頁之工程合約） ，足認上訴人具有相當經濟能力與社會地位，且議約能力應 高於一般民眾，而被上訴人係公家機關，兩造訂約時立於平 等地位，則其基於契約自主精神與被上訴人成立本件工程契 約，並約定違約金之計算標準，法院仍應適度尊重。且衡諸 一般常情，定作人於契約中課予承攬人逾期罰款，係為督促 承攬人如期完成驗收改善及如期完工，兩造於簽訂契約時即 有該條之約定，是上訴人對於工程逾期改善瑕疵應負逾期違 約金之責任，自屬詳知，其仍無視該條所定違約之責而為逾 期改善缺失，即難遽認該約定為顯失公平而應予酌減。又上
訴人指稱被上訴人拒絕辦理部分驗收、驗收時將非可歸責於 上訴人事由所生瑕疵要求上訴人修繕使驗收期間延宕等情， 並非可採，已於前述，此外上訴人已無就系爭契約第20條第 4 項逾期罰款之違約金約定及被上訴人計罰之違約金過高乙 節積極舉證。且系爭工程屬整修工程，並非新建工程，施工 過程中本無停止開放提供大眾使用況，不能以施工場地有開 放大眾使用之事實，即認被上訴人並無損失。另本件係經被 上訴人進行多次複驗始達合格標準（參見兩造不爭執事項㈡ ），被上訴人抗辯此已造成被上訴人因該工程進行多次複驗 而支出成本，並非無據。再參酌上訴人逾期改善缺失之天數 為108 天，依系爭契約第20條第4 項約定「每日科以按結算 總價千分之1 計算之違約金」，經被上訴人參酌系爭契約第 21條但書「但其最高科罰金額不超過結算總價10分之1 為限 」約定（原審卷一第16頁），僅計罰逾期100 天；又系爭工 程結算總價為7822萬4960元（原審卷一第39頁），依上揭約 定本應按結算總價7822萬4960元千分之1 計算每日之違約金 ，然被上訴人係剔除貯骨櫃體工程工程款3968萬6996元後， 以3853萬7964元為基礎，按每日千分之1 計算違約金（即〈 00000000-000000000〉×100/1000＝0000000 ），此亦有前 揭工程結算驗收證明書之驗收意見三之記載可參（原審卷一 第39頁），上開違約金數額已遠低於結算總價10分之1 即78 2 萬2496元（即7822萬4960元×1/10），是被上訴人抗辯其 所為違約金之計算已有利於上訴人，堪認可採。從而本件違 約金難認有何過高而應予酌減。
⑶再按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相 當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引 起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不 欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法 律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空 背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念 ，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務 人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之 限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用 ，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」， 究與消滅時效之規定未盡相同，審判法院當不得因已有消滅 時效之規定即逕予拒斥其適用，且應依職權為必要之調查， 始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受有 「誠信原則」規範之適用（最高法院97年度台上字第950 號 民事裁判參照）。查上訴人於系爭工程93年9 月30日結算後 ，於94年間曾依政府採購法相關規定，向台北市政府申訴審
議委員會提出調解申請，嗣經審議委員提出書面調解建議， 惟未獲兩造接受，經審議委員會於96年1 月3 日核發調解不 成立證明書等情，有上訴人提出履約爭議調解案相關函文可 稽（原審卷一第204 至238 頁），然上訴人於調解不成立後 ，並未積極提出訴訟主張權利，顯已引起被上訴人之正當信 任，以為上訴人當不欲主張權利，並依規定銷毀系爭工程卷 證，上訴人遲於103 年12月11日始起訴主張違約金過高請求 酌減後依不當得利規定請求返還，雖其請求並未罹於時效， 然被上訴人斯時業因超過10年之保存期限而銷毀系爭工程相 關檔案乙節，已據其提出檔案法、機關檔案保存年限及銷毀 辦法、行政類檔案保存年限基準表為憑（見原審卷二第113 至119 頁），故其在本件訴訟除僅提出一份修正合約總價表 外（本院卷第105 頁），均無法提出系爭工程相關資料，僅 能自上訴人所提之文件中予以防禦，致令被上訴人陷於窘境 ，上訴人行使權利有違誠實信用原則，尤為明顯。上訴人陳 稱其因多有承攬公家機關公共工程，不便提起訴訟云云（本 院卷第1654頁背面），難認合理正當。是本件基於誠信原則 之適用，亦認系爭違約金並無酌減之必要。
⒊準此，上訴人主張本件被上訴人計罰之違約金過高應予酌減 ，並無理由，上訴人即不得主張被上訴人應將核減後金額返 還，是其依不當得利法律關係請求被上訴人應返還違約金38 5 萬3796元，於法未合，無從准許。
㈢上訴人依系爭契約請求被上訴人給付工程款66萬5282元，有 無理由？
上訴人主張被上訴人並未給付「廣場花架1:3 水泥粉刷工作 項目」、「土方- 基地南側牌樓，焚化爐至擋土牆/ 堆置開 挖回填及搬運處理」、「斗拱彩繪、彩繪追加、雀替彩繪」 、「給排水衛生設備工程- 化糞池汙水及廢棄物處理費」、 「1F辦公室內牆補刷彈性防霉漆部分」、「屋頂雨庇油漆部 分於第二次變更追加施作雨庇防護網」、「90年2 月中旬種 植完成之植栽」等工項工程款合計66萬5282元。惟依系爭契 約第5 條第1 項第4 款約定：「全部工程完成，經正式驗收 合格後，除有特殊事由外，應於15日內填發結算驗收證明書 ，並依規定程序付清尾款。」（見原審卷一第9 頁），是上 訴人於系爭工程完工及正式驗收合格後，即可行使承攬報酬 請求權，然系爭工程於92年3 月21日即經被上訴人正式驗收 合格（原審卷一第39頁），是上訴人之工程款請求權時效期 間應自92年3 月21日起算2 年，惟其遲至103 年12月11日始 提起本件訴訟（原審卷一第3 頁），上訴人上開工程款之請 求權顯已罹於2 年時效消滅，被上訴人依民法第144 條第1
項規定，以時效抗辯為由拒絕給付上開工程款66萬5282元， 自屬有據，上訴人此部分請求亦無理由。
六、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還所 扣罰之違約金385 萬3796元，及依承攬契約請求被上訴人給 付工程款66萬5282元，合計451 萬9078元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，非屬 正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理 由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
工程法庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 黃麟倫
法 官 邱景芬
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