臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第61號
上 訴 人 凃忠泉
訴訟代理人 鄭洋一律師
複 代理人 凃莉雲律師
被 上訴人 朱秋鴻
訴訟代理人 劉正杰律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年1
月30日臺灣士林地方法院101年度訴字第781號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年3月29日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠伊長年在大陸工作，時有委託上訴人購買股票之情。民國92 年間，伊因上訴人之推薦，於2月12日匯款新台幣（下同）4 00萬元至上訴人指定訴外人姚文鑫之聯邦商業銀行忠孝分行 帳戶，委託上訴人認購由其胞兄凃鄒明擔任負責人之訴外人 安立信生技醫藥股份有限公司（下稱安立信公司）發行之新 （增資）股20萬股（下稱第一次認股）。安立信公司之新股 僅每股10元，上訴人佯稱每股為20元，上訴人僅匯款200萬 元予安立信公司，將其餘200萬元私吞入己，致伊受有損害 200萬元。92年9月間，上訴人又向伊表示安立信公司大股東 欲轉讓持股，可以每股12元承接。伊乃於同年月29日匯款36 0萬元至上訴人之華南商業銀行埔墘分行帳戶，委託上訴人 代購30萬股（下稱第二次認股。嗣於93年2月6日再匯款600 萬元認購50萬股，不在本件請求範圍）。詎上訴人並未將該 款項匯予安立信公司，使伊又受損360萬元。上訴人上述行 為，顯欠缺與處理自己事務同一之注意義務，應依委任法律 關係賠償伊所受損害。況上訴人所為亦構成詐欺，伊得依侵 權行為法律關係，請求損害賠償。倘認伊之侵權行為損害賠 償請求權已罹於時效，仍得請求上訴人返還所受不當得利等 情。爰以先位依民法第544條之規定，備位依同法第184條第 1項、第197條第2項、第179條規定，求為命上訴人給付560 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（101年7月3日）起加付法 定遲延利息之判決。（原審判決上訴人應給付360萬元本息 ，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就所受不利判決部分， 未聲明不服。而原審係以被上訴人匯給上訴人1,360萬元， 僅獲得100萬股相當於1,000萬元之補償，認被上訴人受有36
0萬元之損害，係包含第一次及第二次認股之損害，故仍以 第一次溢付200萬元及第二次認股股款360萬元為上訴審理之 範圍）。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠安立信公司源於91年間由榮總醫院醫師發起，因研發燒燙傷 潰爛癒合藥物而前景看好，安立信公司董事會於92年間決議 以洽特定人方式辦理現金增資，因伊為安立信公司董事長凃 鄒明之弟，為安立信公司所洽之特定人，伊先行以200萬元 認購20萬股，嗣詢問被上訴人有無以每股20元購買伊所得認 購安立信公司20萬股之意願，被上訴人評估後與伊達成上開 條件之買賣合意，於92年2月12日匯款400萬元至伊指定之帳 戶，伊則於92年3月20日匯款200萬元予安立信公司，並於92 年4月18日出具聲明書，將伊已認購之20萬股增資股登記予 被上訴人，伊已履行以每股20元買賣安立信公司20萬股新股 之第一次認股義務。92年6月以後，伊經凃鄒明告知安立信 公司大股東有意退股，遂詢問被上訴人是否願意以每股12元 承購，被上訴人因深信新藥發展潛力而同意購買30萬股，於 92年9月29日匯付伊價金360萬元（即第二次認股，另於93年 2月6日匯款600萬元購買50萬股），伊即積極進行向安立信 公司大股東購買手中持股以出售予被上訴人，並於93年2月6 日預匯590萬元至凃鄒明指定之安立信公司帳戶，請凃鄒明 於大股東出售手中持股時，立即以伊所匯款項第一優先順位 購買80萬股，多退少補，兩造亦成立以每股12元買賣安立信 公司股票之合意。因兩造前於91年間即有被上訴人匯款委買 股票，由上訴人先行以低價購得後再墊價出售予被上訴人之 模式，上訴人絕無詐欺情事。
㈡嗣雖因安立信公司大股東未出脫持股而未移轉80萬股予被上 訴人，惟在安立信公司94年12月27日臨時股東會後決議解散 ，依清算結果，每人只能取得投資款5%，於清算前每股賣價 與清算後股權轉讓價格不能相提並論，是被上訴人之100萬 股，若依清算結果只能取回50萬元，投資風險被上訴人本應 自行承擔，但凃鄒明與上訴人已於95年1月10日就被上訴人 所提全數購買其所有安立信公司100萬股、投資價值1,360萬 元股權之要求，達成由被上訴人取得50萬股訴外人Anyzen I nc.股權及美金20萬元對價之股權轉讓協議（下稱系爭協議 ），凃鄒明復已依協議匯款20萬美金予被上訴人，並依約將 被上訴人登記為Anyzen Inc.股東，被上訴人已無損害可言 。況被上訴人所據之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效， 伊自得拒絕賠償。故被上訴人之本件請求均無理由等語，資 為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵
上開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。三、兩造不爭執事項：
㈠安立信公司於91年11月11日設立登記。92年2月14日第二次 董事會議議事錄決議：「（一）按每股面值十元發行股份1 千零45萬股，計1億零450萬元，發行新股後實收資本額為1 億7,250萬元。（二）除依法保留百分之十由員工認購外， 餘由原股東按原持股比例認購，逾期未認購或已認購而未依 限繳款，視同放棄授權由董事長洽特定人認足之。」。 ㈡被上訴人經由上訴人知悉安立信公司上揭發行新股之訊息。 被上訴人為購買安立信公司公開發行之新股20萬股，於92年 2月12日將400萬元匯至上訴人指定之姚文鑫所有聯邦商業銀 行忠孝分行帳號000000000000號帳戶，上訴人於92年3月20 日將其中200萬元匯入安立信公司彰化銀行永春分行帳戶（ 於92年3月24日公司入帳）。被上訴人於92年4月18日登記為 安立信公司股東，股份為20萬股（即第一次認股）。 ㈢被上訴人於92年9月間經由上訴人知悉安立信公司大股東欲 以每股12元轉讓持股之訊息，乃於92年9月29日匯款360萬元 （即第二次認股）、於93年2月6日匯款600萬元至上訴人所 有華南商業銀行埔墘分行帳號000000000000號帳戶欲購買安 立信公司股份30萬股、50萬股。上訴人僅於93年2月6日將其 中590萬元匯入安立信公司上開帳戶。但被上訴人均未獲受 讓股份之移轉登記。
㈣安立信公司於95年4月18日辦理解散登記，被上訴人曾出席 95年4月27日之安立信公司股東臨時會。
㈤被上訴人於95年1月10日與凃鄒明簽立系爭協議，凃鄒明同 意在西元2006年1月18日前匯款20萬美元至被上訴人帳戶， 同時於未來辦妥Anyzen Inc.之入股，使被上訴人取得50萬 股之股權。凃鄒明已分別於95年1月10日及18日共給付被上 訴人20萬美金。
四、被上訴人主張其委任上訴人購買安立信公司股票，上訴人卻 以溢價價格使其為第一次認股，並侵吞第二次認股股款，使 伊受有560萬元之損害，先位依民法第544條前段規定，備位 依同法第184條第1項、第197條第2項、第179條規定，求為 命上訴人給付360萬元本息，為上訴人所否認，並以前詞置 辯，是本件應審酌之爭點為：㈠被上訴人就第一次、第二次 認股，係與上訴人成立委任契約或買賣契約？㈡被上訴人就 第一次、第二次認股是否分別受有損害？其先位依民法第54 4條規定，備位依侵權行為及不當得利法律關係，請求上訴 人賠償損害共計360萬元，有無理由？㈢被上訴人與凃鄒明 間95年1月10日系爭協議之性質為何？是否已填補被上訴人
認購安立信公司股權所受之損害或可認被上訴人已放棄對上 訴人為請求？茲分述如下。
五、被上訴人就第一次、第二次認股，係與上訴人成立委任契約 或買賣契約？
按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。 委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為 其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授 權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委 任之目的（最高法院77年度台上字第2517號、85年度台上字 第2727號判決意旨參照）。又委任人因處理委任事務，所收 取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之 名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541 條定有明文，是受任人移轉之權利，並非受任人既有之財產 權，而係受委任人指示取得之權利，受任人取得之報酬，非 其移轉權利之對價，而係委任人因受任人為其處理事務所給 予。另所謂買賣，則係當事人約定一方移轉財產權於他方， 他方支付價金之契約，同法第345條第1項定有明文。買賣契 約之內容為一方負有移轉財產權於他方之義務，而他方亦負 有給付價金之義務；買賣契約為有償契約，買受人所支付之 價金，為取得出賣人所有財產權之對價。
㈠被上訴人前對上訴人提起詐欺告訴，經本院100年度上易字 第2014號判決上訴人犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年，減為 有期徒刑6月並諭知易科罰金確定（見原審卷第12至28頁） ，上訴人於上開刑事案件偵查中，於99年6月21日第一次偵 訊時供稱：「92年告訴人（即被上訴人）是有匯360萬元以 溢價18元購買安立信公司股票20萬股，93年2月時因和告訴 人是朋友關係，所以以每股12元讓告訴人認購50萬股，總共 600萬元」、「（告訴人投資金額）總共就是上開所述960萬 元，並無告訴人所稱原始投資20萬股安立信公司股票後，再 投資960萬元。告訴人投資安立信公司股票總共為70萬股」 、「（問：為何於96年12月20日告訴人投資安立信公司之款 項僅有200萬元？）因為『伊只是代告訴人投資安立信公司 』，且伊與告訴人是非常好的朋友，『伊只是依告訴人的指 示將款項匯入安立信公司』，…」、「伊有告知告訴人現金 增資是每股10元，故伊將增資款200萬元匯入安立信公司的 帳戶，而『中間160萬元的差價，是伊提供服務所獲得的報 酬』，因伊本身是從事投資顧問，所以就是專門提供上開服 務後收取報酬，告訴人知情且同意」等語（見臺灣臺北地方 法院檢察署99年度他字第5444號偵查卷〈下稱北檢他字卷〉 第23至25頁）；於99年7月16日第二次偵訊時供稱：「92年3
月伊有幫告訴人買安立信公司股票20萬股」、「（問：告訴 人持有安立信公司股票20萬股，是否是以每股10元現金增資 認購取得？有無向告訴人收取額外費用？）是現增認購20萬 股，每股10元，是否收取額外費用伊還要再查證」、「（問 ：既然是參與現增，為何告訴人不直接匯款至安立信公司認 購，反而支付你160萬元之服務費，以每股10元認購20萬股 之安立信公司股票？）因為生技公司具有相當之前景，市面 上相關公司的股價也都不低，但因凃鄒明的關係，伊可以較 低的價格購買安立信公司的股票，所以『可能有向告訴人收 取投資顧問費』。」、「（問：一般代客戶投資收取多少之 服務費？證明？）答：基本上很難認定，收取50%之服務費 用機率不高，伊也不會向告訴人收取到50%的服務費」等語 （見北檢他字卷第119頁）。依上訴人上揭所稱：伊依被上 訴人之指示將款項匯入安立信公司、伊提供服務並自被上訴 人處獲得報酬等語以觀，上訴人於刑事案件偵查初始，即已 自承其係受被上訴人指示購買安立信公司股份及收取服務報 酬等情，則被上訴人主張上訴人係基於委任關係而處理購買 安立信公司股份事務等語，尚非無據。雖上訴人辯稱：伊自 認無詐欺行為，遂未於刑事偵查階段委任辯護人，緊張之餘 誤將他筆交易弄混，以致偵查筆錄有所錯漏，之後確認清楚 後，趕緊於之後庭期更正，被上訴人一再以有所錯漏之偵查 筆錄作為攻擊，顯為混淆事實云云；惟上訴人為與被上訴人 直接接洽之當事人，第一次認股差價達200萬元，第二次認 股未轉匯之股款達360萬元，均非小額款項，縱時間經過， 亦僅是金額多寡無法記憶，對於其係受被上訴人之委任，或 成立買賣關係，應無記憶不清而誤為供述之可能。況上訴人 於99年7月6日即至華南銀行申請其個人帳戶歷史交易明細〔 見臺灣臺北地方法院99年度易字第3323號刑事第一審卷（下 稱刑事第一審卷）㈠第98、102頁〕，於99年7月16日偵訊時 卻仍供稱：「因為生技公司具有相當之前景，市面上相關公 司的股價也都不低，但因凃鄒明的關係，伊可以較低的價格 購買安立信公司的股票，所以可能有向告訴人收取投資顧問 費」等語（見前揭偵查卷第119頁），可見其並非在毫無資 料可供查證之情形下而為收取投資顧問費之供述。因此，上 訴人以其偵訊初始之供述有誤，抗辯不得採認云云，顯不足 採。
㈡關於第一次認股：兩造固不爭執安立信公司92年2月間之增 資發行新股，係董事會於92年2月14日決議除依法保留百分 之10由員工認購外，餘由原股東按原持有股份比例認購之， 逾期未認購或已認購而未依限繳款者，視為放棄，授權由董
事長洽特定人認足之。證人凃鄒明於原審證稱伊所洽之安立 信公司增資認股特定人僅上訴人、訴外人傅振奎及周錦誠三 人，上訴人以一股10元認購20萬股等語（見原審卷第143頁 ）。然安立信公司之股份並無禁止轉讓之限制，上訴人以凃 鄒明所洽特定人身分認購增資新股後，非不得以轉讓方式完 成由被上訴人取得股份之事務，上訴人於92年4月18日出具 聲明書將20萬股登記於被上訴人名下（見原審卷第60頁）， 然上訴人如何處理買賣安立信公司增資之20萬股，其得自行 裁量，是難憑僅上訴人有權認購安立信公司增資之20萬股， 即謂被上訴人第一次認股係基於與上訴人間買賣契約。再上 訴人於92年2月12日將購買增資20萬股之400萬元匯入上訴人 指示之帳戶，上訴人再匯款200萬元予安立信公司完成認購 ，復以出具聲明書之方式轉讓增資20萬股予被上訴人等情， 被上訴人固未加以爭執，然如前所述，給付勞務，僅為受任 人處理事務之手段，上訴人應如何處理受託買賣安立信公司 增資20萬股事務，既未經兩造特別約定，上訴人就此即有自 行裁量決定之權。則由上訴人認購再將之登記為被上訴人所 有，無非上訴人完成受任事務而為之自行裁量。基此，被上 訴人主張其係委任上訴人購買安立信公司增資20萬股（即第 一次認股），應可信為真實。
㈢關於第二次認股：證人凃鄒明於刑事案件第一審程序證稱： 「（提示…匯款單，這是凃忠泉匯590萬元到安立信公司的 匯款單，凃忠泉是如何向你說的？）93年2月的時候，凃忠 泉說他還要買安立信公司的股權，伊認為93年的5-6月伊會 召開股東會，所以伊覺得有機會在那次的股東會，伊來報告 說有些股權可以做移轉，伊就請凃忠泉把款項匯到安立信公 司作為他想要買股票的承諾，凃忠泉說他要買大股東的股權 ，所以才匯了這筆錢」「（問：590萬元可以購買80萬股的 安立信股權嗎？）不知道，但那一刻伊等都有一個默契，就 是如果大股東確定它的價格的時候，就是多退少補」；於本 院前審審理中證稱：「（問：榮總大股東要求出脫股票股價 為何？）當時媒體攻擊榮總密帳，榮總的代表希望趕快找人 接替，每股10到15元都是可以談的，至少要10元才可以回本 」、「（問：如以每股12元出脫股票是否合理？）如果不是 發生榮總密帳，以當時安立信公司擁有臨床一、二期實驗， 股價應該不只12元，以目前生技公司只擁有臨床第一期的股 價就有2、300元」；另於原審證稱：「被告（即上訴人）前 後有陸續跟伊說還要買大股東的股權，在原告（即被上訴人 ）找伊之前被告就有跟伊說要再買80萬股，至於是多少錢伊 跟他說等金錢確定再多退少補」等語（見原審卷第79頁背面
至80頁，前揭刑事案件審判筆錄第38至39頁、本院前審卷第 130頁至背面、原審卷第143頁），足見上訴人向被上訴人表 示安立信公司大股東欲出脫持股時，其自身並未先向大股東 取得持股或確認大股東欲出脫之股數及價格，且上訴人係將 590萬元股款匯至安立信公司之帳戶，並非匯款予安立信公 司大股東，自難謂上訴人係基於向大股東購買後，再轉售予 被上訴人之意。上訴人抗辯其業與被上訴人達成以每股12元 買賣30萬股、50萬股之合意，縱被上訴人未取得股權，兩造 間仍屬買賣關係云云，顯與交易常情不符，自難採信。是被 上訴人所稱其希冀憑恃上訴人與安立信公司董事長間之特殊 關係，享有優先承接安立信公司大股東持股之權利，並得以 較低廉之價格及較優越之交易條件取得安立信公司股份，才 委託上訴人利用上訴人身分之優勢為其購買安立信公司股份 等語，與上訴人於偵訊初始之供述及交易常情相符，應較可 採信。
㈣綜上所述，上訴人不僅基於受委任之意思處理買賣安立信公 司股份事務，其處理事務之方式復與委任之交易常情相符， 依前所述，自堪認被上訴人第一次認股及第二次認股，係與 上訴人成立委任契約。
六、被上訴人就第一次、第二次認股是否分別受有損害？其先位 依民法第544條規定，備位依侵權行為及不當得利法律關係 ，請求上訴人賠償損害共計360萬元，有無理由？ 按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約， 受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事 務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為 之，民法第535條定有明文。是受任人之注意程度如何，應 依係無償或有償委任而有所不同。如係無償委任，受任人既 未受利益，其責任自應從輕定之，以與處理自己事務同一之 注意，即負具體輕過失即可，至有償委任，既受有報酬，則 處理委任事務，應以善良管理人之注意為之，即應負抽象輕 過失責任。再按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權 限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任，民法第54 4條亦有明文。受任人處理委任事務有過失時，對委任人負 賠償責任，若受任人處理委任事務故意違背委任契約致委任 人受有損害時，依舉輕明重之法則，更應對委任人之損害負 賠償責任。
㈠第一次認股部分：
被上訴人主張伊委託上訴人代為購買安立信公司股份，兩造 未有報酬約定，乃無償委任關係，上訴人明知第一次認股之 每股股價為10元，卻向伊誆稱每股20元，伊乃交付400萬元
委由上訴人認購安立信公司增資之20萬股，詎上訴人僅將其 中200萬元匯給安立信公司，將其餘200萬元侵吞入己，致伊 受有200萬元之損害等語，上訴人雖否認有何違背委任契約 之行為，辯稱：生物科技從以前到現在都是很夯的產業，通 過人體臨床第一期、第二期試驗，股價都是百元以上，安立 信公司研發之燒燙傷潰爛癒合藥物前景看好，已進入人體第 二階段實驗，因為伊跟被上訴人是好朋友，才以20元賣出云 云，惟被上訴人係與上訴人成立委任契約，業認定如前，被 上訴人溢付之200萬元股款，難認係買賣之價金；而安立信 公司係以每股10元辦理現金增資，已如前述，上訴人復自承 其告訴被上訴人需要每股20元始能購得，被上訴人亦願以該 價購得，故匯款400萬元至其指定之帳戶等語在卷（見本院 前審卷第260頁背面），是被上訴人係基於上訴人之前揭說 詞，誤信每股需20元始能購得，方以每股20元之價格，委任 上訴人認購安立信公司增資20萬股，應可認定。又安立信公 司設立時章程記載：「本公司資本總額定為新台幣2億7千萬 元整，分為2千7百萬股，每股金額新台幣10元，分次發行」 等語（見北檢他字卷第50頁）；而安立信公司92年2月14日 董事會議議事錄決議：「㈠按每股面值十元發行股份1千零4 5萬股，計1億零450萬元，發行新股後實收資本額為1億7千2 50萬元。....」（見北檢他字卷第65頁反面），足認安立信 公司原定資本總額為2億7千萬元，以每股金額10元分次發行 ，迄上訴人向被上訴人推薦購買安立信公司股票時仍未募足 原定資本總額，則當時安立信公司之股票價值是否確有20元 ，實有疑問。再不論安立信公司股票於92年2月間在市場上 之價格是否確有20元，上訴人陳稱：伊早期在群益證券擔任 投資顧問，之後到光華投信，在光華投信時就認識被上訴人 等語（見本院卷第135頁背面、136頁背面），堪認被上訴人 係因信任上訴人為投資顧問，能為其做最好之計算與推薦， 方委託上訴人購買股票；而股價係購買股票重要之交易條件 ，上訴人既以投資顧問為業，其處理自己投資事務時，對於 股價是否合理當有相當之注意程度，且應知悉受人委託購買 股票時，應負有誠實揭露交易資訊之義務；而一般金融機構 之投資顧問、保險公司從業人員、公司行號之業務人員向客 戶推薦投資標的及產品時，多係於成交後由公司給予獎金或 服務報酬，一般不動產買賣仲介如欲從客戶端直接收取報酬 ，亦會於契約中明文約定合理之報酬，故被上訴人縱使知悉 上訴人可能會藉由推薦投資標的賺取報酬，衡諸常情，亦不 會料想上訴人係直接虛報股價，從中牟取高額暴利，上訴人 故意隱匿安立信公司係以每股10元辦理現金增資之訊息，對
被上訴人表示需以20元始能買得，自違背委任契約受任人之 忠實義務，致被上訴人對於股價有誤判情事，而受有溢付款 項之損害。上訴人雖辯稱價差部分為其報酬云云，惟上訴人 於前揭詐欺刑案偵訊時先是供稱價差部分係其提供服務所獲 得之報酬（見北檢他字卷第25頁），復又供稱有無收取額外 費用還要再查證（見前揭偵查卷第119頁），之後又改稱係 買賣利潤（見前揭偵查卷第238頁），其前後之陳述明顯不 一，已難以採信，且上訴人於偵訊時亦坦承一般收取50%之 服務費用機率不高，其也不會向被上訴人收取到50%的服務 費等語（見北檢他字卷第119頁），足見上訴人不可能就價 值200萬元之股票收取200萬元之報酬，上訴人復未能舉證證 明兩造間確有委任報酬之約定，其辯稱兩造間有報酬之約定 ，價差即為其報酬云云，自難採信。綜上，被上訴人因上訴 人故意違背委任契約之忠實義務，誤信每股需20元始能購得 ，始以每股20元委任上訴人認購安立信公司增資20萬股，因 此溢付200萬元股款予上訴人，則被上訴人主張其因上訴人 債務不履行之行為，受有200萬元之損害等語，應可信為真 實。
㈡第二次認股部份：
被上訴人另主張92年9月間，上訴人又向伊表示安立信公司 大股東欲轉讓持股，可以每股12元承接。伊乃於同年月29日 匯款360萬元至上訴人之華南商業銀行埔墘分行帳戶，委託 上訴人代購30萬股（即第二次認股），嗣於93年2月6日再匯 款600萬元認購50萬股，上訴人竟僅將其中之590萬元匯給安 立信公司，其後亦未移轉任何股份予被上訴人（見不爭執事 項㈢）等語，為上訴人所不爭，且上訴人於第二次認股所匯 之360萬元匯款入帳翌日即陸續支出，迄至92年10月28日提 領後只剩9,541元，有上訴人華南銀行帳戶存款往來明細表 及對帳單可稽（見原審卷第197頁），顯見該筆款項業遭上 訴人挪為己用，堪認上訴人處理被上訴人第二次認股事務， 亦違背委任契約之忠實義務，致被上訴人受有匯出360萬元 未能取得當時之安立信公司30萬股股份之損害甚明。 ㈢綜上所述，上訴人違背其委任契約應負之義務，致被上訴人 受有560萬元之損害，堪可認定，其依民法第544條之規定請 求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，為有理由。被上訴 人先位部分訴訟標的既有理由，自無庸再審酌其備位部分（ 侵權行為及不當得利）是否有理由，附此敘明。七、被上訴人與凃鄒明間95年1月10日系爭協議之性質為何？是 否已填補被上訴人認購安立信公司股權所受損害或可認被上 訴人已放棄對上訴人為請求？
上訴人抗辯被上訴人業就所購買之安立信公司100萬股與凃 鄒明簽立系爭協議，凃鄒明並已依約履行完畢，被上訴人無 何損害等語，並提出系爭股權協議、匯款單、證明書、股票 及股東名冊為證（見原審卷第108-113頁、本院前審卷第170 -173、220頁）。被上訴人則稱該協議係就93年2月6日匯款 600萬元（即非起訴範圍之委任關係）而為之協議，且凃鄒 明迄未移轉Anyzen Inc.股份予被上訴人，上訴人仍應負損 害賠償之責。經查：
按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意，在兩 造就其意思表示真意有爭執時，即應從該意思表示所植基之 原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事 及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將 誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則 （最高法院104年度台上字第2369號裁判參照）。又契約文 字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約 文字而更為曲解，亦有最高法院17年上字第1118號判例可參 。經查：
⑴系爭協議記載：「本人朱秋鴻（即被上訴人），身份證字號 （略）同意將安立信生物醫藥（股）公司股票100萬股（1,0 00張）轉讓給凃鄒明君，凃鄒明同意在2006年1月18日前匯 款20萬美元至朱秋鴻先生之帳戶，同時於未來辦妥Anyzen I nc.之入股取得500,000股之股權」，依其內容堪認系爭協議 係屬被上訴人與凃鄒明間之雙務契約，即被上訴人同意將安 立信公司100萬股股票轉讓與凃鄒明，凃鄒明則應給付被上 訴人20萬美元，並辦妥被上訴人取得訴外人Anyzen Inc .50 萬股股權事宜。被上訴人主張該協議係就93年2月6日匯款60 0萬元（即非本件請求範圍）購買大股東出脫50萬股部分而 為之協議云云，與系爭協議明文記載之「100萬股」不符， 且95年1月10日當時之美金對新台幣匯率為1:32.021（見本 院卷第251頁），20萬美元相當於新台幣640萬4200元，凃鄒 明如僅為解決被上訴人第三次匯款600萬元卻未取得50萬股 一事，自不可能同意給付超過600萬元，復給予Anyzen Inc. 50萬股之股權。是被上訴人主張其僅就93年2月6日匯付600 萬元予上訴人部分進行協議云云，自不足採。
⑵再關於與凃鄒明訂立系爭協議之緣由，被上訴人於本院審理 時陳稱：伊於91-92年投資，但於94年收到投資通知說要開 清算會議，伊很吃驚。代表公司營運有問題，伊就找上訴人 ，因為上訴人跟伊說公司前景很好，也沒有跟伊提過公司有 狀況，伊就突然收到公司寄來的清算會議通知；伊要求上訴
人跟伊說明，伊也希望退回伊所有的投資款1千360萬元；原 先上訴人是答應的，到了開會前，上訴人說沒有辦法處理， 伊還是如期去開清算會議（應係指94年12月27日之臨時股東 會），當天公司就決議要清算，伊就找公司的負責人凃鄒明 ，說上訴人一直說公司經營很好，而且伊也匯了很多錢，在 伊尚未收到清算會議通知前，就一直催促上訴人給伊，伊全 部買的股票，上訴人一直沒有給伊，伊就將此事告知凃鄒明 ，凃鄒明說要跟上訴人了解經過，再決定如何處理；後來凃 鄒明告知伊，已經查到上訴人確實有匯入安立信公司200萬 元及590萬的二筆款項，凃鄒明也詢問上訴人，這確實是伊 要買股票的錢，而剩下的錢都遭到上訴人私自挪用，凃鄒明 說只能就其收到的款項跟伊處理，沒有多餘的錢可以處理， 另外的部分要伊去找上訴人；凃鄒明電話說只解決伊匯入的 錢，伊本來是不能接受，但因為伊急著要回大陸工作，就暫 時答應凃鄒明這部分的處理，伊回大陸後就催凃鄒明要匯錢 給伊，後來凃鄒明匯款給伊20萬美金，上訴人並不知道伊與 凃鄒明之協議等語（見本院卷第13頁背面）；核與其於刑事 案件第一審程序證稱：因為伊在94年11月間，收到安立信公 司的臨時股東會會議的通知，裡面的主要內容就是要解散、 清算安立信公司，伊就跟凃忠泉及凃鄒明兄弟詢問這個事情 ，而且要求要退還所有的投資1360萬元，…會議後伊與凃鄒 明講退股的部份，因為清算會議已經確實要清算這家公司了 ，伊還是要求要退回所有投資股票的金額，但是凃鄒明說沒 有那麼多的資金可以退還給伊，所以就協議退還一部分資金 ，以及登記一部分安立信公司所有擁有境外公司ANYZEN I NC.的股權…」等語（見原審卷第90頁前揭刑事第一審100年 4月19日審判筆錄第5頁），大致相符。而凃鄒明於刑事案件 偵查亦供稱：「95年1月告訴人（即被上訴人，下同）告訴 伊其財務狀況不理想，要伊買回其投資安立信公司的股票， 伊基於告訴人是上訴人的好友，便告知告訴人先前投入的20 0萬元已經在安立信公司要經過股東會同意才有辦法處理， 此部分伊無法越俎代庖，但另外600萬元的部分因為增資未 成，目前尚在公司的帳上可以歸還，所以伊於95年1月10日 匯20萬元美金給告訴人；（問：提示告證2即系爭協議）是 否有向告訴人購買100萬股安立信公司之股票？）這是因為 告訴人一直告訴伊其投資了1000萬元，伊也是在收到傳票之 後才詢問凃忠泉得知告訴人是投資960萬元；因為當時公司 因大股東的緣故而停擺，基於告訴人與凃忠泉是好友的關係 ，伊希望能幫的盡量幫，所以才匯了20萬美金至告訴人的帳 戶，以當時匯率換算約為640萬元台幣等語（見北檢他字卷
第25-26頁），其所述「被上訴人先前投入的200萬元已經在 安立信公司要經過股東會同意才有辦法處理，但另外600萬 元的部分因為增資未成，目前尚在公司的帳上可以歸還」等 語，與被上訴人所稱「凃鄒明說只能就他收到的款項跟伊處 理」等語及嗣後凃鄒明僅匯還20萬美元之事實相符，由上可 知凃鄒明與被上訴人訂立系爭協議，確實係因安立信公司當 時營運停擺、將召開清算會議，凃鄒明願意幫助被上訴人減 少損失，惟僅同意退還其有收到之600萬元現金，即93年2月 6日匯入安立信公司帳戶之590萬元，另10萬元凃鄒明與上訴 人另有代墊之約定（見本院卷第140頁）（凃鄒明事後實際 退還上訴人折合新台幣約640萬4200元），而被上訴人第一 次認股已入帳安立信公司之200萬元購買20萬股部分，因該 款項凃鄒明已無法處理，及第二次匯款360萬元欲購買30萬 股部分，因安立信公司並未收到款項，二者共計50萬股部分 ，凃鄒明僅同意以50萬股境外公司ANYZEN INC股權加40萬4, 200元（640萬4200元-600萬元）與被上訴人互易，由此可見 關於第一次認股上訴人溢收之200萬元部分，凃鄒明及安立 信公司既未取得該筆款項，凃鄒明當不可能同意退還現金或 給予更多之股票。
⑶再系爭被上訴人於刑事案件第一審程序中雖曾證稱：伊有告 訴凃鄒明說伊總共投資安立信公司的金額是1360萬元，總共 要買的安立信公司股數是100萬股，凃鄒明也清楚，應該是 凃忠泉有告訴他，印象中是在開清算會議之前；伊認為流程 應該是凃忠泉有跟凃鄒明維持著溝通，伊是直接向凃鄒明說 1,360萬元投資安立信公司100萬股的這個資金伊要退回等語 （見原審卷第91頁背面-第92頁之前揭刑事筆錄第8-9頁）， 惟綜合被上訴人及凃鄒明前開所述，被上訴人所稱要退回1, 360萬元，應係表明其本欲要求上訴人及凃鄒明退回所有投 資款1,360萬元，但上訴人不願退還，凃鄒明亦只願就其收 到的款項跟其處理，自難以被上訴人於刑事案件中上開所述 ，即認系爭協議書係處理被上訴人所有之投資款1,360萬元 （即包含上訴人溢收之200萬元部分）。
⑷又凃鄒明於本院審理時到庭證稱：被上訴人跟伊說，其投資 這麼多，伊確認為100萬股，談好一次性解決，95年1月10日 被上訴人傳真給伊，希望伊一次性對被上訴人投資的100萬 股，即股東名冊上20萬股，加上未取得80萬股，一次性解決 云云，似強調系爭協議已一次性解決被上訴人所有投資款問 題，惟凃鄒明前揭於偵查中並未提及一次性解決等語，於原 審證亦稱：「……金額伊不知道，投資的股數伊知道，伊在 地檢署所說的話是他投多少金額和伊無涉，因為價格不知道
的時候伊收多少金額一點意義也沒有，伊只在乎股數要對， 伊在檢察官講的與剛剛所講的是一致的。因為伊對金額是不 在意的，所以原告（指被上訴人）告訴伊他是投資一千萬還 是一億，伊聽一聽參考。…」（見原審卷第145頁），顯見 被上訴人購買安立信公司100萬股所投入之資金若干並非證 人凃鄒明衡量其願意支付若干對價之重點，亦即凃鄒明與被 上訴人訂立系爭協議僅考慮被上訴人有20萬股及確實曾匯款 予上訴人或安立信公司欲購買80萬股而未買到，至於凃鄒明 是否溢收股款，當非其所問，亦不影響其願意支付對價之金 額或股票數量。
⑸是關於第一次認股上訴人溢收之200萬元，既非在凃鄒明考 量範圍內，被上訴人亦否認有就此部分與凃鄒明達成補償協 議，系爭協議亦僅記載「被上訴人同意將安立信公司股票 100萬股（1,000張）轉讓給凃鄒明」，而未記載總投資款「 1360萬元」等語，應認被上訴人於第一次認股所受之損害20 0萬元，並未包含於系爭協議範圍內，上訴人抗辯被上訴人 第一次認股之損害已因系爭協議獲填補云云，自不足採。 ⑹再凃鄒明與被上訴人訂立系爭協議後雖已退還被上訴人20萬 美元，並已於Anyzen Inc.股東名冊中登記被上訴人有50萬 之股權（見本院卷第91頁），復於本院審理時證稱：伊已經
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