臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第111號
上 訴 人 陳敬瑋（即陳泰德之承受訴訟人）
訴訟代理人 林詮勝律師
被 上訴人 吳王淑惠
輔 佐 人 吳立榮
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國102 年10
月18日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第957 號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，本院於105 年3 月30日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命㈠上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○街○○○號一、二樓房屋騰空返還被上訴人，㈡上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○街○○○號三樓房屋騰空返還被上訴人及其他全體共有人，㈢上訴人應給付被上訴人新臺幣貳萬伍仟參佰柒拾元本息，及自民國一百年十二月一日起至返還上開建物之日止，按月給付新臺幣肆佰參拾元部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原審原告吳立榮、訴外人吳德榮與原審被告 陳泰德（於原審訴訟程序中死亡，由其繼承人即上訴人承受 訴訟）於民國77年7 月20日簽訂合建契約書（下稱系爭合建 契約），約定由地主吳立榮、吳德榮提供坐落臺北市○○區 ○○段○○段00○0000地號土地（現合併分割為92、92-2地 號，下合稱系爭土地）予建商陳泰德興建房屋，並以地主名 義申請建築執照而為起造人，於建築完成後，地主則將建商 分得基地所有權移轉登記為其所有，作為完成建築房屋之報 酬，就地主分得房屋而言，係與建商成立承攬契約，嗣雙方 同意吳立榮指定伊為系爭土地上所合建門牌號碼臺北市○○ 街00號房屋1、2樓房屋（下稱系爭1、2樓房屋）之起造人及 3樓房屋（下稱系爭3樓房屋，與系爭1、2樓房屋合稱系爭房 屋）之共同起造人，而受讓吳立榮就系爭房屋之定作人地位 ，伊於系爭房屋建築完成後即原始取得所有權，詎陳泰德未 於興建完成後交屋予伊，上訴人迄仍無權占有系爭房屋，並 受有相當租金之利益，致伊受有損害，爰依民法第767條第1 項、第821條、第179條規定，求為判命上訴人將系爭1、2樓
房屋騰空返還予伊、系爭3樓房屋騰空返還予伊及全體共有 人，並給付伊新臺幣（下同）25,370元暨法定遲延利息，及 自100年12月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付伊430 元等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭合建契約為互易契約，被上訴人雖為系爭 1 、2 樓房屋之起造人、系爭3 樓房屋之共同起造人，但因 吳立榮拒絕在系爭房屋建築完成時，於使用執照申請書上用 印，以致迄未辦妥使用執照及房屋所有權之保存登記，則系 爭房屋在未辦理建物第一次所有權登記以前，所有權仍屬於 出資興建之原始建築人即伊父陳泰德所有，現由伊繼承取得 ，被上訴人並非所有權人。況伊並未占有系爭1 、2 樓房屋 ，陳泰德亦僅無償委託訴外人王剛管理系爭3 樓房屋1 年多 ，綜上，被上訴人依民法第767 條、第821 條、第179 條規 定，訴請伊遷讓房屋並給付相當於租金之不當得利，即有違 誤等語置辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴之判決，即命㈠上訴人應將系爭1 、2 樓房屋騰空返還被上訴人，㈡上訴人應將系爭3 樓房屋 騰空返還被上訴人及其他全體共有人，㈢上訴人應給付被上 訴人25,370元及自100 年12月17日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，及自100 年12月1 日起至返還上開建物之日止 ，按月給付430 元，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲 請，上訴人不服提起上訴（被上訴人就其請求上訴人給付4, 294,630 元本息、上訴人按月給付71,570元敗訴部分，未據 聲明不服，已告確定），更審前本院102 年度上易字第1237 號判決駁回上訴人此部分上訴，上訴人不服提起上訴，經最 高法院以104 年度台上字第1985號判決，將本院更審前判決 關於駁回上訴人上開上訴部分廢棄發回（至吳立榮訴請上訴 人給付逾期違約賠償金及各項稅費、相關費用合計804,874 元本息部分，經本院更審前判決判命上訴人給付其92,625元 本息，吳立榮與上訴人均未就各自敗訴部分提起上訴而告確 定，非屬本件審理範圍，下不贅述），上訴人於本院更審之 上訴聲明為：
㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人於本院則為答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張吳立榮、吳德榮以地主名義，與上訴人之被繼 承人陳泰德以建主名義，於77年7 月20日簽訂系爭合建契約 ，約定由吳立榮、吳德榮提供系爭土地，由陳泰德出資，合 作興建地下1 層，地上5 層店舖住宅大樓，前後棟共計10戶 。上開合作興建大樓，原由被上訴人、吳德榮及訴外人陳瑞
真、鄭永吉以起造人名義，於79年1 月18日向臺北市政府申 請取得建造執照，起造人曾作部分變更（惟與本件無涉）。 上開建造執照工程即合建大樓，未曾向主管機關申請使用執 照，是系爭房屋為未經保存登記房屋，並屬於合建大樓一部 。系爭1 、2 樓房屋建造執照起造人名義為被上訴人，系爭 3 樓房屋則由被上訴人與陳瑞真為共同起造人等情，有系爭 合建契約、建造執照、變更起造人申請書附表等件可稽（見 原審卷㈠第10-13 、16、24頁），並經兩造協議後，列不爭 執事項（見本院上易字卷第146 反面、147 頁、本院更字卷 第31頁），堪信為真實。
五、被上訴人復主張系爭合建契約就地主分得房屋而言，屬承攬 契約，地主為定作人，於興建完成時原始取得所有權，而地 主吳立榮經建商陳泰德同意指定其為系爭1 、2 樓房屋起造 人、系爭3 樓房屋共同起造人，其已受讓吳立榮就系爭房屋 之定作人地位，於興建完成時原始取得系爭房屋所有權，然 陳泰德未依約交屋，死亡後並由繼承人即上訴人繼續無權占 有系爭房屋，其自得依民法第767 條第1 項、第821 條、第 179 條規定，訴請上訴人騰空返還系爭房屋，並給付相當於 租金之不當得利等語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯， 是本件首要爭點厥為被上訴人主張其於系爭房屋興建完成時 ，原始取得系爭房屋所有權等語是否可採？經查： ㈠按地主與建築公司所訂合建契約之性質，究為互易契約，抑 係買賣與承攬之混合契約，應依契約之內容而定，不能一概 而論（民事法律專題研究㈠第101-103 頁司法院第一廳研究 意見參照）。次按「兩造所訂立之合建契約，其性質屬承攬 與買賣之混合契約，即由被上訴人承攬完成一定工作而以上 訴人應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款 ，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執 照，……如無特別情事，建造執照上所載之起造人恒為該建 物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以 自己名義領取建築執照而由建築商建築，自為該建物所有權 第一次登記之申請人即原始建築人，應認該房屋之原始所有 人為地主。」（最高法院86年度台上字第1019號判決意旨參 照）。惟按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請 核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房 屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之 起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。至建造執 照或使用執照，乃行政主管建築機關為實施建築管理而依建 築法規定所核發准予建築或使用之證照，此與建物建築完成 後，該建物所有權之歸屬，應屬二事，自不得僅憑建造執照
或使用執照記載之起造人名義，遽認其係建物之原始建築人 ，可原始取得建物之所有權（最高法院96年度台上字第2851 號、104 年度台上字第1985號裁判參照）。 ㈡系爭合建契約本文載明「……茲為地主（即吳立榮、吳德榮 ）提供土地由建主（即陳泰德）負擔建築工程一切費用…… 」；第2 條第2 項約定「……地主吳立榮分得台北市○○街 ○○號地下室全部、地上壹樓、貳樓及參樓十分之六，…… 建主取得台北市○○街○○號參樓十分之四、肆樓、伍樓及 屋頂使用權，和西園路一段廿九號參樓十分之四，肆樓、伍 樓及屋頂使用權，……」；第14條約定「起造人名義變更後 ，建主仍應負履行本合約之完全責任。」；第18條約定「本 工程進度至肆樓結構體完成時，地主應將土地產權提供代書 辦理土地合併手續，再於本工程進度至伍樓結構體完成時， 地主應將土地所有權照建主所分得房屋比率過戶給建主所指 定的任何人，決無異議。」（見原審卷㈠第10頁反面、12頁 ），是依系爭合建契約上開約定旨趣觀之，堪認建主係向地 主承攬就地主應分得之合建房屋，建主得向地主收取承攬報 酬，至於地主負移轉系爭土地應有部分，係建主向地主所價 購，並以建主應給付之價金，與地主應給付之承攬報酬互為 抵銷，始足適說明系爭合建契約之性質，亦得衡平建主與地 主風險。被上訴人主張系爭契約，應屬買賣與承攬之混合契 約（見本院前審卷第106 頁反面、176 頁），堪可採信。 ㈢兩造對於系爭合建契約房屋之竣工日雖有爭執，惟就上訴人 陳稱該房屋於80年12月25日完成屋頂板等語，則不爭執，並 有建築工程勘驗報告書可稽（見本院上易字卷第96、97、15 8頁），堪予認定。既上開房屋於80年12月25日完成5樓結構 體，為具有覆蓋牆垣，足以避風雨，供出入而可達經濟上使 用目的之建築物，而為物權之客體（最高法院63年度第6次 民庭總會決議㈠參照），且自己建築之房屋，縱未辦理所有 權登記，仍取得所有權（最高法院41年台上字第1039號判例 意旨參照）。系爭房屋迄未經保存登記，固為兩造所不爭， 惟依上開說明，仍應由建築房屋之人即系爭合建契約當事人 之地主、建主各就約定分得部分原始取得房屋所有權。上訴 人辯稱系爭房屋仍應由出資建築之建主原始取得所有權云云 ，但因系爭合建契約並非約定由建主於建築完成後，先經第 一次登記為建主所有後，再由建主將地主約定分得房屋移轉 登記予地主所有，地主則將約定之系爭土地應有部分移轉登 記予建主之互易契約，是此部分抗辯並非可採。至於地主吳 立榮分得部分雖經建主同意指定被上訴人為起造人或共同起 造人，此僅屬行政主管機關管理建築之方法，非得據此認定
被上訴人為系爭房屋出資興建之原始建築人，查被上訴人並 非系爭合建契約之契約當事人，又非地主，已據其自陳明確 （見本院更字卷第30頁反面、31頁），被上訴人無從依系爭 合建契約意旨出售、移轉系爭土地應有部分予建主，並以該 部分買賣價金抵銷系爭房屋承攬報酬，自非出資建築之人， 不能原始取得系爭房屋所有權。
㈣被上訴人雖主張地主吳立榮指定其為系爭房屋起造人或共同 起造人，其因而受讓吳立榮之定作人地位，自得原始取得系 爭房屋所有權云云，惟所謂房屋合建契約，僅屬債權契約， 而債權契約之債權債務主體以締結契約之名義人為準。查吳 立榮、吳德榮與陳泰德訂立系爭合建契約，依該契約內容， 當事人雙方互有權利義務，倘如被上訴人所述受讓吳立榮之 定作人地位，自應包含吳立榮應負之義務一併承受，惟觀諸 被上訴人並非系爭土地所有權人，無從履行前述系爭合建契 約第18條約定之移轉土地所有權應有部分予建主之義務等情 ，顯見吳立榮指定被上訴人為系爭房屋之起造人或共同起造 人，並非讓與其定作人地位，僅係使被上訴人於系爭房屋建 築完成後取得系爭房屋所有權所為，被上訴人此部分主張， 洵非可取。
㈤又依系爭合建契約第11條、第12條約定內容觀之，建主負有 於建築完工時交屋之義務，地主則負有接收房屋之義務（見 原審卷㈠第11頁反面），且系爭房屋非由被上訴人原始取得 ，而係由吳立榮依系爭合建契約原始取得，已如前述，則被 上訴人欲取得系爭房屋所有權，自須辦理所有權移轉登記， 不能以行政上變更起造人名義之方式為之（最高法院70年台 上字第2221號判例參照），惟系爭房屋並未辦理保存登記， 不能辦理所有權移轉登記，又系爭房屋迄未交屋，亦為兩造 所不爭執（見本院卷第31頁），被上訴人當無從自吳立榮處 繼受取得系爭房屋所有權，被上訴人主張其為系爭房屋所有 權人，即非可採。
㈥且依系爭合建契約第18條前述約定，地主吳立榮於工程進度 至4 樓結構體完成時，應將土地所有權依建主分得比率移轉 予其指定之人，然吳立榮並未依約移轉，已據被上訴人陳述 無訛（見本院卷第31頁反面），是上訴人辯稱因地主不配合 辦理而無法申領使用執照並辦理保存登記等語，即非無稽。 是上訴人雖不爭執間接占有系爭房屋（見本院上易字卷第15 7 頁），惟其於承攬工作完成後，無法交付工作物前占有系 爭房屋，亦難遽認係無權占有系爭房屋，被上訴人主張上訴 人占有系爭房屋無正當權源云云，亦非可採。
㈦綜上，被上訴人並非系爭房屋所有權人，上訴人繼承陳泰德
本於系爭合建契約而占有系爭房屋，亦不能認無法律上正當 權源，則被上訴人本於所有權人地位，主張上訴人應騰空返 還系爭房屋，並給付相當於租金之不當得利云云，均非有據 。
六、從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條規定，請求㈠上訴人應將系爭1 、2 樓房屋騰空返還被上 訴人，㈡上訴人應將系爭3 樓房屋騰空返還被上訴人及其他 全體共有人，㈢上訴人應給付被上訴人25,370元及自100 年 12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自100 年 12月1 日起至返還上開建物之日止，按月給付430 元，為無 理由，應予駁回。原審判命上訴人騰空返還系爭房屋，並給 付不當得利，及為附條件准、免假執行之宣告，自有未洽（ 未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判 如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊 或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳清怡
法 官 范明達
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 江怡萱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。