臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1361號
上 訴 人 彭學堯
被 上訴人 彭正富
訴訟代理人 林清漢律師
侯銘欽律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
104年10月30日臺灣新竹地方法院104年度訴字第436號第一審判
決提起上訴，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人范光明於民國82年間向訴外人即 上訴人之妻彭吳雪蓮借款（下稱系爭借款），伊擔任連帶保 證人，並提供伊所有坐落新竹縣竹東鎮○○段0000地號土地 、應有部分全部，及其上同段542建號即門牌號碼新竹縣竹 東鎮○○路00巷00弄00號建物（下稱系爭房地）設定本金最 高限額新臺幣（下同）150萬元之抵押權（下稱系爭抵押權 ）予彭吳雪蓮，彭吳雪蓮死亡後系爭借款債權由上訴人繼承 。嗣本院103年度上易字第623號確定判決認定系爭抵押權擔 保債權為40萬元，系爭抵押權存續期間雖為不定期限，亦因 上開判決致系爭抵押權存續期間可發生之債權已確定不發生 而可得確定。伊結算後於104年5月29日函催上訴人領取款項 ，並協同辦理塗銷抵押權登記，因上訴人受領遲延，伊遂將 款項提存於原法院提存所以為清償。伊既已清償系爭抵押權 擔保債權，爰依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人 將系爭房地上之系爭抵押權登記予以塗銷之判決。二、上訴人則以：
㈠系爭抵押權所擔保之借款債務為150萬元，本院103年度上易 字第623號確定判決認定借款債務僅為40萬元，有違事實。 借得多少款項即簽發同等面額之本票乃社會慣例，前案採信 借款人范光明所言，認定范光明與訴外人曾秀玉2人為擔保 范光明之債務雖分別簽發面額100萬元、50萬元本票予伊之 妻彭吳雪蓮，但僅各向彭吳雪蓮借得20萬元（合計40萬元） 等情，顯背於事實，亦有違常情，伊將再次聲請再審。因此 ，范光明、曾秀玉既分持面額100萬元、50萬元本票向彭吳 雪蓮借款，則范光明實際借款金額應為150萬元，系爭最高 限額抵押權所擔保之150萬元借款債務並未完全清償，自不 得塗銷抵押權登記。
㈡另於本院補充：范光明曾分別於83年8月10日、83年8月16日
各簽發面額150萬元及50萬元之本票向彭吳雪蓮各借款150萬 元及50萬元，此係由其母親即訴外人范蘭英另行提供抵押物 為擔保，嗣遭其債權人查封拍賣，伊依原法院執行處通知， 持上開本票參與分配云云，資為抗辯。
三、原判決命上訴人將系爭抵押權塗銷，上訴人提起上訴，聲明 ：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人前向原法院起訴請求被上訴人為擔保范光明對其 配偶彭吳雪蓮150萬元之借款債務（即系爭借款），不僅將 其所有系爭房地設定系爭抵押權，且於抵押權設定契約書之 約定事項欄記載：「范光明相對於彭吳雪蓮之全部債務本人 負完全保証清償責任」，並在訂立契約人欄內被上訴人部分 填載：「連帶債務人」，願就系爭債務負連帶保證責任。嗣 范光明未依約清償系爭債務，雖經彭吳雪蓮催告被上訴人清 償，其置之不理，後彭吳雪蓮過世，系爭借款債權由被上訴 人單獨繼承，爰依消費借貸連帶保證法律關係，求為命被上 訴人給付150萬元本息等語，原法院以103年度訴字第193號 判決被上訴人應給付上訴人150萬元，及自102年8月15日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人不服提 起二審上訴，經本院103年度上易字第623號事件審理後，判 決㈠原法院所命被上訴人給付超過40萬元本息部分，為廢棄 並駁回上訴人之訴之判決；㈡第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔四分之一，餘由上訴人負擔而確定在案（下稱相關前 案），已經本院調閱相關前案卷宗核閱無訛，並有各該判決 可參。
五、被上訴人主張系爭抵押權擔保債權業經相關前案確定判決認 定為40萬元本息，系爭抵押權存續期間可發生之債權因上開 判決已確定不發生而可得確定。其結算後函催上訴人卻未領 取，遂將款項提存於原法院提存所以為清償，爰依民法第76 7條第1項中段規定，請求上訴人將系爭房地上之系爭抵押權 登記予以塗銷。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。 則本件爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款債權是否 已因清償而消滅？㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權，是否有 理由？茲分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款債權已因清償而消滅： ⒈按債權人受領遲延者，清償人得將其給付物，為債權人提存 之，民法第326條定有明文。準此，債權人受領遲延時，清 償人得依提存方法以免除其債務（最高法院20年上字第670
號判例要旨參照）。查系爭抵押權所擔保之系爭借款債權， 業經相關前案判決被上訴人應給付上訴人40萬元及自102年8 月15日起算之法定遲延利息確定，業如前述，嗣被上訴人計 算自102年8月15日起至104年6月14日止之本息為436,667元 ，扣除上訴人應負擔相關前案之訴訟費用13,869元後，被上 訴人應給付上訴人422,798元，其於104年5月29日以存證信 函催告上訴人應於同年6月3日受領上開款項，該存證信函於 同年5月29日送達上訴人，惟上訴人逾期未受領，被上訴人 即以上訴人受領遲延，於104年6月12日將該款項提存於原審 法院提存所以代清償等情，有兩造所不爭之存證信函、律師 函、掛號郵件收件回執、原審法院104年度存字第394號提存 書等為憑（見原審卷第11-15頁），堪信為真實。是以，揆 諸前揭說明，上訴人既受領遲延，被上訴人將該款項提存於 原審法院提存所以代清償，堪認系爭抵押權所擔保之系爭借 款債權已因清償而消滅。
⒉雖上訴人抗辯：相關前案判決理由嚴重違背事實，採信范光 明虛偽謊言作為偏頗之判決理由，令人費解，且其已憑證齊 全竟為相關前案而不採，范光明實際借款金額確為150萬元 ，系爭最高限額抵押權所擔保之150萬元借款債務並未完全 清償云云。惟查：
⑴按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的， 有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。為訴訟標 的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法 律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方 法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判；訴訟標的之 法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造 以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法 時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯 論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法 為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399 條第1項（現已修正為第400條第1項）規定之趣旨觀之甚 明，最高法院30年上字第8號、42年台上字第1306號著有 判例闡釋甚明。且89年2月9日修正之民事訴訟法第244條 第1項第2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的 及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義必須與原因事實相 結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確，則 於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因 事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一 原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且 不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未
提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主 張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，此乃法院應 以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力 積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利 或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重 新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮 斷效」、「失權效」或「排除效」（最高法院96年度台上 字第1629、1850號、100年度台抗字第62號裁判意旨參照 ）。
⑵查上訴人於前關判案審理中，已提出范光明、曾秀玉所簽 發面額各100萬元、50萬元本票而主張其等向彭吳雪蓮借 款150萬元，彭吳雪蓮過世，由被上訴人單獨繼承，其依 消費借貸連帶保證法律關係，請求被上訴人給付150萬元 本息等語，經相關前案審理後，判決命被上訴人給付40萬 元本息，並駁回上訴人其餘之訴確定，已如前述，則揆諸 前開說明，本院及兩造自均應受相關前案確定判決既判力 之拘束，即不得反於相關前案確定判決意旨之認定，從而 ，上訴人於本件再執上開本票抗辯系爭抵押權所擔保之系 爭借款債權為150萬元云云，自不足採。
㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權，為有理由：
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者， 抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項 情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經 十五日為其確定期日，民法第881條之5定有明文。查系爭抵 押權未定有期限，惟上訴人前於相關前案起訴請求被上訴人 給付系爭借款，已如前述，則上訴人起訴請求被上訴人給付 系爭借款之同時，顯有向被上訴人請求確定其所擔保之原債 權之意思，則自上訴人起訴請求之日起經15日為系爭抵押權 所擔保之原債權確定之日，堪可認定。從而，系爭抵押權所 擔保之債權既經相關前案判決確定為40萬元本息，揆諸前揭 說明，系爭抵押權所擔保之原債權，自已確定為40萬元本息 ，亦可認定。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所權者，得請求除去之；有妨害所有權之虞者， 得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又最高限額抵 押權者，仍屬抵押權之一種，依民法第870條規定，即不得 由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，亦即，抵押權 係從屬於所擔保之債權而存在。而債之關係消滅者，其債權 之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第370條亦有明 文，準此，最高限額抵押契約定有存續期間者，若其期間屆
滿，而所擔保之債權已確定不發生或已經清償，或雖其期間 未屆滿，但其擔保之債權所由生之契約已合法終止，無既存 之債權，且將來亦確定不再發生債權，即其擔保存續期間內 所可發生之債權已確定不存在者，依抵押權之從屬性，自應 許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。查系爭抵押權所擔保之 系爭借款債權經確定為40萬元本息，且經被上訴人為提存清 償而消滅，既如前述，則系爭抵押權自亦從屬於其所擔保之 系爭借款債權而隨同消滅，然系爭抵押權之設定登記對被上 訴人就系爭房地之所有權確有所妨害，揆諸前揭規定，被上 訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法自屬有據，應予 准許。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權 已經清償，抵押權亦已消滅，而依民法第767條中段規定之 法律關係請求上訴人塗銷系爭房地上之系爭抵押權登記，為 有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
書記官 王增華