臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈠字第四號 ｊ
上 訴 人 擎矗營造有限公司
法定代理人 丙 ○ ○
訴訟代理人 侯 勝 昌 律師
被上訴人 甲 ○ ○
被上訴人 保證責任臺南市第七信用合作社 設台南市○○路○段一○○號
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 施 煜 培 律師
施 承 典 律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十日臺
灣臺南地方法院八十六年度訴字第七二六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次
發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰捌拾柒萬壹仟捌佰捌拾元，暨自起訴狀繕本送
達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠按中華民國七十六年十月二十九日台財庫第000000000號財政部函覆中
央銀行，就國庫支票票面記載「禁止背書轉讓」之處理及國庫支票得參加票據交
換之說明。國庫法第三十四條第二項規定「代理國庫機關，違反法令或契約為支
付，致國庫受損害時，該代理國庫機關，應連帶負賠償責任。」
㈡復查依據國庫法第二十四條及第二十五條訂定之「國庫集中支付作業程序」第七
十九條及「國庫支票管理辦法」第一九條均規定，國庫支票，票面有禁止轉讓之
記載者，不得背書轉讓。因此，國庫支票及國庫專戶存款支票；凡正面記載禁止
背書轉讓，經受款人背書而轉讓，由執票人持向國庫提現或轉帳時，依貴行國庫
局編印之「國庫業務手冊」有關規定，應予退票，其經由交換提示者，亦同。
㈢依中央銀行所訂「中央銀行管理票據交換業務辦法」第十八條第三款規定，係將
國（公）庫支票包括在支票內。鑑於國庫支票與一般支票性質不同，為避免兌付
機構誤解，請依同條第四款其他經本行核定可以交換之付款憑證之規定參加交換
。另國庫法第三條規定：國庫關於現金、票據、證券之出納、保管、移轉及財產
之契據等之保管事務，除法律另有規定外，以中央銀行為代理機關。中央銀行在
未設分支機構之地點，經洽財政部同意後，轉委他銀行、合作金庫或郵政機關代
辦。
㈣上訴人於八十五年五月一日及同年十月十一日承攬國防部空軍松山基地指揮部（
下稱松指部）增建餐廳土木工程及賀伯風災搶修工程。並依約如期將系爭工程完
工，並經松指部驗收完畢，惟該二處工程款竟已由訴外人陳嘉尚領取，嗣後陳嘉
尚持支付系爭工程款之禁止背書轉讓之國庫支票，向被上訴人台南市第七信用合
作社總社（以下稱台南七信）提示付款，惟台南七信竟無視於系爭支票之受款人
為上訴人，又係「禁止背書轉讓」，竟仍付款存入甲○○甲存0000000之
帳號，致上訴人受有損失。按上開財政部之解釋函，國庫支票既有記載「禁止背
書轉讓」，縱經由交換提示，被上訴人台南七信對執票人非受款人之情況即應予
退票，今被上訴人台南七信違反規定，明知陳嘉尚非系爭國庫支票之受款人，竟
仍付款存入甲○○甲存0000000之帳號，且上訴人所交付之印章亦僅限於
文書往來，並未曾委任陳嘉尚領取系爭支票，是依前開解釋函第一項說明，被上
訴人台南七信即應就其違反法令致上訴人受有損失之行為負賠償責任，原審對此
點均未論述，其判決顯有違誤。
㈤被上訴人臺南七信未依規定將系爭支票予以退票處理，上訴人應係其被害人：
⒈按最高法院發回意旨所載，因被上訴人臺南七信未依規定將系爭支票予以退票
處理，致上訴人原可憑系爭支票領取票款之權利落空，顯係被害人無疑，被上
訴人應負損害賠償責任。經上訴人會算之結果，林慶祥還要支付上訴人款項，
上訴人則無須向林慶祥付款，因林慶祥根本沒有權利領取系爭票據上之金額，
上訴人之損害即係系爭支票票面上的金額。
⒉且依上訴人於前審之主張，被上訴人台南七信違反國庫法第二十四條及第二十
五條訂定之國庫集中支付作業程序第七十九條及國庫支票管理辦法第十九條之
規定，再參酌財政部七十六年十月二十九日台財庫字第000000000號
釋函第一項說明，可知國庫法之主管機關亦認為國庫法之上揭規定，亦係保護
他人之法律，其被害人不以國庫為限。
㈥國庫支票不得背書委任金融業以外之他人取款之規定，被上訴人臺南七信應受其
拘束：
按中央銀行國庫局八十一年十二月二十四日台央庫通存字第二一三號函修訂之「
各金融機構收受國庫支票應行注意事項」第五點規定：「國庫支票經畫平行線並
載有禁止背書轉讓者，限存入受款人在金融機構之帳戶，不得背書委任金融業以
外之他人取款」，且依該應行注意事項第一點規定：「各金融機構收受中華民國
國庫支票及國庫專戶存款支票，應依本注意事項審核後方得辦理。」（上開注意
事項見原審卷第二一○、二一一頁），被上訴人臺南七信對金融業之有關法令，
應知之甚詳，並應按其規定辦理。被上訴人臺南七信主張該規定對外不生拘束力
自屬無稽。況系爭國庫支票除蓋有上訴人公司之印章外，並未另註明係委任取款
背書，按諸票據文義性之法理，其主張系爭國庫支票背面上有上訴人公司之印章
係委任取款背書亦無可取。
㈦上訴人與林慶祥間為承攬關係，並非借牌之關係：
⒈上訴人與林慶祥所立之工程契約第五條規定：乙方（即林慶祥）依據設計圖及
施工規範，倘有變更經由雙方協議之，乙方若因施工粗糙或不符設計，甲方（
即上訴人）得要求乙方限期修正或拆除重做。另依該工程契約第八條規定：乙
方向甲方請款，應負同等金額憑證給予甲方，乙方所提供之憑證如發票、工資
表等，經有關單位通報或檢舉其一切後果由乙方負責，並出面承認與甲方無關
，並賠償甲方一切損失。
⒉查上訴人與林慶祥間之工程契約係屬轉包之承攬關係，並非借牌，此觀上揭工
程契約規定自明。倘上訴人與林慶祥間係借牌，上訴人又何須於上揭契約中約
明，須持同等金額之憑證向上訴人請款？
㈧林慶祥應無權逕向松指部領取工程款：
⒈按上訴人與林慶祥間為轉包之承攬關係，有如上述，上訴人雖曾將印章交由林
慶祥辦理工程驗收手續及向松指部領取系爭支票，但當時亦曾言明因支票有指
明上訴人公司，故林慶祥應先將支票存入上訴人公司帳戶內，至所以交付印章
予林慶祥辦理驗收，乃因工程在北部，由林慶祥辦理比較方便，且林慶祥係上
訴人公司代理人之故，林慶祥並非松指部之工程契約當事人，上訴人公司又未
委任其取款或讓與支票，林慶祥自無權領取工程款。
⒉且查，上訴人於鈞院前審審理時，提出上訴人公司在彰化銀行所設帳戶之活期
存款存摺影本，以證明本件系爭工程由定作人松指部支付第一期至四期款所簽
發之支票，均由上訴人公司領取並存入前開帳戶內兌現，有該存摺影本附於前
審卷可稽，亦見林慶祥對松指部之第一至第四期工程款並無直接領取之事實。
⒊縱認上訴人與林慶祥間係借牌關係，亦未可據為林慶祥可逕向松指部領款之理
由。蓋就借牌之內部關係而言，上訴人於領得系爭支票兌現後，在扣除林慶祥
就系爭工程應給付與上訴人之數額後，如有剩餘，上訴人始應就其剩餘款項給
付予林慶祥，林慶祥並無權利直接領取系爭工程款。此再觀諸上訴人公司法定
代理人丙○○所書寫之計算書所載，林慶祥與上訴人間就系爭工程尚有債務糾
紛未解決，林慶祥不依過去慣例，將領得之系爭支票交予上訴人，竟輾轉委託
他人代為提示，其居心可議，顯係為避開雙方核算後應負擔之債務，乃私自不
法領取系爭支票之款項等情，故縱使上訴人與林慶祥間為借牌關係，林慶祥亦
無權直接向松指部領取工程款。
㈨上訴人公司法定代理人丙○○所書寫之計算書，不足據為訴外人林慶祥有權受領
系爭國庫支票票面金額之款項：
⒈按上訴人公司法定代理人丙○○在原審對其所寫之計算書業已提出說明：「一
百零九萬六千七百八十元加一百八十三萬元這是我們開出去的發票金額，是要
向軍方請款，餐廳及工程尾款二百九十三萬二千八百五十一元這也是本件工程
款，五十五萬八千零五十九元是稅款，一百二十萬元是跟我借款，七萬七千二
百九十四元是我們給他的款項。五百八十五萬九千六百三十一元這些款項他沒
提出發票，五十八萬五千九百六十三元是上開欠憑證款項的百分之十。因為他
們沒有憑證所以要先放百分之十的錢在公司，等他們補憑證後將錢還給他。五
十五萬八千零五十九元是稅款及管理費，因為林慶祥沒辦法完工，請公司出來
解決，他願意負擔部分的稅款及管理費。只要他要跟公司請款就要拿出憑證出
來。至於林慶祥欠公司多少錢，尚未核算，因他還有一些小包的錢都是我們付
的，林慶祥欠我們的錢不只一百五十一萬二千零七十八元，還有小包的工程款
」等語（見原審卷第二二三至二二四頁）。
⒉經查該計算單中固載有「一百零九萬六千七百八十元」字樣，並與發票日期為
八十五年十一月十五日之系爭國庫支票面額相符，惟與「一百零九萬六千七百
八十元」相加者係「一百八十三萬元」，則又與另一張發票日期為八十五年十
一月十一日之系爭國庫支票之面額一百七十七萬五千一百元不符，被上訴人臺
南七信亦自認該不符部分係扣除保固金五萬四千九百元（見被上訴人八十九年
四月十七日之答辯狀第四頁），但查上訴人公司向松指部請款時，應連同扣除
之保固金合併開立發票，足見上訴人公司法定代理人丙○○之上揭陳述：「一
百零九萬六千七百八十元加一百八十三萬元這是我們開出的發票金額」等語，
尚非無據；況觀諸該計算單，上訴人之法定代理人顯係以該發票之金額與林慶
祥會算稅款及管理費，詎被上訴人據該計算書主張上訴人公司承認林慶祥有權
領取系爭國庫支票實係牽強附會。
乙、被上訴人方面：
台南七信部分：
一、聲明：求為判決：㈠如主文所示。㈡並陳稱如受不利判決，願供擔保請准免予假 執行。
二、陳述：除援用原判決及本院前審判決所載者外，補稱：（一）上訴人主張其與林慶祥間為承攬關係，並非借牌之關係。其所據者為其提出之 二份所謂轉包工程合約。其一為增建餐廳土木工程合約訂約日期記載八十五年 四月三十日，另一為賀伯風災搶修工程合約訂約日期記載八十五年九月二十六 日。唯查：
⒈賀伯風災搶修工程與軍方工程合約乃八十五年十月七日才訂立，不可能在訂 約前之八十五年九月二十六日即將工程轉包，而訂立轉包工程合約。可見證 人林慶祥於原審證稱：「不是擎矗承包的，是我向擎矗借牌去承包的」，（ 問是否約定由擎矗營造公司去領款？）「沒有，是擎矗公司將發票及印章交 給我去領款」，（問是否與擎矗公司約定，擎矗公司交給你的印章，只能用 於文書？提示工程契約）「有簽該契約，但簽約時候內容是空白的，日期也 是空白的，這是在另外四個工程借牌時候簽約，當時本案的二個工程，根本 還沒有發生」，乃事實並非虛假。上訴人提出之二份轉包工程合約乃假造者 。
⒉據營造業管理規則第二十二條第一項規定：「營造業所承攬之工程，其主要 部分應自行負責施工不得轉包，但專業工程部分得分包有關之專業廠商承攬 ，並在施工前將分包合約副本送請起造人備查」，本案林慶祥所作者為全部 工程，且未見將分包合約副本送與起造人備查，可見上訴人主張轉包非事實 。其所以簽立轉包合約，乃因營造業管理規則第三十一條第一項第三款規定 「以登記證書借與他人使用或借用，冒用他人之營業登記證書者，由省（市 ）主管機關報請中央主管機關核准後撤銷其登記證，並刊登公報」，為掩人 耳目，避免受罰，所作之避法動作。其實並無該契約之存在。故上訴人自不 能引用該二份轉包工程合約之內容，主張其與林慶祥間乃承攬關係。 ⒊本案二工程之公開招標，均係由借用上訴人營造廠登記證之林慶祥及其工地 主任陳嘉尚前往投標，開標紀錄上有其簽名（有上訴人八十七年十月二十日
提出之賀伯風災搶修工程開標紀錄可據，餐廳部分上訴人若否認，請向松指 部調取開標記錄便知），而工程驗收亦均由林慶祥、陳嘉尚及張懷仁（林慶 祥職員）到場參與驗收，有工程驗收記錄附卷可據。上訴人未曾參與。可知 本案工程林慶祥與上訴人之關係乃為借牌關係。 ⒋本案存卷之上訴人法定代理人丙○○自認之計算書第一行記載：「㈠餐廳工 程第五次計價加賀伯，一百零九萬六千七百八十元加一百八十三萬元，等於 二百九十二萬六千七百八十元，其最後一行則記載慶祥應付公司一百五十七 萬二千零七十八元」（見原審卷第一○八頁），而系爭支票其中一張發票日 八十五年十一月十一日，面額一百七十七萬五千一百元，另一張發票日八十 五年十一月十五日，面額一百零九萬六千七百八十元，前者為賀伯風災搶修 工程款，實際金額為一百八十三萬元，扣除保固金五萬四千九百元，實付一 百七十七萬五千一百元，後者為松山機場增建餐廳第五期工程款。其金額完 全與支票面額加上保固金之金額吻合。足證計算書係就林慶祥遣其工地主任 陳嘉尚領取之系爭支票金額結算，認為林慶祥尚應給付上訴人一百五十七萬 二千零七十八元。若如上訴人所言，上訴人與林慶祥係轉包關係，上訴人理 應於林慶祥完工之後給付林慶祥工程費，豈有林慶祥再給付上訴人款項之理 。可見上訴人主張轉包非事實。自不能據其提出之假工程合約書之條款為不 利林慶祥之主張。
（二）上訴人主張林慶祥無權逕向松指部領取工程款，因其間為轉包之承攬關係。並 退而主張縱認借牌，亦應於上訴人領得系爭支票兌現後，扣除上訴人應得，如 有剩餘再付與林慶祥，林慶祥無直接領取權利。唯查： ⒈如前所述，上訴人與林慶祥之關係為借牌關係，舉凡投標、完成軍方所有工程 、驗收，均由林慶祥及其受僱用人參與，上訴人未曾參與，上訴人只能向林慶 祥取得借牌代價，工程款實際興建者之林慶祥自有權利領取。 ⒉據聯勤第二地區收支組八十七年三月九日崙沼字第一五○號簡便行文表函覆 原審稱欲領取系爭工程款即欲領取系爭支票，須備有領款印鑑章外，另須提出 統一發票、預算支用憑單四份、合約二份、分批付款單、工程計價明細表及保 固金收據聯等各項證件（見原審卷二五二頁）。則若非上訴人交付林慶祥各該 項文件，林慶祥何能持以領取系爭國庫支票？再參以林慶祥證稱上訴人將發票 及印鑑交給我請款等語。可見本案工程款林慶祥有權領取。 ⒊系爭二張支票為八十五年十一月下旬兌現。而上訴人法定代理人親筆計算書係 八十六年三、四月間所寫（見八十六年十月一日上訴人法定代理人陳述，及同 年九月三日林慶祥證言）。即領款後五個月再會算。該會算單上訴人法定代理 人巳將系爭二張支票記入林慶祥之收入。若非林慶祥有權領取，上訴人亦承認 其領取，不會如此。可見林慶祥有權領取工程款即系爭支票。（三）上訴人主張被上訴人台南七信未依規定將系爭支票予以退票，致上訴人可憑系 爭支票領取票款之權利落空，主張其為被害人。唯查，如前所述，系爭支票林 慶祥有權領取，上訴人亦同意並承認林慶祥兌現系爭支票，上訴人自無權利被 侵害，而發生損害之可言。雖然據上訴人之計算書林慶祥應付其一百五十七萬 二千零七十八元，林慶祥迄未給付。然該債務之不履行及其損害，並非因被上
訴人台南七信兌現支票所致，該債務在未會算前尚未確定成立。即在支票兌現 時尚未確定成立，因此亦不能認為被上訴人兌現系爭支票侵害上訴人之權利， 而使其受該損害。而據上訴人之計算書其因本案工程所受損害應為林慶祥債務 不履行之一百五十七萬二千零七十八元。上訴人請求二百八十七萬一千八百八 十元亦無理由。
（四）況侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件。本件系爭國庫支票 屬民法之指示證券，票上固有記載禁止背書轉讓，惟依民法第七百十六條第一 項但書規定，僅不得背書將證券權利讓與，並無禁止委任取款背書之明文，即 國庫集中支付作業程序第七十九條及國庫支票管理辦法第十九條亦同。雖依財 政部八十年四月十六日台財庫字第八○○五四六九八二號函釋，國庫支票劃有 平行線並載明禁止背書轉讓者，不得沿用一般票據之「委任取款背書」辦理提 示兌領，惟該函亦同時表明此乃為避免冒領糾紛及發生意外事故。此一函示應 僅係財政部對代理國庫銀行在處理國庫支票之兌付手續上之指示而巳，應非係 法律或法規有禁止指示證券委任取款背書之規定，對代理國庫銀行應不生法的 拘束力。故本件尚難僅因被上訴人未遵財政部指示，對系爭國庫支票予以兌付 ，而認被上訴人係故意或過失侵害上訴人之權利。（五）「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權 人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利 益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任」（二十七年度 滬上字第七十三號判例），故損害賠償之基本原則，應係一方面在於填補被害 人之損害，一方面亦同時禁止被害人因而得利。本件上訴人與訴外人林慶祥間 於系爭工程之關係實為借牌之關係，所有工程均係由林慶祥所完成，上訴人於 系爭工程中並未有任何工程施作，已詳如前述。故實際上得受領工程款者為林 慶祥，而系爭國庫支票又係為支付工程款，故票上記載之受款人雖係上訴人公 司，惟應僅係名義人而巳，上訴人公司如領取該款項後，仍應轉交給真正承作 工程之林慶祥（系爭工程一至四期即是），其本身並無保有該款項之權源，亦 即該筆款項如為林慶祥領走，對上訴人公司而言並無何損失。退步而言，縱認 上訴人原可憑系爭支票領取票款落空，上訴人因此受有損害。然因上訴人與林 慶祥間為借牌關係，林慶祥須給付上訴人一定之報酬，上訴人則除出借牌照供 其承攬工程外，尚應配合使林慶祥能領取工程款，或於領得工程款後交付給林 慶祥，亦即上訴人對林慶亦負有一債務。被上訴人讓林慶祥兌現了系爭支票， 上訴人對林慶祥此一債務亦同時免除，對上訴人而言亦獲有相當於系爭國庫支 票面額之利益，兩相扣抵上訴人實無何損害。參酌前揭判例意旨，被上訴人對 上訴人應無須負賠償責任。
被上訴人甲○○部分：
被上訴人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。 理 由
一、被上訴人甲○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第三百八十 六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查被上訴人台南七信法定代理人原為王銘，於本院審理中因改選已變更為乙○○ ，有變更登記可憑，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。三、上訴人起訴主張：伊承攬松指部系爭工程，上訴人依約如期將該工程完工，並經 松指部驗收完畢，松指部簽發如原判決附表所示二張國庫支票合計二百八十七萬 一千八百八十元支付工程款，上開二張國庫支票竟由訴外人陳嘉尚領取，陳嘉尚 並持系爭支票向被上訴人台南七信提示付款，台南七信竟無視於系爭支票之受款 人為上訴人，又係「禁止背書轉讓」，竟仍予付款，並將款項匯入另一被上訴人 甲○○甲存0000000之帳號，使被上訴人甲○○獲取不法之利益，致侵害 上訴人權益，被上訴人二人已成立共同侵權行為，爰依侵權行為之法律關係，請 求被上訴人如數賠償並加付法定遲延利息。四、被上訴人台南七信則以：系爭松指部之工程，係由訴外人林慶祥借用上訴人牌照 承包，則系爭工程款支票當然應由林慶祥領取，且上訴人提供林慶祥領取系爭國 庫支票所須之印章及相關文件，應已同意其兌現系爭支票，而事後並與其會算， 則林慶祥指示其工地主任陳嘉尚，經由甲○○在上訴人之前開帳戶兌領系爭支票 之工程款，上訴人並未因而受何損害，被上訴人准其領取該款項並非侵權行為； 系爭國庫支票上係民法上之指示證券，票面固有記載禁止背書轉讓，惟依民法第 七百十六條第一項但書規定，並無禁止委任取款背書之明文，而財政部八十年四 月十六日台財庫字第八○○五四六九八二八號函釋，僅係財政部對代理國庫銀行 在處理國庫支票之兌付手續上之指示而巳，應非係法律或法規有禁止指示證券委 任取款背書之規定，對代庫銀行應不生法的拘束力，故本件尚難僅因被上訴人未 遵財政部指示，對系爭國庫支票予以兌付，而認被上訴人係故意或過失侵害上訴 人之權利等語置辯。
五、上訴人主張伊承攬松指部工程依約將工程完工，經松指部驗收完畢，松指部簽發 如原判決附表所示國庫支票共二百八十七萬一千八百八十元、支票上記載受款人 為上訴人，備註欄記載本支票禁止背書轉讓之二紙支票以支付工程款，上開二筆 工程款支票由林慶祥所僱佣之工地主任陳嘉尚領取，由林慶祥委託賴仁雄將系爭 支票存入被上訴人甲○○於被上訴人台南七信甲存0000000之帳號，向被 上訴人台南七信提示付款，台南七信將系爭支票票款存入上開帳號，甲○○悉數 提領該款項後由賴仁雄交付與林慶祥之事實，業據上訴人提出系爭支票影本（原 審卷十九頁以下）及工程合同各二份為證，並經証人林慶祥、賴仁雄於原審証述 甚詳，且為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張，堪信為真實。茲兩造以前開 情詞互辯，是本件所應審究者，厥為被上訴人台南七信未依國庫法第二十四條、 第二十五條規定所訂定之國庫集中支付作業程序、國庫支票管理辦法相關規定， 對系爭支票予以退票處理，仍讓甲○○委託取款背書後領取，是否侵害上訴人權 利，上訴人有無因而受損害之問題。
六、查依上訴人提出之松指部賀伯風災搶修工程之八十五年九月廿四日工程開標紀錄 ，記載得標廠商為上訴人公司，代表人為陳嘉尚，所蓋印章則為上訴人公司丙○ ○（見本院前審卷第六八頁），陳嘉尚係林慶祥之工地主任，此為兩造所不爭， 上訴人亦自認不認識陳嘉尚，而系爭工程二次驗收記錄均由陳嘉尚代表承包廠商 參加，且依上訴人法定代理人所提出之計算書記載林慶祥負欠上訴人之稅捐及管
理費，而證人林慶祥於原審亦證稱：系爭工程是伊借上訴人的牌承包的：：：， 則被上訴人主張系爭工程係由林慶祥借用上訴人名義參與投標一節為可採。七、依聯勤第二地區收支組八十七年三月九日崙沼字第一五○號簡便行文表函覆原 審稱欲領取系爭工程款即欲領取系爭支票，須備有領款印鑑章外，另須提出統一 發票、預算支用憑單四份、合約二份、分批付款單、工程計價明細表及保固金收 據四聯單等各項證件（見原審卷第二五二頁），則若非上訴人交付林慶祥各該項 文件，則林慶祥又何能持之領取系爭國庫支票，此並經上訴人於本次更審言詞辯 論時陳稱曾將印章交由林慶祥辦理工程款驗收及向松指部領取國庫支票無訛。再 參以林慶祥証稱係上訴人將發票及印章交給我請款等語（見原審卷第一六五頁） ，則被上訴人主張係上訴人將領款印鑑章及上開文件交由林慶祥領取系爭支票應 屬可採。雖上訴人於原審主張伊交付林慶祥之印章依契約之約定僅限於文書往來 （通行證、開會記錄、計價單）不得供作其他用途，並提出工程契約一份為證， 但上訴人於本院既已更正陳述自認曾交付印章供林慶祥領款，該契約之記載已不 足為其未同意林慶祥領取系爭支票之証明。（況上訴人與林慶祥工程契約內容亦 非真正，詳後述）
八、上訴人法定代理人丙○○自認為其所書寫之計算書第一行記載：「㈠餐廳工程第 五次計價加賀伯，一百零九萬六千七百八十元加一百八十三萬元，等於二百九十 二萬六千七百八十元，其最後一行則記載慶祥應付公司一百五十七萬二千零七十 八元」（計算書見原審卷第一○八頁，另丙○○自認書寫計算書之陳述見原審卷 一七八頁），而系爭國庫支票其中一張發票日八十五年十一月十一日，面額一百 七十七萬五千一百元；另一張發票日八十五年十一月十五日，面額一百零九萬六 千七百八十元，前者為賀伯風災搶修工程款，實際金額為一百八十三萬元，扣除 保固金五萬四千九百元，實付一百七十七萬五千一百元；後者為松山機場增建餐 廳第五期工程款。其金額完全與支票金額加上保固金之金額吻合，足證計算書係 就林慶祥遣其工地主任陳嘉尚領取之系爭支票金額作結算，認定林慶祥尚應給付 上訴人一百五十七萬二千零七十八元，若如上訴人所言，上訴人與林慶祥係轉包 關係，上訴人理應於林慶祥完工後，給付林慶祥工程費，豈有林慶祥再給付上訴 人款項之理，此項計算書益足以證明上訴人與林慶祥間為借牌而非轉包。查系爭 國庫支票係於八十五年十一月間兌領（詳原審卷第十九頁以下系爭支票），而據 證人林慶祥於原審證稱上訴人法定代理人丙○○係於八十六年三、四月間始書寫 上開計算書（第一六六頁反面），果係轉包關係，又何以於工程款領取後，事隔 四、五個月始由丙○○以書面計算林慶祥尚應給付之金額？其非一般交易慣例， 彰彰明甚。
九、再查營造業管理規則第二十二條第一項規定：「營造業所承攬之工程，其主要部 分應自行負責施工不得轉包，但專業工程部分得分包有關之專業廠商承攬，並在 施工前將分包合約副本送請起造人備查」，本案上訴人未主張系爭工程有何部分 為專業部分，須交林慶祥承攬，而林慶祥所作者為全部工程，上訴人對之亦不爭 執，可見上訴人主張轉包並非事實。其所以簽立轉包合約，或係因營造業管理規 則第三十一條第一項第三款規定「以登記證書借與他人使用或借用，冒用他人之 營業登記證書者，由省（市）主管機關報請中央主管機關核准後撤銷其登記證，
並刊登公報」為避免借牌被查獲，致牌照被撤銷，而與林慶祥訂立轉包合約，又 因工程均由林慶祥施工管理，若發生瑕疵或職業災害，上訴人得責令林慶祥負責 ，自己免負責任，要不得據以認定轉包關係。本件賀伯風災搶修工程與軍方工程 合約乃八十五年十月七日訂立（見原審卷第五二頁），於八十五年九月二十四日 由林慶祥之工地主任陳嘉尚為上訴人公司之代表人投標（見本院前審卷第六八頁 ），得標後再由林慶祥與上訴人於同年月二十六日簽訂工程合約，其第五條規定 ：乙方（林慶祥）依據設計圖及施工規範，倘有變更經由雙方協議之，乙方若因 施工粗糙或不符設計，甲方（上訴人）得要求乙方限期修工或拆除重做，另依該 工程契約書第八條規定，乙方向甲方請款，應付同等金額憑證給予甲，乙方所提 供之憑證如發票、工資表等，經有關單位報或檢舉其一切後果由乙方負責，並出 面向有關單位承認與甲方無關，並賠償甲方一切損失云云。惟查系爭松指部之工 程既係由林慶祥之受僱人陳嘉尚代表林慶祥投標，而上訴人又自認不認識陳嘉尚 ，可見在投標之初，即係借牌，上訴人事後與林慶祥簽訂工程合約，不過是為避 免利害關係人檢舉其借牌違反營造業管理規則，且於工程發現瑕疵時，得推由林 慶祥負責，伊自己免負修補及賠償責任而己，尚不足為上訴人與林慶祥間為轉包 之證明。
十、上訴人與林慶祥間既為借牌而非轉包，則林慶祥自有領取工程款之權利，上訴人 只能向林慶祥取得借牌代價，工程款應由實際興建者林慶祥領取。按中央銀行國 庫局八十一年十二月二十四日台央庫通存字第二一三號函修訂之「各金融機構收 受國庫支票應行注意事項」第五點規定：「國庫支票經畫平行線並載有禁止背書 轉讓者，限存入受款人在金融機構之帳戶，不得背書委任金融業以外之他人取款 」，且依該應行注意事項第一點規定：「各金融機構收受中華民國國庫支票及國 庫專戶存款支票，應依本注意事項審後方得辦理。」（見原審卷第二一○頁）， 陳嘉尚持系爭工程款之禁止背書轉讓之國庫支票，向被上訴人台南七信提示付款 ，台南七信未予退票，仍為付款，存入甲○○甲存0000000之帳號，再由 甲○○滙款予林慶祥，固違反上開規定而有過失，惟系爭票款為工程款，已如前 述，應由林慶祥領取，縱先存入上訴人公司帳戶，於兌現後亦應由上訴人轉交林 慶祥，故系爭票款由林慶祥領取，對上訴人並無損失，至上訴人與林慶祥間因借 牌關係，二人應如何會算，其間有無差額找補，應找補多少，係上訴人與林慶祥 間之內部關係，自無對抗被上訴人之餘地，再查系爭二張支票為八十五年十一月 間兌現。而上訴人法定代理人親筆計算書係八十六年三、四月間所寫，已如前述 。即領款後五個月再會算。該會算單上訴人法定代理人巳將系爭二張支票記入林 慶祥之收入。可見上訴人承認林慶祥有權領取票款。十一、上訴人雖主張被上訴人台南七信違反國庫法及國庫支票處理規定未將系爭支票 予以退票，致上訴人可憑系爭支票領取票款之權利落空，致其受損害等語。唯 查，系爭支票林慶祥有權領取，上訴人亦事後承認其有權領取，上訴人自無權 利被侵害，而發生損害之可言。雖然據上訴人之計算書林慶祥應付其一百五十 七萬二千零七十八元，林慶祥迄未給付。然該債務之不履行及其損害，並非因 被上訴人台南七信兌現支票所致，該債務在未會算前尚未確定成立。即在支票 兌現時尚未確定成立，因此亦不能認為被上訴人兌現系爭支票侵害上訴人之權
利，而使其受該損害。
十二、綜上所述，上訴人既同意林慶祥借牌標取系爭工程，則系爭工程款支票即應由 林慶祥領取，林慶祥經上訴人同意領取系爭支票後，存入被上訴人甲○○在台 南七信之帳戶內提示，核屬權利之正當行使，上訴人並無損失可言。台南七信 雖未依國庫支票法相關規定，對非指名受款人提示付款時予以退票，並未侵害 其權利。至於上訴人未能依借牌契約向林慶祥收取管理費稅款佣金，核與被上 訴人間之行為無關。
十三、從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償二百八十七萬一千八 百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，為無理由，應予駁回。原審本此而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 應予駁回。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前 段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗
~B2 法官 胡 景 彬
~B3 法官 楊 子 莊
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日~B法院書記官 周 美 莉
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