臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 林芷萱
選任辯護人 扶助律師陳友炘
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度原訴
字第1號，中華民國104年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署103年度偵字第3658號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於侵入住宅竊盜罪暨定執行刑部分均撤銷。甲○○犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判與上訴駁回（逾越安全設備、侵入住宅竊盜罪）部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國102年6月3日下午4時許，行經桃園市平鎮區（ 改制前為桃園縣平鎮市，下同）中豐路南勢二段262巷34號 房屋前，見該住宅1樓大門敞開，僅有紗門闔上，竟基於意 圖為自己不法所有之竊盜犯意，在屋外觀察認屋內無人後， 即開啟紗門侵入該住宅，經巡視、確認屋內1樓別無他人後 ，正著手搜尋財物之際，適住戶丁○○○（16年8月19出生 ）返回發現甲○○在內，質問甲○○為何出現該處，甲○○ 佯稱入內找人，丁○○○認甲○○應係入內行竊，向甲○○ 稱「若要找人，應該是在外面等」等語後，一面呼喊2樓之 兒子報警，一面出手拉住甲○○免其逃離。甲○○聞言，為 脫免逮捕，先口咬丁○○○手部，並徒手強推丁○○○，對 之施加暴力，致年邁丁○○○不能抗拒而跌倒在地，右手右 肘因此受有手骨裂開之傷害（傷害部分，未據提起告訴）。 甲○○隨即逃離現場，致未得逞。
二、甲○○於102年8月17日下午3時許，基於意圖為自己不法所 有之竊盜犯意，在桃園市平鎮區之市區閒晃欲尋找行竊目標 ，行經桃園市平鎮區○○街00巷00號住宅前，見1樓僅關紗 窗窗戶敞開，即開啟紗窗翻越窗戶侵入屋內，見置於1樓客 廳電視櫃上之包包內，有新臺幣（下同）2,300元，即竊取 之，正欲離去之際，為屋主乙○○（原判決誤植為「阮」玉 霞應予更正）發現，除呼喊2樓之子丁晉宇下樓外，並質問 甲○○為何在其住處，甲○○佯稱見有人欲侵入屋內行竊， 乃緊跟在後欲阻止該人行竊，乙○○不疑有他，向甲○○道
謝後，甲○○即從容離去。
三、甲○○於102年8月17日下午4時許，行經桃園市平鎮區○○ 路000巷00弄00號住宅前，見1樓之玻璃門未緊閉，竟基於意 圖為自己不法所有之竊盜犯意，自門縫朝屋內窺探，確認1 樓無人後，即開啟玻璃門侵入屋內，竊得置於1樓沙發上之 平板電腦1臺，正欲離去之際，聽到2樓有大人、小孩交談聲 ，即先行跑進1樓浴室內躲藏，待數分鐘後，發覺1樓客廳僅 有小孩在嬉戲，欲逃離之際，恰為住戶丙○○撞見甲○○手 上持其家人所有之平板電腦，經質問甲○○，甲○○佯稱： 平板電腦遭人竊取，其幫忙將平板電腦取回等語，惟甲○○ 仍持平板電腦朝屋外走去，丙○○乃上前取回，甲○○始離 開現場。
四、嗣甲○○於103年8月27日因另涉犯他案竊盜為警逮捕後，經 員警比對甲○○之長相、特徵及犯罪手法，並核對監視器拍 攝畫面後，查悉甲○○另涉犯前述二、竊盜犯行；另甲○○ 於員警尚未知悉其另涉犯前開一、三、之準強盜、竊盜犯行 前，主動供出犯有前述二犯行，進而接受裁判。五、案經乙○○、丙○○訴請桃園縣政府警察局（業已改制為桃 園市政府警察局）平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人，於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意 ，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件 被告及其辯護人對卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第31頁及反面），且於 本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經檢察 官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前 對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，審酌該等證據之作 成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實 之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。 ㈡下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日
提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做 為本案裁判之資料。
二、前開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警 詢、檢察官訊問、原審及本院準備程序均坦承不諱（見偵查 卷第7至10頁、第75頁、第76頁；原審卷第23頁反面至24頁 、第57頁反面、本院卷第30頁反面第46頁反面至47頁）。其 中犯罪事實一部分，業據證人即被害人丁○○○於警詢、偵 查、原審證稱：102年6月3月下午時，伊外出拿藥返家，發 現被告跑進伊家中欲行竊，經伊將被告拉住，並表示要報警 時，被告先以口咬伊拉住被告之手，並出手用力將伊推倒致 伊跌倒在地，後來是伊子扶伊起來，被告趁隙逃離現場，伊 手肘受傷就醫等情等語等語（見偵查卷第14至16頁、第56頁 、第57頁；原審卷第52頁背面至第54頁背面）在卷，復有刑 案現場照片2張及長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院103年 4月17日長庚院法字0354號函及該函檢附丁○○○之龍合骨 科診所轉診單及病歷資料等在卷可稽（見偵查卷第80至153 頁），互核一致，堪認被告此部分自白與事實相符，堪可採 為認定被告犯罪之證據。觀之被害人丁○○○高齡85歲，遭 被告口咬並強推倒地不起，手肘因而受傷置換人工關節，被 告所施加之強暴手段，自屬不能抗拒無誤。雖證人丁○○○ 曾於原審改稱被告並未咬其手部云云，惟與其警詢所述及被 告自白之情節不符，諒係原審結證時，距離案發時間過久記 憶模糊所致，應以其在警詢所述為可採，附此敘明。至犯罪 事實三、二部分，核與證人即告訴人丙○○於警詢、檢察官 訊問時證述：被告侵入住宅竊取伊家人所有之平板電腦離去 時被伊發覺，伊追出去取回而被告逃逸等語；證人即告訴人 乙○○於警詢時證述：被告竊取伊客廳電視櫃上皮包內之2, 300元，並佯稱為阻止他人行竊始進入住宅內，嗣藉詞逃逸 等語；證人即乙○○之子丁晉宇於警詢證稱：聽伊母親說有 小偷，才從2樓下來，被告佯稱有看到小偷進入伊家，所以 才跟進來阻止，後來清點才發現皮包內少了2,300元等情節 大致吻合（見偵查卷第18至19頁、第21至23頁、第25至27頁 、第60至61頁），復有刑案現場照片、桃園縣政府警察局平 鎮分局刑案現場勘察報告、送鑑現場指紋與被告指紋相符之 內政部警政署刑事警察局102年9月17日刑紋字第0000000000 號鑑定書等在卷可稽（見偵查卷第31至34頁、第37至46頁反 面、第49至50頁反面），足徵被告前揭任意性自白，與事實 相符。從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，洵堪認定，均 應依法論科。
三、核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第329條、第330條之侵
入住宅犯準強盜未遂罪；犯罪事實二所為，係犯刑法第321 條第1項第2款、第1款之之踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪 ；犯罪事實三所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住 宅竊盜罪。被告就犯罪事實一部分，因準強盜罪係以竊盜或 搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其犯罪既未遂應以竊盜或 搶奪既未遂為斷，被告已著手於竊盜之實行未及得財即遭發 現而不遂，所犯準強盜罪即屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告前開所犯3罪間，犯 意個別，行為互殊，應予以分論併罰。末查，被告就犯罪事 實一、三所示之準強盜未遂、侵入住宅竊盜犯行，於犯罪未 被發覺前，即主動向桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所 之員警告知，表明犯罪，此有桃園市政府警察局平鎮分局10 4 年6月15日平警分刑字第0000000000號函及該函檢附之平 鎮分局職務報告等在卷可稽（見原審卷第30至31頁），嗣並 接受裁判，合於自首之規定，就被告犯罪事實一所犯之加重 準強盜未遂罪、犯罪事實欄三所犯之加重竊盜罪部分，均應 依刑法第62條前段之規定，應分別遞減、減輕其刑。四、撤銷改判部分：
原審以被告甲○○所犯如事實欄三即102年8月17日之侵入住 宅竊盜犯行罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告於 本院審理中之105年3月21日與告訴人丙○○成立調解，賠償 丙○○3,600元，原審未及審酌，被告上訴請求就此部分從 輕量刑，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 年僅二十餘歲，不循正當程序賺取財富，登堂入室行竊，對 他人財產權顯失尊重，恣意侵入他人住宅竊取財物，亦危害 他人居住安全與隱私，對社會治安危害非輕，量刑本不宜輕 ，惟其犯後坦承犯行，且犯罪事實三所示之加重竊盜之犯行 自首，告訴人丙○○失竊之平板電腦已經領回，並已調解賠 償如上述，犯後態度尚可，兼衡被告具國中畢業學歷、經濟 狀況貧寒等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。
五、原審以被告甲○○就犯罪事實一、二之犯行罪證明確，依刑 法第321條第1項第1款、第2款、第329條、第330條、第25條 、第62條前段、第50條第1項但書第1款，審酌如上所述之量 刑事由暨被告於犯罪事實一行竊之際，遭被害人丁○○○撞 見後，為脫免逮捕，當場對高齡85歲之丁○○○施加暴力， 以口咬、強推致其受傷倒地，犯罪手段非輕，所生危險、損 害程度均高。惟念其犯後均能坦承犯行，且就犯罪事實一之 加重準強盜未遂犯行自首，其犯後態度尚可，惟在原審審結 前均未賠償被害人丁○○○及告訴人乙○○，兼衡被告具國
中畢業學歷、經濟狀況貧寒等一切情狀，分別就犯罪事實一 所示之加重準強盜未遂犯行部分，量處有期徒刑1年9月；就 事實欄二所示之加重竊盜犯行部分，量處有期徒刑6月，並 諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法及量刑均無不當 。上訴意旨雖以：被告因家境貧困而行竊，竊取之財物僅 2,300元，對財產法益侵害甚微，被告就其中加重準強盜未 遂自首，並坦承全部犯行，可見犯後態度良好，也與被害人 丁○○○、乙○○均達成和解，爰請求從輕量刑云云。本院 查，原審對被告所論處之上開罪刑，均已敘明被告依法應減 輕及加重其刑之事由，並就被告犯罪情節及科刑部分之量刑 基礎，已於理由中具體說明如上，被告上訴所指各項情節除 和解部分外，原審業均已斟酌，並依刑法第57條各款所列情 狀為刑之量定，原審所處之刑並未逾越法定刑度，客觀上亦 無裁量權之濫用，量刑並無違法不當；至被告與被害人達成 和解一節，原屬被告犯後態度事項，仍應與被告其他情狀一 併斟酌量刑，參諸原審就此二案所量刑度，實已近乎各該罪 名法院所得量處之最低度刑，觀之被告不管少年時期，或年 滿18歲後，一再犯竊盜罪，犯罪態樣雷同，本案在行竊失風 之際竟對被害人丁○○○暴力相向，顯然被告無法記取教訓 ，遑論謀求改善之道，經本院合併審酌被告上開各項情狀， 仍無從認有法定再酌減其刑之事由。從而，被告上訴執前詞 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另就撤銷改判及上 訴（逾越安全設備侵入住宅）駁回部分，依法定應執行之刑 如主文第4項所示，並諭知易科罰金折算標準。至被告請求 緩刑部分，因被告前犯竊盜案件，經原審以104年度審原易 字38號判處有期徒刑6月確定，於104年8月31日入監執行， 同年10月21日甫因徒刑易科罰金執行完畢出監，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第18頁），被告先於本案判 決前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，又於執行完畢後 5年內再受本案有期徒刑之宣告，與刑法第74條第1、2項緩 刑之要件有間，無從為緩刑之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條
（準強盜罪）
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。