臺灣高等法院刑事判決 105年度原上更(一)字第1號
上 訴 人
即 被 告 劉嘉興
指定辯護人 黃振洋律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 羅佳豪
指定辯護人 陳詩文律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院
103年度原訴字第13號、103年度訴字第343號，中華民國104年4
月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年
度少連偵字第95號、103年度偵字第5848、5849、5850、5851、5
852、9756、9953、9954號；追加起訴案號：103年度偵字第1130
2號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○部分如附表二至六、如附表一之一編號1所示部分暨其應執行刑；關於乙○○部分如附表六、八所示部分暨其應執行刑，均撤銷。
甲○○犯如附表二、附表三、附表四、附表五、附表六「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表二、附表三、附表四、附表五、附表六「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑肆年；扣案如附表甲編號二、六、七、十、十一所示之物沒收；扣案如附表乙編號一、四所示之物沒收；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張及其搭配之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；未扣案之如附表二至六所示販賣毒品所得共新臺幣壹萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表一之一編號1「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表一之一編號1「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
乙○○犯如附表六、附表八「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，分別處如附表六、附表八「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑參年捌月；扣案如附表乙編號一、四所示之物沒收；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張及其搭配之行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）具有成癮性、 濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成
極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款之第三級毒品，不得非法販售、轉讓，為牟取不法 利益，竟分別與其女友黃鈴雅、乙○○（提供持用之門號 0000000000號行動電話供買家聯絡，詳下述二）、少年袁○ 倫、少年黃○恩、少年黃○璽（真實姓名年籍均詳卷，所涉 販賣第三級毒品罪嫌部分，均另由臺灣新竹地方法院少年法 庭審結）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，甲○ ○以其所有之門號0000000000、0000000000、0000000000號 行動電話供為買家聯絡電話之方式，於如附表二至六所示時 、地，以如附表二至六所示之價格，販賣第三級毒品愷他命 予賴昆安、陳孟和、陳佳銘、真實姓名年籍不詳綽號「山雞 頭」男子、彭裕芳、少年彭○謦、陳政豪、劉昱廷、邱茜郁 、張燕鈞、柯月琴等人。甲○○亦明知甲基安非他命具有成 癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康 將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款之第二級毒品，且甲基安非他命屬於安非他 命類禁藥，業經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告 禁止使用，亦為藥事法第22條第1款之禁藥，未經許可均不 得非法轉讓，竟與徐韻婷共同基於轉讓第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡與行為分擔，於如附表一之一編號1所示之 時、地，以如附表一之一編號1所示之方式，無償提供如附 表一之一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命予劉志毅。二、乙○○前於98年間，因過失傷害案件，經臺灣新竹地方法院 以98年度審交易字第68號判處有期徒刑3月確定，於99年5月 20日易科罰金執行完畢。乙○○明知愷他命具有成癮性、濫 用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極 大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款之第三級毒品，不得非法販售、轉讓，為牟取不法利 益，分別與甲○○、萬芷瑄共同基於販賣第三級毒品以牟利 之犯意聯絡，以其所有之門號0000000000號行動電話供為買 家聯絡電話之方式，於如附表六、八所示之時、地，以如附 表六、八所示之價格，販賣第三級毒品愷他命予邱茜郁、張 燕鈞、柯月琴、孫可欣等人。
三、嗣為警依臺灣新竹地方法院法官核發通訊監察書執行通訊監 察後，持該院核發之搜索票執行搜索及臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官依法核發之拘票執行拘提，於103年5月18日晚上 8時許，在甲○○位於新竹縣竹東鎮○○路0段000號7樓A室 租屋處，當場拘獲甲○○，並扣得如附表甲各編號所示之物 ；於同日下午5時許，在乙○○所有、停放在其位於新竹縣 湖口鄉○○村○○街00號1樓門口之所有車號000-0000號自
小客車內，當場拘獲乙○○，並扣得如附表乙各編號所示之 物，始循線查悉上情。
四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局 少年隊、竹東分局偵查隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：
本件檢察官及被告二人對本院前審判決上訴後，經最高法院 對被告甲○○部分就如附表一之一編號1（即起訴書事實欄 一所載）、如附表二至六（即起訴書附表二所示）；對被告 乙○○部分就如附表六、八（即起訴書附表二編號11、12、 13；附表四編號1所示）撤銷發回本院，其他上訴駁回，故 本案除上開撤銷發回部分外，均已告確定，故本院僅就原審 判決就被告甲○○部分如附表一之一編號1、如附表二至六 ；就被告乙○○部分如附表六、八所示犯行進行審理，先予 敘明。
二、證據能力有無之判斷：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件證人即被告甲○○之共犯少年 袁○倫、少年黃○恩、少年黃○璽、黃鈴雅、徐韻婷、乙○ ○（以上係對被告甲○○而言）；證人萬芷瑄、甲○○（以 上二人係對被告乙○○而言）於警詢中之陳述，其性質雖屬 傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形 ，惟其等均未表示警詢時受有何不法取供情事，足徵此等證 人之筆錄作成並無不當之處，且因被告2人認罪，未爭執上 開證人於警詢時之證據能力，復不於法院審理時聲請詰問證 人或與之對質，故未再於原審及本院審理時傳喚該等證人，
是該等證人於警詢時所述，即為本件判斷事實之重要依據， 況上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨， 且各經檢察官、辯護人及被告甲○○、乙○○等人表示意見 。且當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而於言詞辯 論時已同意證據（見本院卷第139頁、第187頁反面至第203 頁反面），依上開規定，足認前揭證人於警詢中之證言應具 有證據能力。
㈡、按證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結： 未滿十六歲者。因精神障礙，不解具結意義及效果者。證 人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言；又證人具結前 ，應告以具結之義務及偽證之處罰。對於不令具結之證人， 應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，刑事訴訟法第18 6條、第187條分別定有明文。本件證人即如附表三所示之共 犯少年袁○倫於103年5月19日檢察官偵查訊問時，雖因尚未 滿16歲，而無庸具結，惟依該訊問筆錄所載，可知檢察官當 時已告知當據實陳述，有該訊問筆錄1件在卷可稽（見偵585 2卷三第33頁），顯已踐行前開刑事訴訟法第187條第2項規 定，是證人即少年袁○倫於該日之陳述，應有證據能力。㈢、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權 而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告 行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問 權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應 傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問 權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為 論罪判斷之依據（最高法院95年度臺上字第5026號、第5027 號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具 有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外 ，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人少年黃 ○恩、少年黃○璽、彭○謦、證人黃鈴雅、乙○○、徐韻婷 、劉志毅、陳孟和、陳佳銘、彭裕芳、劉昱廷、邱茜郁、張
燕鈞（以上對被告甲○○而言）、證人萬芷瑄、孫可欣、甲 ○○（以上三人對被告乙○○而言）於檢察官偵查時已分別 具結擔保其所述實在，而被告甲○○、乙○○及其等辯護人 復未釋明前揭證人於檢察官訊問時經具結之證述，有何「顯 然不可信之情況」，並明確表示對其等之證據能力不爭執， 復未於法院審理時聲請詰問或與該等證人進行對質，揆諸前 揭說明，應認前揭證人於檢察官訊問時經具結之證言分別對 被告甲○○、乙○○有證據能力。
㈣、通訊監察：
⒈按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，偵查中得由檢察官聲請核發通訊監察書， 通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本 案係分別依⑴臺灣新竹地方法院102年聲監字第000446號通 訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察 期間自102年12月25日起迄103年1月23日止，並經監聽；⑵ 臺灣新竹地方法院103年聲監字第000664號通訊監察書就門 號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自103年3 月24日起至103年4月22日止，並經監聽；⑶臺灣新竹地方法 院103年聲監續字第000100號通訊監察書就門號0000000000 號行動電話實施通訊監察，監察期間自103年3月24日起至10 3年4月22日止，並經監聽；⑷臺灣新竹地方法院103年聲監 字第000019號通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施 通訊監察，監察期間自103年1月24日起至103年2月22日止， 並經監聽；⑸臺灣新竹地方法院103年聲監續字第000134號 通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監 察期間自103年4月22日起至103年5月21日止，並經監聽；⑹ 臺灣新竹地方法院103年聲監續字第000101號通訊監察書就 門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自103 年3月24日起至103年4月22日止，並經監聽；⑺臺灣新竹地 方法院103年聲監續字第000133號通訊監察書就門號0000000 000號行動電話實施通訊監察，監察期間自103年4月22日起 至103年5月21日止，並經監聽等情，有上開通訊監察書分別 附於臺灣新竹地方法院檢察署102年度聲監字第001030號卷 、103年度陳通字第000064號卷、103年度聲監字第00148號 卷、103年度聲監字第000042號卷、103年度聲監字第000009 5號卷、103年度聲監字第000216號卷、103年度聲監續第000 149號卷、103年度陳通字第000063號卷可稽（均外放於扣押 物品箱內）。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌
觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別 之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請 機關或依職權核發、執行機關、建置機關、適用法條、法官 指示事項等，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監 聽所得錄音帶應有證據能力，當無疑義。
⒉通訊監察譯文：
按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年 度台上字第4665號判決可資參照）。查上開通訊監察錄音及 具有同一性之實施監察人員所製作的錄音譯文，經本院提示 當事人及辯護人後，並不爭執本案通訊監察錄音及譯文之證 據能力（見本院卷第139頁、第198頁反面至第203頁），應 認該通訊監察譯文應具有證據能力，卷內相關通訊監察譯文 自得為認定被告二人犯罪之依據。
㈤、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之 其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被 告及其辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力（見本院 卷第139頁、第187頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異 議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他 瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供 述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠、被告甲○○有前揭如事實欄一所示之販賣第三級毒品及轉讓 第二級毒品、禁藥事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、 偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵5852卷一第20頁反 面至第22頁反面、第34頁至第35頁、第36頁正、反面、第47 頁正、反面、偵5852卷四第23頁至第31頁、第43頁至第45頁 、第47頁至第50頁、第88頁至第90頁、第222頁至第223頁、 第253頁至第254頁、原審卷一第41頁反面、第42頁、第94頁 反面、第249頁反面、原審卷二第13頁反面、第114頁至第 116頁反面、本院卷第136頁反面、第137頁），核與證人即 共犯少年袁○倫於警詢及偵查中（見偵5852卷三第3頁至第6 頁、第8頁至第11頁、第32頁至第33頁）、少年黃○恩於警 詢及偵查中（見偵5852卷三第276頁至第279頁、第288頁至 第290頁）、少年黃○璽於警詢及偵查中（見偵9756卷三第 80頁、第111頁至第112頁、偵5852卷四第6頁至第8頁）、證 人黃鈴雅於警詢及偵查中（見偵5848卷第6頁至第9頁、第48 頁至第50頁）、乙○○於警詢及偵查中（見偵5849卷第87頁 反面至第88頁反面、第110頁至第111頁反面、第188頁、第 191頁、第294頁至第295頁反面、第299頁反面至第300頁反 面）、徐韻婷於警詢及偵查中（見偵9756卷三第158頁反面 至第160頁、偵5852卷三第214頁至第215頁）之證述情節相 符，並經證人劉志毅（見偵5852卷二第35頁反面至第36頁反 面、第38頁正、反面【同偵9756卷二第236頁反面至第237頁 反面、第239頁正、反面】、第53頁）、陳孟和（見偵5852 卷二第58頁反面至第60頁、第65頁反面至第66頁反面【同偵 9756卷二第176頁反面至第178頁、第183頁反面至第184頁反 面】、第89頁至第90頁）、陳佳銘（見偵9756卷二第121頁 、第123頁至第125頁、第126頁、偵5852卷三第199頁、第 201頁至第202頁）、彭裕芳（見偵9756卷二第144頁、第151 頁至第152頁、偵5852卷三第190頁、第194頁至第195頁）、 少年彭○謦（見偵5852卷二第312頁、第322頁至第323頁、 第330頁至第331頁）、劉昱廷（見偵5852卷二第10至11頁【 同偵9756卷二第219頁至第220頁】、第30頁）、邱茜郁（見 偵5852卷三第37頁【同偵9756卷三第290頁】、第46頁至第 47頁）於警詢及偵查中；證人張燕鈞於偵查中（見偵5851卷 第32頁、第38頁）分別證述明確，復有與其等供述、證述相 符之通訊監察譯文在卷可憑（見如各該附表所示），此外， 尚有如附表甲編號二、六、七、十、十一及如附表乙編號一 、四所示之物扣案可資佐證，其中如附表乙編號一所示之物
（白色結晶）經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，檢出 Ketamine（愷他命）成分（詳如附表乙編號一所示），有該 等藥物檢驗報告附卷可稽（見偵5852卷四第129頁至第144頁 ），益徵該扣案白色結晶係屬第三級毒品愷他命無訛。㈡、被告乙○○有前揭如事實欄二所示之販賣第三級毒品之事實 ，業據上訴人即被告乙○○於偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見偵5851卷二第175頁至第179頁、第181頁至第184頁 、第192頁至第194頁、偵5849卷第187頁至第188頁、原審卷 一第95頁、第239頁、原審卷二第117頁正、反面、本院卷第 136頁反面、第137頁），核分別與證人即如附表六所示之共 犯甲○○於偵查中（見偵5852卷四第222頁至第223頁）；證 人即如附表八所示之萬芷瑄於警詢及偵查中（見偵5850卷第 9頁至第11頁【同偵9756卷三第271頁至第273頁】、第16頁 至第17頁）之證述情節相符，並經證人邱茜郁（見偵5852卷 三第37頁【同偵9756卷三第290頁】、第46頁至第47頁）、 孫可欣（見偵5851卷第47頁反面至第49頁、第50頁正、反面 【同偵9756卷四第86頁反面至第88頁、第89頁正、反面】、 第63頁至第67頁、第69頁至第70頁）於警詢及偵查中；證人 張燕鈞於偵查中（見偵5851卷第32頁、第38頁）分別證述明 確，復有與其等供述、證述相符之通訊監察譯文在卷可憑（ 見如各該附表所示），此外，尚有如附表乙編號一、四所示 之物扣案可資佐證，其中如附表乙編號一所示之物（白色結 晶）經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，檢出Ketamine （愷他命）成分（詳如附表乙編號一所示），有該等藥物檢 驗報告附卷可稽（見偵5852卷四第129頁至第144頁），益徵 該扣案白色結晶係屬第三級毒品愷他命無訛。
㈢、是被告甲○○、乙○○就前揭如事實欄一、二所示之任意性 自白堪認核與事實相符，應可採信。又本案被告甲○○、乙 ○○均已坦承販賣犯行，惟愷他命並無公定之價格，並可任 意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而 異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除帳冊價量均 臻明確外，以被告二人販賣次數之多，恐其等亦已難詳述， 此從其等僅能供述販賣價格自明，已委難察得實情，又販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行 為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然愷他 命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其等販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
況本件被告二人坦承販賣愷他命圖利，已如前述，故被告二 人販賣第三級毒品愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖， 應堪認定。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○上開販賣第三級毒品 及轉讓禁藥犯行、被告乙○○上開販賣第三級毒品犯行，均 堪認定。
二、新舊法比較：
被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項 業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日施行， 修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百 萬元以下罰金。」修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 」將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以 下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條 例第4條第3項並無較有利於被告2人之情形，依刑法第2條第 1項前段規定，自應適用被告2人行為時即修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之規定。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第3款所定之第二級毒品、第三級毒品，均不得持 有、轉讓或販賣，且甲基安非他命亦經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告屬甲基安非他命類藥品，為 有效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑， 重申公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明 知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21 日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法 ，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2 項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重 。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之 管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之 禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二 者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級 毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加 重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外
，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競 合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最 高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。㈡、次按刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並 有意使其發生者為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發 生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。亦即不論行為 人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見」，皆對構成犯罪 之事實有主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3項原 規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依左例處斷：第一 、所犯重於犯人所知或相等者，從其所知。第二、所犯輕於 犯人所知，從其所犯。」嗣後制定現行刑法時，以此為法理 所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主 觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」法理 之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無由適用。易 言之，客觀之犯罪事實與確定故意之主觀上「明知」無異時 ，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則 適用之餘地。查本件關於如附表一之一編號1部分，檢察官 起訴書已載明甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之 第二級毒品及藥事法所規範之禁藥，被告甲○○此該次犯行 ，同時觸犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，請擇一重之藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，而被告甲○○對此均為認 罪之表示（見原審卷一第41頁反面、第94頁反面、第217頁 反面、原審卷二第116頁），且原審亦因此認為應論以違反 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，再經本院上訴審及本院 審理時，均將上開犯罪條文告知被告甲○○，而其仍為認罪 表示（見本院上訴卷第119頁至第141頁、第184頁至第209頁 、本院卷第136頁至第140頁、第186頁至第210頁反面），再 參以被告甲○○於原審及本院審理時均有具法律專業之辯護 人在場（見原審卷一第41頁至第42頁、第92頁至第115頁、 第217頁至第233頁、第245頁至第252頁、原審卷二第69頁至 第123頁、本院卷第136頁至第140頁、第186頁至第210頁反 面），苟被告甲○○非明知甲基安非他命係屬禁藥，辯護人 自不可能不告知其義而任其為認罪表示，是被告甲○○於辯 護人在場時既亦為認罪之供述，顯然明知甲基安非他命確屬 禁藥無訛。況甲基安非他命早於75年7月11日即經行政院衛 生署以衛署藥字第597627號公告屬甲基安非他命類藥品，為 有效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑， 重申公告禁止使用，乃認屬藥事法規範之禁藥，且多年來經 相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣導，乃眾所週知之事；
且稽之卷附甲○○前科紀錄，於其14歲以上未滿18歲之少年 期間，於101年間，即曾因販賣第三級毒品愷他命共40罪， 經臺灣新竹地方法院少年法庭判決應執行有期徒刑2年11月 ，緩刑4年確定，及依原判決所認其另於102年11月間起迄10 3年5月18日止，先後犯本件販賣第三級毒品愷他命罪近百罪 （含已確定部分）及轉讓甲基安非他命等罪，雖多係第三級 毒品愷他命，惟仍可見被告甲○○並非欠缺社會經驗之人， 且長期接觸毒品，就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯 意之認識。
㈢、核被告甲○○就事實欄一所示即如附表二至六所為（共15次 ）；被告乙○○就事實欄二所示即附表六、八所為（共5次 ），均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。被告甲○○就事實欄一所示即附表一之一編號1 所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告甲○○ 就事實欄一所示即附表一之一編號1部分，與徐韻婷間；被 告甲○○就事實欄一所示即附表二部分，與同案被告黃鈴雅 間；被告甲○○就事實欄一所示即附表三部分，與少年袁○ 倫間；被告甲○○就事實欄一所示即附表四部分，與少年黃 ○恩間；被告甲○○就事實欄一所示即附表五部分，與少年 黃○璽間；被告甲○○與被告乙○○間，就事實欄一、二所 示即附表六部分；被告乙○○就事實欄二所示即附表八部分 ，與同案被告萬芷瑄間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。另按毒品危害防制條例第11條第5項規定， 就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，有科處刑罰之 規定，惟本件被告甲○○、乙○○販賣或轉讓第三級毒品之 行為，除被告乙○○如附表六編號2所載之販賣第三級毒品 犯行外，均無積極證據證明已達純質淨重20公克，則被告2 人此部份販賣或轉讓行為前持有第三級毒品之行為均不構成 犯罪；至被告乙○○如附表六編號2所載之持有毒品愷他命 純質淨重20公克以上之低度行為，為如附表六編號2所載之 販賣毒品愷他命之高度行為所吸收，自不另論罪。㈣、被告甲○○就事實欄一所示即附表一之一編號１、附表二至 六各編號之罪間；被告乙○○就事實欄二所示即附表六、八 各編號之罪間，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。㈤、被告乙○○有如事實欄二所載之前案及執行紀錄，有本院被 告前案紀錄表附卷可佐，被告乙○○前受有期徒刑之執行完 畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項之規定，就其所犯上開各罪均加重 其刑。
㈥、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，使案件儘速確定。所稱偵查階段之自白，係指在檢察 官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察 官及檢察官聲請該管法院羈押訊問時之自白在內；而審判階 段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之 自白而言。至於被告在偵查或審判中是否始終自白，或基於 辯護權之行使而有所主張或辯解，均與其自白之效力不生影 響（最高法院101年度台上字第3751號判決參照）。本件被 告甲○○、乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時就其等 個別所犯事實欄一、二所示販賣第三級毒品犯行，均有「對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述」，核與毒品危 害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白犯罪」之 要件相符（查按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係 為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司 法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始 有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資 料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然 影響是類重罪案件被告可能得受減刑處遇之機會與權益，無 異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保 障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱 偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告【行為人】之 查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結 案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白， 仍有上揭減刑規定之適用，俾符合該條項規定之規範目的【 最高法院100年臺上字第654號判決參照】。本件被告甲○○ 就如附表六編號3所示之柯月琴部分，於警詢及偵查中雖未 為任何自白，惟此係因警詢、偵查均就被告甲○○之犯行逐 一詢問或訊問，其中並未提及該如附表六編號3所示之犯行 ，致被告甲○○無從為自白，是被告甲○○就此顯未受訊問 ，與未經偵訊即行起訴無異，揆諸前揭說明，被告甲○○此 部分既於原審及本院審理時自白犯罪，亦應有毒品危害防制 條例第17條第2項規定之適用。），應依上開規定，就被告 甲○○所犯如事實欄一所示即附表二至六部分、被告乙○○ 所犯事實欄二所示即附表六、八部分，均減輕其刑。㈦、再按「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1項亦定有明文 。經查，被告甲○○、乙○○於偵查過程中固曾供述關於毒 品來源之犯行，然並未因其等所供述而查獲毒品上游販賣第
三級毒品相關事證等情，有新竹縣政府警察局竹東分局103 年10月3日竹縣東警字第0000000000號函、臺灣新竹地方法 院檢察署104年3月13日竹檢坤愛103偵5852字第5790號函各1 份（見原審卷一第61頁、原審卷二第58頁），難認合於前揭 法條規定減免其刑，附此敘明。
㈧、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用（最高法院45年台上第1165號判例參照）。本 件被告甲○○販賣第三級毒品近百次(連同已確定部分）， 即使本院審理範圍亦高達15次之多，且購毒者亦多達數十人 （連同已確定部分），而本院審理範圍內亦達11人，無論每 次販賣數量多寡，均可見業已嚴重危害他人健康，並敗壞社 會風氣非輕；另本件被告乙○○販賣第三級毒品多達11次（ 連同已確定部分），即使本院審理範圍亦高達5次之多，且 購毒者亦多達5人（連同已確定部分），而本院審理範圍內 亦達4人，況尚包括販賣給被告甲○○部分，顯見其對他人 健康之危害、社會風氣之敗壞亦均非輕，尤以其等販賣第三 級毒品之規模，已非純係同為施用毒品者間之互通有無，顯