臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第24號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江定曄
選任辯護人 邱政義律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院104
年度侵訴字第33號，中華民國104年11月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第3690號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○對於女子以強暴之方法而為性交，未遂，處有期徒刑壹年陸月。
犯 罪 事 實
一、乙○○於民國104年2月23日駕駛車牌00-0000號自小客車搭 載代號0000000000之友人（民國77年1月出生，真實姓名年 籍詳卷內對照表，下稱甲）同遊，乙○○認甲穿著清涼、 舉止開放，與甲口角，甲哭鬧情緒不穩，乙○○遂將車停 放於臺北市大同區環河北路2段污水處理廠側門，將甲乘坐 之副駕駛座椅背放下，親吻甲臉部、胸部，欲穩定甲情緒 ，然甲仍與乙○○爭執，並出言諷刺。詎乙○○竟心生不 滿，基於強制性交之犯意，違反甲之性自主決定意思，橫 跨駕駛座，將身體壓在甲身上，強行褪下甲絲襪、內褲， 不顧甲雙手揮打、以腳反抗，欲對甲為性交之際，因甲 對乙○○偽稱罹患性病，乙○○始停止對甲為性交而障礙 未遂。
二、案經甲訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分 別定有明文。本判決下列引用之供述證據，當事人於本院言 詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情
況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，而其餘非供述證據，均經本院依法踐行調查證 據程序，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認皆有證據 能力。
貳、實體方面：
訊據上訴人即被告乙○○於本院審理時坦承上揭犯罪事實不 諱（見本院卷第28頁反面、第44頁反面），核與告訴人甲 於偵查中、原審審理時指證之情節（見104年度偵字第3690 號卷第40頁至第41頁，104年度侵訴字第33號卷第34頁反面 至第37頁、第39頁反面至第42頁、第43頁反面）大致相符， 又採自甲右胸、下巴棉棒，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果 ，均呈陽性反應，經萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR型別檢 測結果，檢出同一男性體染色體DNA-STR型別，與被告DNA-S TR型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為2.24 X10（-20次方）等情，有內政部警政署刑事警察局104年5月 20日鑑定書在卷可稽（見不公開偵卷第28頁至第30頁）。足 徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被 告強制性交未遂犯行，堪以認定。
核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未 遂罪。被告對甲之猥褻行為，應為其後強制性交之高度行 為所吸收，不另論罪。按刑法第27條第1項前段關於已著手 於犯罪行為之實行，而因己意中止之中止未遂（中止犯）規 定，所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之意思，而非受 外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事 由之影響，即足當之（最高法院103年度台上字第4109號判 決意旨參照）。次按殺害（或傷害）特定人之殺人（或傷害 ）罪行，已著手於殺人（或傷害）行為之實行，於未達可生 結果之程度時，因發見對象之人有所錯誤而停止者，其停止 之行為，經驗上乃可預期之結果，為通常之現象，就主觀之 行為人立場論，仍屬意外之障礙，非中止未遂（最高法院73 年度第5次刑事庭會議決定㈠意旨參照）。被告於警詢時供 稱：「（當時你係因何事才停止繼續性侵被害人？）因被害 人向我稱有『菜花』，我才停止。」等語（見上揭偵卷第10 頁反面）；於偵查中復供稱：「…我當時是有意願想跟她發 生性行為，後來沒有發生性行為，因為她說她有性病，所以 我後來有停止並請她下車…」等語（見上揭偵卷第45頁）。 是被告強行褪下甲絲襪、內褲，欲對甲為性交之際，係因 甲對被告偽稱罹患性病，被告始停止對甲為性交，已難認 被告係「因己意」中止其行為。且與罹患性病之女子性交， 恐遭傳染性病，係屬普通常識。被告停止對甲為性交，經
驗上乃可預期之結果，為通常之現象，自非中止未遂，而屬 一般障礙未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又 被告前於104年5月28日因不能安全駕駛致交通危險案，經臺 灣士林地方法院以104年度湖交簡字第421號判決判處有期徒 刑2月確定，並於104年8月25日易科罰金執行完畢，有本院 被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第21頁）。被告不符刑 法第74條第1項第1、2款所定緩刑宣告要件，併此指明。 原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟㈠原審誤認被告停 止對甲為性交，合於中止未遂之規定，依刑法第27條第1項 前段之規定對被告減輕其刑，自有違誤。㈡被告除於104年6 月18日與甲私下成立和解外，另於104年9月17日在臺灣士 林地方法院調解室經調解委員調解成立，被告除向甲道歉 外，並願賠付甲新臺幣（下同）15,000元（已給付），甲 願原諒被告，給予自新機會，有調解紀錄表在卷可按（見10 4年度審侵訴字第41號卷第13頁）。原審漏未審酌該調解紀 錄，且未及審酌被告於本院審理時坦承全部犯行，頗有悔意 之犯後態度，亦有未洽。檢察官上訴意旨以被告未向甲道 歉或尋求和解，犯後態度甚為不佳，指摘原審量刑過輕，及 被告上訴請求宣告緩刑，固均無理由。惟原判決既有上述不 當，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、教育程 度為大學畢業、婚姻狀況為未婚（見上揭侵訴字卷第4頁個 人戶籍資料），被告自陳在公司上班，月薪38,000元，家庭 經濟狀況小康（見上揭偵卷第8頁，上揭侵訴字卷第49頁） 。被告駕車搭載甲外出同遊，因口角爭執，欲對甲為強制 性交，因甲佯稱罹患性病始停止，所為使甲身心受創。被 告於本院審理時已坦承全部犯行，頗有悔意。且被告與甲 於104年9月17日曾經調解委員調解成立，被告除向甲道歉 外，並賠付甲15,000元，甲願原諒被告，給予自新機會， 然甲於104年11月9日原審審理時表示不原諒被告（見上揭 侵訴字卷第44頁正、反面）。兼衡被告犯罪之動機、目的、 犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害及 犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 王國棟
法 官 潘翠雪
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。