臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第2號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林忠億
選任辯護人 顏寧律師
梁淑華律師
房佑璟律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院104 年度
侵訴字第24號，中華民國104 年11月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第31587 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑參年。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、丙○○與代號0000-000000 少年（民國91年2 月生，姓名詳 卷，下稱乙○）為居住在新北市林口區（住址詳卷）同棟電 梯大樓對門之鄰居。其明知乙○為國中生，並可得預見乙○ 可能係未滿14歲之男子，竟基於對未滿14歲之男子強制猥褻 ，為下列犯行：
㈠於103 年9 月16日傍晚，在乙○住處外，等待乙○放學返家 ，先藉機上前攀談，並趁乙○開啟住處大門時，尾隨進入乙 ○住處，不顧乙○推阻拒絕，強行將手伸入乙○之內褲裡， 撫摸乙○之生殖器，以此違反乙○意願之方式對乙 強制猥 褻得逞。
㈡於103 年10月1 日傍晚，乙○放學後，以分享照片為由，誘 使乙○進入丙○○住處後，要求乙○將制服脫下，經乙○拒 絕後，丙○○遂強行解開乙○制服之釦子，將乙○強壓在床 上，並強行擁抱乙○，徒手撫摸乙○胸部及親吻乙○之臉頰 ，以此違反乙○意願之方式對乙○強制猥褻得逞。二、嗣乙○之母（代號0000-000000A，姓名詳卷，下稱甲○）於 103 年10月11日晚間，為乙○複習公民課程及講解性騷擾意 義時，乙○始吐露實情，甲○遂報警處理，而查悉上情。三、案經乙○、甲○訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣 新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月 日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規 定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必
須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。」性侵害犯罪防治法 第12條定有明文。另「性侵害犯罪防治法第12條所定其他足 資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、 住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個 人基本資料。」性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文 。是本判決書中關於被害人乙○及告訴人甲○之姓名，自應 僅記載代號或簡略記載（真實姓名詳卷）；又於事實內有關 被害人乙○及被告丙○○之住處地址等事項，則應予簡略記 載（地址詳卷），俾符上開規定意旨。
二、證人即告訴人乙○於警詢之陳述，無證據能力： 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 證人乙○於警詢中所為之陳述，核屬被告以外之人於審判外 之陳述，被告及辯護人於原審爭執其於警詢陳述之證據能力 （見原審卷第39頁），但被告及辯護人於本院準備程序時改 主張有證據能力（見本院卷第50頁）。然證人Ａ男在檢訊已 就其被害情節證述綦詳（詳如後述），更於原審審理中到庭 為相同之證述，核其於偵、審所為之證言與其先前於警詢中 所為之陳述相符，復查無合乎刑事訴訟法第159 條之2 、第 159 條之3 所規定例外得為證據之情形，亦無性侵害犯罪防 治法第17條所定之情形，自無例外賦予證據能力之必要，應 認證人乙○於警詢中所為之陳述，無證據能力，未採為本案 判斷之依據。
三、證人甲○於偵查中未經具結之陳述，無證據能力： 證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。查證人 甲○於偵查中向檢察官所為陳述，未依法定程序具結，有偵 查筆錄附卷可參（見103 年度偵字第31587 號卷【下稱偵卷 】第42頁反面），被告及辯護人爭執其證據能力（見本院卷 第39頁反面），依上開規定，證人甲○於偵查中未經具結之 陳述，無證據能力。
四、證人即告訴人乙○於偵查中之證述，有證據能力： 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。此即為同法第159 條第1 項所指「除法律有規定」之 例外情形，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟 程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予 其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定 其證據適格。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，
就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述 時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌 ，而為判斷之依據，是爭辯存有此種例外情況者，當須提出 相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高 法院100 年度台上字第652 號、101 年度台上字第6007號刑 事判決意旨參照）。查證人乙○係91年2 月出生，有其代號 與真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果存卷可參（置於 偵卷彌封證物袋內），其於偵查中尚未滿16歲，依刑事訴訟 法第186 條第1 項第1 款規定，不得令其具結，是檢察官於 偵訊時諭知證人乙○未滿16歲無庸具結仍應據實陳述（見偵 卷第41頁），並無任何違法。又證人乙○於偵查中接受訊問 時，均有社工陪同，而其於偵查中之證述並無證據顯示其遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心 理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，其證述內 容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，被告及辯護人雖主張 乙○此部分之證詞無證據能力，然未釋明證人乙○於偵查中 之證述有何顯不可信之情形，揆諸上開說明，證人乙○於偵 查中之證述，有證據能力。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查除上開證據外，本案判決 所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖 屬傳聞證據，惟均經被告、辯護人於準備程序表示同意作為 證據而不爭執（見原審卷第39頁），且迄言詞辯論終結前亦 未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無 違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有 證據能力。
六、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、上訴人即被告丙○○雖承認㈠於103 年9 月16日傍晚，有在 乙○住處外等待乙○放學返家，先藉機上前攀談，並趁乙○ 開啟住處大門時，與乙○進入乙○住處，並有將手伸入乙○ 之內褲裡，撫摸乙○生殖器；㈡於103 年10月1 日，以分享
照片為由，使乙○進入被告住處內，解開乙○制服之釦子， 並有抱起乙○、與乙○躺在床上並親吻乙○臉頰之事實。惟 否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：103 年9 月16日傍晚我確 實有觸摸乙○的的生殖器，但是沒有強迫他，也不知道乙○ 的實際年齡，另外在103 年10月1 日傍晚，我跟乙○躺在床 上的過程中，沒有將乙○強押在床上，沒有撫摸乙○之胸部 云云。辯護人則以：被告主觀上認知乙○為已滿14歲之人； 被告於103 年9 月16日及103 年10月1 日所為，並未對乙○ 施用強制力之手段，亦未違反乙○之意願；被告主觀上認為 其係與乙○玩遊戲，並無滿足自己性慾之行為；被告行為時 有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺因 其辨識而行為之能力，或致使前揭能力顯著降低之情形等語 置辯。
二、惟查：
㈠事實一㈠部分：
被告丙○○有於103 年9 月16日傍晚，尾隨乙○進入乙○住 處，將手伸入乙○之內褲裡，撫摸乙○之生殖器之事實，業 據被告丙○○於檢訊及原審審理中供承：103 年9 月16日我 一開始跟乙○進他家，他的父母親都不在家，我跟他玩耍， 從後面抱住他，將手伸到他的褲子裡摸他的生殖器等語（見 偵卷第45頁反面、原審卷第39頁反面），核與證人即告訴人 乙○於檢訊及原審審理時證稱：於103 年9 月16日我下課回 家，被告趁我開門時，進到我家之後，趁我講話的時候，用 手摸我肩膀往下把手塞到褲子裡面摸並直接抓著我的生殖器 等語（見偵卷第41頁反面、原審卷第113 頁反面）相符。此 部分事實堪以認定。
㈡事實一㈡部分：
1.被告丙○○有於103 年10月1 日，以分享照片為由，使乙○ 進入被告住處內，並解開乙○制服之釦子，抱起乙○、與乙 ○躺在床上並親吻乙○臉頰之事實，業據被告於檢訊及原審 審理中供承：103 年10月1 日我在樓下跟乙○一起上樓，我 跟乙○說我有照片想跟他分享，就牽乙○手跟我進去我家玩 ，進去後我拿我的結婚照和小孩照片跟他分享，乙○說不想 看照片，我想說可以玩抱一下，就抱他到床上，他當天穿制 服，我解開他上衣釦子，我就側身抱著他，我要起身時，有 做一個嘟嘴親他的動作，但是沒有碰到，只有親到臉頰，沒 有親到嘴唇等語（見偵卷第45頁反面至46頁、原審卷第39頁 反面、第126 頁反面），核與證人即告訴人乙○於檢訊及原 審審理時證稱：103 年10月1 日被告說想跟我分享一個東西 ，他就拉我進去他家看家人的照片和婚紗照，之後他叫我脫 衣服，當天我穿制服，我說我不要，他就硬把我的釦子打開
，然後他再脫自己的衣服，當時他把我壓在他房間的床上， 之後就抱過來，他說抱1 分鐘就好，之後抱了約10分鐘，我 當時說不要，要把他推開，但推不開，他在抱我的時候，還 摸我的胸部，然後親我臉頰一下等語（見偵卷第41-42 頁、 原審卷第113 頁反面至115 頁）大致相符，因此被告丙○○ 於103 年10月1 日傍晚，乙○放學後，以分享照片為由，誘 使乙○進入被告丙○○住處後，解開乙○制服之釦子，擁抱 乙○，親吻乙○之臉頰之事實，亦堪認定。
2.被告雖辯稱：於103 年10月1 日並未將乙○強壓在床上並撫 摸乙○之胸部云云（見原審卷第39頁反面、第126 頁反面、 本院卷第87頁反）。然被告於警詢中自陳：在玩的過程中， 我有親乙○的臉頰，不知道有沒有碰到嘴巴，我不清楚，我 只知道在玩的過程中，我是有這樣的動作，我所謂的玩就是 感覺有意思想要挑逗氣氛，就會玩摸頭、抱起來旋轉、嘟他 （親吻）、拉扯褲子抓他生殖器等遊戲，103 年10月1 日， 我有跟乙○分享婚紗照，我只有將乙○的制服釦子解開，沒 有把他的衣服脫掉，我有把乙○壓在床鋪上，我有對他說給 我1 分鐘，之後我問他要不要玩電腦小遊戲，我可能不小心 點到之前瀏覽的網頁，內容是同志、自慰的影片等語（見偵 卷第8-9 頁）。於檢訊中則稱：103 年10月1 日我在樓下跟 乙○一起上樓，我跟乙○說我有照片想跟他分享，就牽乙○ 手跟我進去我家玩，進去後我拿我的結婚照和小孩照片跟他 分享，乙○說不想看照片，我想說可以玩抱一下，就抱他到 床上，他當天穿制服，我解開他上衣釦子，我就側身抱著他 ，我要起身時，有做一個嘟嘴親他的動作，但是沒有碰到， 我當時抱乙○約有1 分鐘，之後我問他要不要玩小遊戲，過 程中剛好看到我電腦裡男生的視訊，該名男生裸身，之後我 聽到開門的聲音，應該是乙○家人回來了，就請他回去等語 （見偵卷第46頁）。再於原審審理中供陳：103 年10月1 日 ，我有以分享照片為由，使乙○進入我住處後，解開乙○制 服之釦子，我當時有詢問乙○是否可以抱他，乙○說可以， 所以我就把他抱起來，並倒在床上，倒下去時有稍微壓到乙 ○，因為我身體有重量，所以我就側躺過來，我有事先解開 他兩個釦子等語（見原審卷第39頁反面、第123 頁反面、第 124 頁反面）。細繹被告上開自白之情節，其既先於警詢中 自承有將乙○壓在床舖上，嗣於檢訊時改稱僅在床上擁抱乙 ○，再於原審審理中解釋稱其係因將乙○抱起遂倒在床上稍 微壓到乙○，則其於檢訊及原審暨本院審理中所辯並未將乙 ○強壓在床上云云，顯然避重就輕，難以採信。復佐以乙○ 於檢訊及原審審理中證述：於103 年10月1 日，被告說想跟 我分享一個東西，他就拉我進去他家看家人的照片和婚紗照 ，之後他叫我脫衣服，當天我穿制服，我說我不要，他就硬 把我的釦子打開，然後他再脫自己的衣服，當時他把我壓在
他房間的床上，之後就抱過來，我當時說不要，要把他推開 ，但推不開，他在抱我的時候，還摸我的胸部，然後親我臉 頰一下，我一直有要反抗他，大約10分鐘之後，他說要給我 看A 片，內容是一個男生沒有穿衣服，看了2 至3 分鐘，我 不想看就往旁邊看，之後我聽到我父親回家的聲音，被告就 叫我快點回家等語（見偵卷第41-42 頁、原審卷第114 -115 頁），不僅與被告前揭自白案發之情節均大體相符，且乙○ 所證就其前後遭被告撫摸生殖器、解開上衣釦子、強壓在床 上、擁抱、撫摸胸部、親吻臉頰之各項舉動、其當時之反應 與內心感受及案發前後情狀，陳述至為明確，並無明顯指述 矛盾或誇張渲染之瑕疵存在，復衡以乙○所述上開情節，並 非一般12歲少年之日常生活經驗，依其當時之年齡、社會經 驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰此等情節，足 認乙○前揭證述均堪採信。再衡諸常情，被告倘未伸手撫摸 乙○胸部，何需事先解開乙○制服之釦子？凡此各節，均足 認被告空言否認有撫摸乙○胸部云云，無從憑採。 ㈢被告丙○○辯稱其所為並未對乙○施以強制力，亦未違反乙 ○之意願云云。按刑法第221 條第1 項之強制性交罪、同法 第224 條之強制猥褻罪，係為保護性自主權法益而設，必須 絕對「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願 ，罪即成立。而所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所 列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害 人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似 於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。換言 之，所謂其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗 拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足 以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院102 年度台上字第5184號、103 年度台上字第3031號判決要旨參 照）。查乙○於檢訊中及原審審理中均證稱：103 年9 月16 日傍晚，被告有問過我說可以摸我的生殖器嗎？我回答不行 ，但他還是繼續摸，我沒有同意給他摸，且被告把手塞到褲 子裡摸我生殖器時，我想要把他的手拉開，但拉不開，他可 以摸那麼久是因為他的力氣比較大，我有感覺被強迫；於1 03年10月1 日被告叫我脫衣服的時候，我說不要，他就硬把 我的衣服釦子打開，然後再脫自己的衣服，當時他把我壓在 他房間的床上，之後就抱過來，他說抱1 分鐘就好，我當時 說不要，要把他推開，但推不開等語（見偵卷第41-42 頁、 原審卷第113-117頁）。足見被告於為前開2次猥褻行為前， 並未取得乙○之同意。況被告丙○○於原審審理中亦陳稱： 103 年10月1 日我一開始抱起乙○時我有問他，但到後面我
碰觸他、摸他，接下來的行為就沒有詢問乙○，我確實是違 反了意願等語（見原審卷第124 頁反面、第126 頁反面）， 足徵被告丙○○亦知悉乙○並無與其發生猥褻行為之意願。 揆諸前揭說明，被告所辯未違反乙○之意願云云，洵無足採 ，被告上開2 次猥褻行為，均違反乙○之意願甚明。 ㈣按刑法第224 條之1 所定之對於未滿14歲之男女犯強制猥褻 罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲為絕對必要，若其 有對未滿14歲為強制猥褻行為之不確定故意者，亦應成立上 開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被 害人係未滿14歲，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲 之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。查告訴人乙 ○係91年2 月生，有其代號與真實姓名對照表及個人戶籍資 料查詢結果存卷可佐（見偵卷彌封證物袋），是乙○於本件 案發時（103 年9 月16日及同年10月1日 ）係未滿14歲之男 子，即堪認定。被告雖辯稱其不知悉乙○未滿14歲云云。然 查甲○於原審審理中證稱：我家是在102 年間搬到現址，剛 搬家時就有在門口遇過被告，於102 年4 月至103 年7 月間 乙○就讀日本小學，不用穿制服，六年級起乙○都是帶著妹 妹一起進出上下學，乙○就讀國中開始才自己獨自上下學， 我家之前原本與被告不熟，但自從被告盯上乙○之後，被告 就開始敦親睦鄰等情（見原審卷第118-121 頁），佐以被告 於警詢中及原審審理時供陳：我知道乙○就讀國中，我看過 他穿制服等語（見偵卷第7 頁、原審卷第125 頁）。是依我 國國小學童入學年齡係6 足歲計算，就讀國中3 年期間之年 齡應係為12至15歲間，此為一般經驗皆知之事實，被告既知 悉乙○就讀國中，已可預見乙○可能係未滿14歲之男子。又 依甲○提供乙○就讀小學（校名詳卷）之健康檢查資料（置 於原審卷彌封證物袋中），顯示乙○於102 年6 月28日（即 六年級時）測得之身高為144.6 公分，體重為38.2公斤，於 案發約3 個月前之103 年6 月30日測得之身高為154.9 公分 、體重為42.2公斤。衡諸常情，被告係居住於乙○對門之鄰 居，縱使平日並無互動，然出入門戶當時有偶遇，則乙○於 國小六年級之際，身高僅約145 公分，明顯可見係年幼之兒 童，被告縱使不清楚乙○之確實年紀，亦可輕易推知乙○尚 未滿14歲。再者，被告第一次犯行係於乙○國中開學後不久 之103 年9 月16日即甲○出差翌日，且於乙○放學回家後開 啟門鎖時，尾隨乙○進入其家中，足認被告並非臨時起意下 手對乙○猥褻，而係因具地利之便及經過相當期間之觀察， 對乙○之下課時間、是否獨自行動或有家人陪伴及其家人之 作息均有一定程度之掌握，則乙○原就讀國小無庸身著制服 ，至穿著國中制服而獨自上下學之差異，必然亦為被告所察
覺，被告既可據此推知乙○甫進入國中就讀，自可得預見乙 ○當時未滿14歲。是固無證據證明被告明知乙○之年紀，然 被告主觀上顯然可自上開與乙○接觸之情狀，預見乙○可能 尚未滿14歲，被告仍執意對其為猥褻行為，顯有縱對14歲以 下之男子為猥褻行為亦不違反其本意之不確定故意，亦堪認 定。
㈤刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一 切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參 照）。辯護人雖辯稱：被告係與乙○在玩遊戲，並無滿足自 己性慾之行為，不具猥褻之犯意云云。惟被告撫摸生殖器、 以身體壓制、擁抱、撫摸胸部、親吻臉頰等行為，其客觀行 為態樣業已逾越一般人玩耍嬉鬧所應為，會使一般人產生厭 惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，且係藉由持續相當時 間之撫摸生殖器、擁抱、撫摸胸部等方式，以興奮或滿足自 己之性慾，實難認被告僅在與乙○嬉鬧玩耍而非出於猥褻之 犯意，辯護人上開抗辯，顯屬無據。
㈥行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其 他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸 於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行 為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或 減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定 之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷（最高法院 101 年度台上字第5133號判決意旨參照）。辯護人雖主張被 告行為時因精神障礙、心智缺陷，致不能辨識其行為違法或 欠缺依其辨識而行為之能力，或致前揭能力顯著減低，而有 刑法第19條第1 項、第2 項減輕其刑之適用云云。然經原審 檢附本案全部卷宗及國防醫學院三軍總醫院北投分院被告之 病歷資料（見原審卷第64-71 頁），囑託財團法人臺灣基督 長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下稱馬偕 醫院）鑑定被告於本案行為時之精神狀況結果認：被告雖疑 似罹患有戀童症，於案發當時其辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力並未較常人減低，被告於此案發生時應具有完全 之行為能力等語，此有馬偕醫院於104 年8 月11日以馬院醫 精字第0000000000號函覆之精神鑑定報告書在卷可參（見原 審卷第74-82 頁）。而被告丙○○及其辯護人主張：馬偕紀 念醫院鑑定報告書僅記載「依照本次測驗結果來看，林員的 整體智商表現位在同儕的臨界邊緣」，然依中華民國智障者 家長總會所闡釋智能障礙定義，智商70-50IQ 係輕度智能障 礙而非智能障礙臨界，但鑑定報告書記載被告全量表智商為 70，作業智商更僅達66；另鑑定報告書僅依魏氏成人智力量 表第三版- 簡式為衡鑑依據，其僅對被告就類同、算術、記
憶廣度、常識、圖畫補充、數符替代、圖形設計等7 項為心 理衡鑑，則其所得出之數據自不符合魏氏智力量表第三版標 準而有重新鑑定之必要云云（見本院卷第60至61頁）。然經 本院向財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會 馬偕紀念醫院函查，該所函復略稱：鑑定報告所指的魏氏成 人智力量表第三版（WAIS-III）是屬於完整版本，總共有14 個分測驗，其中有3 項屬交替測驗，以其中的11項計分即可 計算出智商；而在臨床評估因個別情境考量，也常會使用簡 式版本測驗結果來評估受測者智商，本次心理衡鑑即使用「 魏氏成人智力量表第三版-簡式（WAIS-III Short Form）」 ，此一測驗採用7 個分測驗（類同、算數、記憶廣度、常識 、圖畫補充、數符替代、圖形設計）的結果來計算全量表智 商、語文智商及作業智商，心理計量的結果良好；根據研究 （Van Dui jvenbode N等人，2016）指出對於智商為臨界或 輕度不足的族群使用完整版本與簡式的魏氏成人智力量表作 為測量工具，均具有相同效力，並建議在臨床或研究中，可 以使用「魏氏成人智力量表第三版- 簡式」來作為鑑別受測 者是否有智能不足的問題之工具，故本次鑑定使用簡式版本 ，以7 項分測驗來計算智商分數應與完整版具有相當效力； 本次受鑑定人所測得智商程度分別是：全量表智商70，屬於 臨界；語文智商76，屬於臨界；作業智商66，屬於非常低（ 載於鑑定報告書「心理衡鑑結果欄」），而魏氏成人智力量 表所測得的智商分數，能夠成為診斷上重要的參考，但並無 法單獨做為診斷判斷；「心理衡鑑結果」一欄中所呈現的乃 依據上表中對受鑑定人整體智商分數表現所屬類別的質性敘 述，而（鑑定報告書）「視動協調能力沒有明顯的問題」此 一陳述乃依據「班達視動測驗 （Bender -Gestal Test）」 的測試結果，受鑑定人於此測驗中沒有出現任何記分系統所 列的錯誤，可知其相對應的能力並沒有顯著的問題云云，此 有財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕 紀念醫院105 年3 月10日馬院醫精字第0000000000號函，在 卷可稽（見本院卷第71至71頁反面），已充分解釋辯護人所 提之疑問，本院認為辯護人所稱各節，應屬誤解。再稽諸被 告於原審審理中能就其遭起訴之犯行逐一抗辯，亦可清楚記 憶並描述案發之經過，俱徵被告行為當時之精神狀況，尚無 刑法第19條第1 項、第2 項所定因精神障礙或心智缺陷，致 不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其前 揭能力顯著降低之情形，辯護人所辯，尚非可採。被告及辯 護人聲請對被告是否有智能障礙，其智能障礙是否達到刑法 第19條規定得減免刑責之程度，送請林口長庚紀念醫院再行
鑑定（見本院卷第60至61頁），本院認為並無必要，併予敘 明。
㈦綜上所述，被告及辯護人前揭所辯，均無足採，本案事證明 確，被告上開犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠核被告前後2 次所為，均係犯刑法第224 條之1 、第222 條 第1 項第2 款之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。如事實一 ㈡所示被告於密接時間內，在同一地點，本於同一強制猥褻 犯意，先後強行將乙○壓在床上、擁抱、撫摸胸部及親吻臉 頰等行為，主觀上均係為滿足性慾，依一般社會通念，難以 強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，以接續犯論以一罪。被告所犯上開2 罪間，時間 不同、行為互殊，應分論併罰。
㈡兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項固規定成年人 故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項 但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特 別處罰規定者，不在此限」。故被告所犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，已特別規定以被害人年齡 未滿14歲者為處罰之特別加重要件，即無須再依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重處罰。 ㈢按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑法 第59條規定之立法理由特闡明：「一、現行第59條在實務上 多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條 件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科 刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕 』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審 認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥 當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『 顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上 減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始 有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165 號、51年台上字第899 號判例參照），乃增列文字，將此適 用條件予以明文化」，故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行 為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節 是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑
內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97 年台上字第352 號判決要旨參照）。
四、撤銷改判：
㈠原判決以被告丙○○就事實欄一㈠、㈡所為犯行事證明確， ，應予論罪科刑，固非無見，惟原審法院以本件發生之過程 時間非長，且被告並未施加暴力、恐嚇等方式，而屬於「低 度強制手段」，其惡性及犯罪情節究與一般暴力性侵犯罪有 別，且被告於案發後已與告訴人乙○及甲○達成調解，並已 賠償新臺幣80萬元，告訴人亦具狀撤回本件告訴，表示願意 原諒被告，請求法院從輕量刑，給予被告自新之機會等情， 徵諸被告之具體犯罪情節、主觀惡性及犯罪後情狀，容有情 輕法重之情形而依刑法第59條之規定酌減其刑。然查，被告 丙○○於101 年間犯對於少年犯強制猥褻罪，經原審法院於 102 年2 月27日以101 年度侵訴字第221 號判處有期徒刑壹 年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，有本院被告前案紀錄 表可按，被告丙○○於前案保護管束期間犯本案對於未滿十 四歲男子犯強制猥褻罪，共2 罪，此種於緩刑期間內再犯同 類強制猥褻案件之行為，足認被告毫無悔悟之心，被告丙○ ○固業與告訴人即被害人之母達成和解，然卻於偵查、審理 中均否認犯行，且不斷辯稱其係與被害人乙○嬉鬧玩耍而無 猥褻犯意、不知被害人乙○未滿14歲云云，犯後態度仍屬避 重諉過，且被告丙○○所為已極端嚴重戕害被害人乙○之心 理、身體健康，造成被害人乙○終身難以磨滅之陰影，揆諸 上開法律見解，本件被告丙○○之犯罪，並未有特殊之原因 與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期猶嫌過重者之情形，原審判決援引刑法第59條之規定 減輕其刑，適用法律難認妥適，公訴人據此提起上訴指摘原 審法院援引刑法第59條之規定不當，請求撤銷改判，即有理 由。至被告丙○○上訴意旨所稱；其無違反乙○之意願而對 乙○為猥褻行為，伊不知乙○為未滿14歲之男子，且乙○非 未滿12歲之人，被告之前案亦無使用性暴力，檢察官具體求 刑並不相符云云。查證人乙○於檢訊及原審審理中均證稱： 103 年9 月16日傍晚，被告有問過我說可以摸我的生殖器嗎 ？我回答不行，但他還是繼續摸，我沒有同意給他摸，且被 告把手塞到褲子裡摸我生殖器時，我想要把他的手拉開，但 拉不開，他可以摸那麼久是因為他的力氣比較大，我有感覺 被強迫；於103 年10月1 日被告叫我脫衣服的時候，我說不 要，他就硬把我的衣服釦子打開，然後再脫自己的衣服，當 時他把我壓在他房間的床上，之後就抱過來，他說抱1 分鐘 就好，我當時說不要，要把他推開，但推不開等語，足見被
告丙○○對於乙○為前開2 次猥褻行為前，並未取得乙○之 同意，係違反乙○之意願而為猥褻之犯行。況被告丙○○於 原審審理中亦陳稱：103 年10月1 日我一開始抱起乙○時我 有問他，但到後面我碰觸他、摸他，接下來的行為就沒有詢 問乙○，我確實是違反了意願等語，足徵被告丙○○亦知悉 乙○並無與其發生猥褻行為之意願。被告丙○○上訴意旨辯 稱其未違反乙○之意願云云，洵無足採。至被告上訴意旨辯 稱其不知悉乙○未滿14歲一節，查被告丙○○於警詢中及原 審審理時供陳：我知道乙○就讀國中，我看過他穿制服等語 （見偵卷第7 頁、原審卷第125 頁），依我國國小學童入學 年齡係6 足歲計算，就讀國中3 年期間之年齡應係為12至15 歲間，此為一般經驗皆知之事實，被告丙○○既知悉乙○就 讀國中並穿著國中制服，已可預見乙○可能係未滿14歲之男 子。被告丙○○上訴意旨辯稱其不知乙○為未滿14歲之男子 ，顯不可採。從而，本件被告丙○○之上訴，並無理由，惟 檢察官之上訴則有理由，已如前述，因此仍應依法將原審判 決予以撤銷改判。
㈡本院審酌被告丙○○前因成年人對少年犯強制猥褻罪，經原 審以101 年度侵訴字第221 號判決判處有期徒刑1 年，緩刑 5 年確定，竟不知痛改前非，於緩刑期間內，再犯本案，所 為影響乙○身心之健全成長，犯後亦否認犯行，屢稱其係與 被害人乙○係鬧玩耍，惟已與乙○之法定代理人達成調解之 犯後態度，並考量其高職畢業之智識程度，在電子公司上班 、已婚、育有2 女均年僅8 歲之生活狀況等一切情狀，就所 犯之二罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑， 以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。