臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第685號
上 訴 人
即 被 告 張仕瑋
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院104年度審訴字第1914號，中華民國104年12月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第5868
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國92年間，因施用毒品案件，經少年法庭裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年2月6日執 行觀察、勒戒完畢釋放，由少年法庭為不付審理確定，甲○ ○於該觀察、勒戒執行完畢後5年內，即於95年間，因施用 第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於96年間 ，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定， 同年間，再因施用第一級、第二級毒品案件，經法院分別判 處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，於97年間 ，因施用第一級、第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒 刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，同年間，再因施用 第一級、第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑10月、 6月，應執行有期徒刑1年2月確定。上開96年間所犯施用毒 品各罪，併與其於95年間因販賣毒品案件，經法院判處有期 徒刑3年確定部分，及於97年間因詐欺案件，經法院判處有 期徒刑4月確定部分，另經法院裁定合併定應執行刑為有期 徒刑4年7月確定，上開97年間所犯施用毒品各罪，併與其於 97年間所犯竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑10月、1 年、8月確定部分，另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒 刑4年5月確定，於97年5月20日入監執行前揭合併定應執行 刑有期徒刑4年5月部分，於101年5月26日執行完畢後（此部 分構成累犯），再接續執行前揭合併定應執行刑為有期徒刑 4年7月部分，於103年9月12日縮短刑期假釋出監（甲○○因 於假釋期間再犯罪，經法院裁定撤銷假釋，於104年10月14 日入監執行此部分應執行的殘刑1年10月22日）。詎甲○○ 於假釋期間仍不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月9日夜間11時至 12時許，在新北市新莊區建國二路友人住處內，以將海洛因 、甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同 時施用海洛因、甲基安非他命。嗣於翌⑽日凌晨1時30許， 員警前往新北市○○區○○街000巷0號4樓，因該處傳出施
用毒品的氣味，經該處租賃之人許瑛娟同意入內搜索後，當 場扣得甲○○所有如附表編號1、2所示供己施用的毒品，以 及編號3至5所示供施用毒品所用之物，甲○○並趁隙逃逸， 員警因此合理懷疑甲○○有施用毒品犯罪，而在該處頂樓逮 捕甲○○，經採集其尿液送驗結果，確呈施用過海洛因、甲 基安非他命類藥物而代謝之陽性反應，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告 甲○○不利於己的陳述，被告並未爭執其陳述之任意性（見 本院105年4月7日審判筆錄第8頁），且又有其他事證足以補 強其自白確屬真實可信，自有證據能力。又按刑事訴訟法第 159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據 之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否 第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係 傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進 行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不 以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用下列供述或非供述 證據之證據能力，檢察官及被告於言詞辯論終結前僅就證明 力表示意見，均未爭執其證據能力（見本院105年4月7日審 判筆錄第5至8頁），而本院審酌上開證據調查製作時之情況 ，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前 揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（見偵查卷第123頁，原審卷第37頁，本院105年4月7日審 判筆錄第9至10頁），並有被告於上開時、地為警查獲時扣 得之扣案物可資佐證，其中附表編號1所示之白色粉末1包經 送驗結果，確為第一級毒品海洛因，編號2所示之白色結晶2 包，則均為第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局 航空醫務中心104年10月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定 書可按，而被告經警採集尿液送驗結果，確呈施用過海洛因
而代謝嗎啡之陽性反應，以及施用過甲基安非他命類藥物之 陽性反應，有警製毒品案件尿液代號對照表及台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司104年8月25日濫用藥物檢驗報告在卷 足憑（以上見偵查卷第48、108、118、119頁），綜此足以 佐證被告之任意性自白確與事實相符。查，被告在本件之前 有如事實欄所載施用毒品行為經觀察勒戒執行完畢，又於該 程序執行完畢後之5年內，因再犯施用毒品行為經追訴處罰 等情，有本院被告前案紀錄表可按，被告已不符合5年後再 犯的情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄、95年度 台上字第1071號判決意旨參照），是本件被告之施用毒品行 為應逕行追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品。是核被告上開 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒 品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；被告持有毒品後進 而施用，其持有之低度行為均被其施用之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告以單一行為同時施用海洛因及甲基安非他 命，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之施用第 一級毒品罪處斷。查，被告有如事實所載刑事前案經法院判 處罪刑確定，其於96年間所犯施用毒品各罪，併與其於95年 間所犯販賣毒品罪及於97年間所犯詐欺罪，另經法院裁定合 併定應執行刑為有期徒刑4年7月確定，其於97年間所犯施用 毒品各罪，併與其於97年間所犯竊盜等罪，另經法院裁定合 併定應執行刑為有期徒刑4年5月確定，於97年5月20日入監 執行前揭合併定應執行刑為有期徒刑4年5月部分，於101年5 月26日執行完畢後，再接續執行前揭合併定應執行刑為有期 徒刑4年7月部分，於103年9月12日縮短刑期假釋出監，有本 院被告前案紀錄表可按。是被告雖經假釋，但該假釋效力僅 及於前揭合併定應執行刑為有期徒刑4年7月部分之數罪，故 其嗣經撤銷假釋，係執行此部分合併定應執行刑之數罪殘刑 1年10月22日。故被告在前揭合併定應執行刑為有期徒刑4年 5月之數罪執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，仍應論以累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議 參照），應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。四、原審以被告自白犯罪，適用簡式審判程序，依毒品危害防制 條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條 前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定， 並審酌被告前已因施用毒品，獲得不付審理之寬典，又迭經 法院論罪科刑，竟猶不知遠離毒害，惟其坦承犯行之犯後態 度，暨其智識程度、犯罪之動機、目的及所生危害等一切情
狀，就其所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑1年，並說 明被告所有扣案如附表編號1、2所示之毒品，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，及如附表編 號3至5所示之物，係供施用毒品所用之物而併與沒收，其餘 扣案物則與本件犯罪無關，而不予宣告沒收的理由，經核其 認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告不服原 判決具狀上訴，其上訴理由略以：伊被警查獲時，是主動告 知員警施用毒品犯罪，應符合自首云云，指摘原審判決未依 自首規定減輕其刑。惟按刑法第62條所規定自首，以對於未 發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判 為要件，此所謂之發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可 疑，即足當之（最高法院84年度台上字第4722號判決意旨參 照）。查，本院就此部分依職權訊問證人即本件查獲員警何 信璋，依其於本院審理時所述：租屋處都是毒品K他命的味 道，被告又是從那邊跑掉的人，合理懷疑又有事實足認，裡 面又有毒品，所以才認為他是毒品案的涉嫌人，才對被告進 行採尿等語（見本院105年4月7日審判筆錄第5頁）。可見員 警是根據現場的查證以及扣得前揭扣案物等結果，有確切的 根據而合理懷疑被告有施用毒品犯罪，所以才會在逮捕被告 後進行採尿，此從被告於本院審理時亦坦認：伊是被他們合 理懷疑有施用毒品才同意採尿等語（見本院105年4月7日審 判筆錄第5頁），更可以證明。是按上說明，本件被告並不 符合自首要件。被告另以其自白犯罪，原審量刑過重云云， 指摘原判決不當。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又 未濫用其職權，即不得遽指為違法。查，原判決業已依被告 所犯情節，按刑法第57條所列情狀審酌量刑，於個案之量刑 上並無明顯違背比例原則及公平原則之處，按上說明，不能 遽指為不當或違法。綜此，被告以前詞指摘原判決不當，並 無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾瓊慧
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
附表
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│編號│扣案物品名稱│數量 │成分 │應處理情形│扣案地點 │
│ │及外觀型態 │ │ │ │ │
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│1 │白色粉末 │1 包（淨重0.005 公克，│海洛因 │沒收銷燬 │客廳包包 │
│ │ │驗餘淨重0.0045公克） │ │ │ │
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│2 │白色結晶 │2 包（合計淨重0.344 公│甲基安非他命 │沒收銷燬 │桌面及客廳包包內│
│ │ │克，合計驗餘淨重0.3437│ │ │各1包 │
│ │ │公克） │ │ │ │
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│3 │玻璃球 │1 顆 │ │沒收 │客廳包包 │
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│4 │塑膠管 │2 支 │ │沒收 │客廳包包及無人房│
│ │ │ │ │ │間內各1支 │
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│5 │塑膠袋 │1 只 │ │沒收 │無人房間 │
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│6 │白色香菸 │3 支 │檢出愷他成分 │與本案犯罪│謝明哲房間 │
│ │ │ │ │無關，故不│ │
│ │ │ │ │併為沒收之│ │
│ │ │ │ │宣告 │ │
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│7 │白色細結晶 │1 包 │未檢出毒品成分│同上 │客廳包包 │
├──┼──────┼───────────┼───────┼─────┼────────┤
│8 │注射針筒 │1 支 │ │同上 │新北市新莊區八德│
│ │ │ │ │ │街108巷巷口 │
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