臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第596號
上 訴 人
即 被 告 范淑慧
選任辯護人 林添進律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院104 年度訴字第120 號、470 號，中華民國105 年1 月20日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第
22720 號）及追加起訴（104 年度偵字第2522號、3045號、3588
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、范淑慧明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別與許益銘、陳 宗憲（許益銘、陳宗憲另由臺灣桃園地方法院審理中）基於 販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表所示之時 間、地點，以附表所示之方式，販賣附表所示之海洛因予附 表所示之人（行為人、交易對象、時間、地點、交易方式及 內容均詳如附表所示）。嗣警持拘票，於民國103 年10月22 日上午10時10分許，在桃園市桃園區（即改制前桃園縣桃園 市○○○街00○0 號A 室拘提范淑慧，另於同日上午10時7 分，在同市區○○路000 巷0 ○0 號B 室，拘提許益銘，並 扣得許益銘所有Gmate 廠牌行動電話1 支（含0000000000號 SIM 卡1 張）InFocus 廠牌行動電話1 支（含0000000000號 SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台、分裝袋1 包。二、案經桃園市政府警察局桃園分局、龜山分局移送臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前未就 本案以下所引之供述證據聲明異議（見本院卷第68至77頁） ，本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯 過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯
論，依法自有證據能力。
二、附表編號1 所示犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時（ 見原審120 號卷一第106 頁、原審120 號卷二第100 頁背面 、本院卷第77頁）；附表編號2 至4 所示犯罪事實，業據被 告於檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵22720 號卷一第13頁、第168 頁背面、偵22720 號卷二第35頁、偵 2522號卷第9 頁、第129 頁、聲羈卷第6 頁背面、原審120 號卷一第106 頁、原審120 號卷二第28-3頁背面、第100 頁 背面、本院卷第77頁），且有證人許益銘於警詢、檢察官偵 查、原審審理時（見偵22720 號卷一第9 至10頁、第110 至 111 頁、第164 至165 頁、偵22720 號卷二第28至29頁、原 審120 號卷一第27頁背面至28頁）；證人陳宗憲於檢察官偵 查、原審審理時（見偵22720 號卷二第50至51頁、原審120 號卷一第37頁背面至38頁）；證人楊長壽（見他7119卷第5 至6 頁、第9 至10頁、偵22720 號卷二第11至12頁）、解文 亮（見他7118號卷第6 頁背面至7 頁、第26頁）、呂學華（ 見偵2522號卷第36至38頁、第107 至108 頁）於警詢、檢察 官偵查中之證述可資佐證，復有被告以0000000000號行動電 話與呂學華持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見 偵2522號卷第36頁）、0000000000號及0000000000號行動電 話通聯紀錄（見偵22720 號卷二第108 至109 頁）在卷可稽 ，並有Gmate 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）InFocus 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）、、電子磅秤1 台、分裝袋1 包扣案可參。足徵被告上 開任意性自白與事實相符，堪以採信。被告犯行應堪認定， 均應依法論科。
三、論罪：
㈠毒品危害防制條例第4 條雖於104 年2 月4 日修正公布，並 於同年月6 日施行，惟此次係修正同條第3 項，至同條第1 項販賣第一級毒品罪之規定並無修正，於被告販賣第一級毒 品犯行，尚無新舊法比較之問題，核先敘明。
㈡核被告如附表之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因之低度行 為，為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。其與許益銘 就附表編號1 、3 、4 所示犯行；與許益銘、陳宗憲就附表 編號2 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告所犯附表所示4 次犯行間，行為互殊、犯意各別，應分 論併罰。
㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又自白乃指
對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審 判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實， 在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影 響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾 經自白，即應依法減輕其刑。
1.附表編號1 所示犯行，因警方及檢察官於偵查過程中，並未 就附表編號1 所示時、地販售海洛因予楊長壽此一特定犯罪 事實詢問被告，而自白與自首有所不同，自白係指被告針對 具體犯罪事實坦認之舉，並非要求被告自陳犯罪事實，故檢 警於偵查過程中既未明確就附表編號1 所示犯罪事實詢問被 告，被告自無就此自白機會，嗣後被告於原審及本院審理時 就附表編號1 所示犯行自白，應認其符合偵查中及審理時自 白情形，得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其 刑。
2.被告就附表編號2 、3 所示犯行，於警詢及檢察官偵查中供 稱：103 年10月13日下午4 時許，解文亮撥打0000000000號 行動電話，因許益銘適正接聽其他電話，故由伊接聽電話後 轉述渠等交易毒品之時間、地點，而後由陳宗憲交付毒品， 另同年月15日，解文亮以其0000000000號行動電話撥打0000 000000號行動電話，許益銘亦在接聽其他電話，故由伊接聽 ，而後許益銘要求伊帶海洛因至桃園市桃園區民光路與正康 二街交予解文亮，伊知悉許益銘靠販賣毒品賺錢等語（見偵 22720 號卷一第13頁、第168 頁背面、偵22720 號卷二第35 頁）；就附表編號4 所示犯行，於警詢時供稱：103 年10月 11日，伊與呂學華相約在桃園市桃園區慈文路三媽臭臭鍋附 近交易海洛因，呂學華向伊購買2,000 元海洛因，渠等交易 成功等語（見偵2522號卷第9 頁）。觀諸被告前開供述，其 坦認知悉許益銘販賣海洛因，仍就附表編號2 所示犯行，傳 達解文亮來電洽談交易海洛因之時、地等事宜予許益銘；就 附表編號3 所示犯行，坦承應許益銘之請而交付海洛因予解 文亮；就附表編號4 所示犯行，坦承與呂學華議定交易海洛 因事宜並親自前往交易等情，而由被告供述其主觀知悉共犯 許益銘販賣海洛因，而其仍參與聯繫交易海洛因事宜、交付 海洛因此等販賣海洛因構成要件之行為等情觀之，堪認其已 自白販賣海洛因犯行。至被告於檢察官偵查中雖稱：伊不願 幫許益銘販賣毒品，伊僅係順便幫其接聽電話或順路幫其送 毒品云云（見偵22720 號卷一第163 頁），然此僅係被告陳 述其犯罪動機，尚無礙其前開自白參與販賣海洛因之認定。 且其嗣於原審及本院審理時亦坦認上揭犯行，是被告於偵查
及審理均自白附表編號2 至4 所示販賣第一級毒品犯罪，自 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ㈣再被告為附表所示共同販賣海洛因犯行，自無可取，惟衡該 等交易係由許益銘主導及提供海洛因，被告係受許益銘指示 而為，犯罪情節相較許益銘輕微，且參與交易之海洛因數量 、價金非鉅，被告亦未因此獲利，犯罪手段尚非至惡，而毒 品危害防制條例第4 條第1 項之最輕本刑為無期徒刑，雖依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最輕刑度仍為 20年以下15年以上有期徒刑，相較被告前開犯罪情節，有所 犯情輕法重，衡情不無可憫恕之處，是本院認縱科以本罪法 定最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告如附表 所示販賣第一級毒品犯行酌減其刑，並於毒品危害防制條例 第17條第2 項規定後遞減其刑。
四、原審以被告犯罪事實明確，適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28 條、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款等規定， 並審酌被告明知海洛因足以殘害人之身體健康，仍販賣予他 人，所為危害社會治安及國民健康甚深，惡性非輕，惟考量 被告犯罪後坦承犯行，其與許益銘前為男女朋友關係，未從 中獲取本案犯罪所得，與其犯罪之動機、目的、手段、智識 程度、販賣毒品之次數、數量等一切情狀，而量處被告如附 表各編號主文欄所示之刑，復說明理由欄五所示應沒收之物 ，其認事用法，尚無違誤。被告上訴意旨略以：伊係迎合許 益銘需求避免許益銘惡言相向或肢體衝突，其對許益銘販賣 毒品所得分文未取，其犯罪情節顯堪憫恕，請求從輕量刑， 又本件原審就被告所犯附表所示之罪合併定應執行刑9 年， 是否有違比例原則，爰請從輕裁定應執行刑云云。惟法官在 有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁 量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個 案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度 內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能 符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或 顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指 摘其量刑違法。查原審已敘明審酌刑法第57條所定之量刑條 件而為量刑，且被告如附表所示販賣第一級毒品犯行，業經 原審依刑法第59條酌減其刑，論述如上，原審業已審酌上訴 意旨所稱量刑及酌減事由，量刑並無疏漏或不當。再被告如 附表所示4 罪，經原審判處有期徒刑7 年10月（3 罪）、7 年11月，合計刑期為有期徒刑31年5 月，原審於所量之最長 刑度7 年11月以上，合計刑期31年5 月以下，定應執行刑9
年，並無違誤，亦無逾越內外部界線、濫用裁量之情形。上 訴意旨指摘原審量刑及所定應執行刑違誤云云，要無可採。 本件上訴意旨，均無理由，應予駁回。
五、按刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具一般預防 效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平 措施性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原 則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則， 固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不 法所得，未必盡同。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應 就全部犯罪所得負連帶沒收、追徵、追繳之責，超過其個人 所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，此與司法院院 字第2024號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相 同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人 分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並 非須負連帶責任（按立法院甫於104 年12月17日三讀通過增 訂之刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，亦本於 斯旨而增訂）。而共同正犯各人有無犯罪所得、其犯罪所得 多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。至 於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之 沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責 任共同原則之適用。又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收 主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且 為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特 定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行 沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。
㈠扣案Gmate 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張 ）、InFocus 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），均係共犯許益銘所有，用以販毒一節，據被告供述在 卷（見原審120 號卷二第99頁），且Gmate 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）係用以與楊長壽聯絡附表 編號1 所示交易海洛因事宜；InFocus 廠牌行動電話1 支（ 含0000000000號SIM 卡1 張），係用以與解文亮聯絡附表編 號2 、3 所示交易海洛因事宜等情，亦有行動電話通聯紀錄 （見偵22720 號卷二第108 至109 頁、偵2522號卷第10至12 頁）在卷可按，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，分別於被告所犯附表編號1 至3 所示主文項下諭知沒收。 又前開物品係屬特定之物，因被告與共犯就該沒收之物，應 共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之 必要，併予敘明。
㈡未扣案行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），係共 犯許益銘持用，被告用以與呂學華聯絡用以犯附表編號4 所 示交易海洛因之物一節，亦據被告供述明確（見偵2522號卷 第8 頁背面），且有證人許益銘證述（見偵2522號卷第3 頁 ）及卷附通訊監察譯文（見偵2522號卷第9 頁）可參，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯附表編 號4 所示主文項下諭知沒收（前開物品係屬特定之物，因被 告與共犯就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之 疑慮，自無諭知連帶沒收之必要），如全部或一部不能沒收 時，應與許益銘連帶追徵其價額。
㈢扣案電子磅秤1 台、分裝袋1 包，均係共犯許益銘所有，電 子磅秤係用以附表所示販賣海洛因之用；分裝袋係預備用以 分裝海洛因以供販賣等情，亦據被告供陳在卷（見原審120 號卷二第99頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定，分別 於被告附表所示各次販賣罪名項下宣告沒收。
㈣至被告如附表所示共同販賣第一級毒品犯罪所得均由共犯許 益銘取得，被告未取得分文一節，業據被告供陳在卷（見原 審120 號卷二第101 頁），揆諸上開說明，自不得於被告附 表所示犯行諭知沒收。
㈤末按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰；惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬。扣案海洛因14包，雖為查獲之第一級毒品，然前 開海洛因為共犯許益銘所有，而共犯許益銘除與被告共犯附 表所示販賣海洛因犯行外，嗣後又於103 年10月18日另有販 賣海洛因犯行一情，業據證人許益銘證述明確（見原審120 號卷二第28-3頁），依上開說明，該等海洛因應於許益銘最 後一次販賣海洛因犯行宣告沒收銷燬，而被告並無參與該次 犯行，自無從於被告所犯本案犯行宣告沒收銷燬。 ㈥至在桃園市桃園區○○路000 巷0 ○0 號B 室扣得許益銘所 有之吸食器、甲基安非他命（見偵22720 號卷一第53頁）； 在桃園市○○區○○街00○0 號A 室扣得被告所有行動電話 1支（見偵22720號卷一第57頁），均無事證可證為被告犯罪 所用、所得之物或與本案有關，均不宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 宋松璟
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
附表：
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│編號│行為人│購毒者│時間 │ 交易方式及內容 │ 罪名及宣告刑 │註備 │
│ │ │ ├──────┤ │ │ │
│ │ │ │地點 │ │ │ │
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│1 │范淑慧│楊長壽│103 年10月12│許益銘以0000000000│范淑慧共同販賣第一級│起訴書附表│
│ │許益銘│ │或13日 │號行動電話與楊長壽│毒品，處有期徒刑柒年│編號 1 │
│ │ │ │桃園市桃園區│議定交易重量不詳、│拾月。扣案Gmate 廠牌│ │
│ │ │ │文昌國中後門│價格1,000 元之海洛│行動電話壹支（含０九│ │
│ │ │ │前 │因，而後提供海洛因│八五七四七五九四號 │ │
│ │ │ │ │交由范淑慧前往約定│SIM 卡壹張）、電子磅│ │
│ │ │ │ │地點交付海洛因予楊│秤壹台、分裝袋壹包，│ │
│ │ │ │ │長壽，楊長壽則交付│均沒收。 │ │
│ │ │ │ │1,000 元予范淑慧。│ │ │
├──┼───┼───┼──────┼─────────┼──────────┼─────┤
│2 │范淑慧│解文亮│103 年10月13│解文亮撥打00000000│范淑慧共同販賣第一級│起訴書附表│
│ │許益銘│ │日下午4 時許│49號行動電話洽購重│毒品，處有期徒刑柒年│編號 3 │
│ │陳宗憲│ │桃園市桃園區│量不詳、價格1,000 │拾月。扣案InFocus 廠│ │
│ │ │ │愛三街與中正│元海洛因，范淑慧接│牌行動電話壹支（含０│ │
│ │ │ │五街口萊爾富│聽後將上情及約妥之│九八五五三０五四九號│ │
│ │ │ │便利商店前 │交易時、地告知許益│之SIM 卡壹張）、電子│ │
│ │ │ │ │銘，許益銘即提供海│磅秤壹台、分裝袋壹包│ │
│ │ │ │ │洛因，交由陳宗憲前│，均沒收。 │ │
│ │ │ │ │往約定地點交付海洛│ │ │
│ │ │ │ │因予解文亮，並收取│ │ │
│ │ │ │ │1,000 元。 │ │ │
├──┼───┼───┼──────┼─────────┼──────────┼─────┤
│3 │范淑慧│解文亮│103 年10月15│解文亮撥打00000000│范淑慧共同販賣第一級│起訴書附表│
│ │許益銘│ │日中午（起訴│49號行動電話洽購重│毒品，處有期徒刑柒年│編號 4 │
│ │ │ │書誤載為下午│量不詳、價格1,000 │拾月。扣案InFocus 廠│ │
│ │ │ │）12時許 │元海洛因，范淑慧接│牌行動電話壹支（含０│ │
│ │ │ │桃園市桃園區│聽後將上情告知許益│九八五五三０五四九號│ │
│ │ │ │民光路與正康│銘，許益銘即提供海│之SIM 卡壹張）、電子│ │
│ │ │ │二街口7-11便│洛因，交由范淑慧前│磅秤壹台、分裝袋壹包│ │
│ │ │ │利商店附近 │往約定地點交付海洛│，均沒收。 │ │
│ │ │ │ │因予解文亮，並收取│ │ │
│ │ │ │ │1,000 元。 │ │ │
├──┼───┼───┼──────┼─────────┼──────────┼─────┤
│4 │范淑慧│呂學華│103 年10月11│呂學華撥打00000000│范淑慧共同販賣第一級│追加起訴書│
│ │許益銘│ │日中午12時3 │28號行動電話洽購重│毒品，處有期徒刑柒年│附表編號 3│
│ │ │ │分許 │量不詳、價格2,000 │拾壹月。未扣案行動電│ │
│ │ │ │桃園市桃園區│元海洛因，范淑慧接│話壹支（含０九八六九│ │
│ │ │ │慈文路上三媽│聽後將上情告知許益│二七三二八號SIM 卡壹│ │
│ │ │ │臭臭鍋附近 │銘，許益銘即提供海│張）沒收，如全部或一│ │
│ │ │ │ │洛因，交由范淑慧前│部不能沒收時與許益銘│ │
│ │ │ │ │往約定地點交付海洛│連帶追徵其價額。扣案│ │
│ │ │ │ │因予呂學華，並收取│電子磅秤壹台、分裝壹│ │
│ │ │ │ │2,000 元。 │包，均沒收。 │ │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。