臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第528號
上 訴 人
即 被 告 陳哲銘
選任辯護人 陳以儒律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 施佾廷
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
104年度訴字第974號，中華民國105年1月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第28005號、104年
度偵字第23443號、104年度偵字第26451號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於陳哲銘販賣第二級毒品罪部分撤銷。陳哲銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年肆月；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾參包（總驗餘淨重柒佰玖拾伍點零柒公克）暨其包裝袋貳拾參個，均沒收銷燬。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收。其餘上訴駁回。
陳哲銘撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾參包（總驗餘淨重柒佰玖拾伍點零柒公克）暨其包裝袋貳拾參個，均沒收銷燬。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收。 事 實
一、陳哲銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所定 之禁藥，不得販賣、持有及轉讓，竟分別為下列行為：（一）陳哲銘竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以意圖營利之 犯意，於民國104年8月19日下午3時30分許，在新北市新 北市○○區○○路0段00號之「天台廣場」，因真實姓名 年籍不詳綽號「阿勝」之成年友人積欠其債務新臺幣（下 同）30萬元，遂由「阿勝」提供第二級毒品甲基安非他命 供抵債之用，而購得第二級毒品甲基安非他命共25包（重 量詳後述三所載），欲伺機出售牟利並同時供己施用而持 有之。嗣於同日下午4時21分許，陳哲銘先以門號0000000 000號手機使用微信通訊軟體聯絡施佾廷後，即與不知情 之李彥霖（另經檢察官為不起訴處分）前往施佾廷位於新 北市○○區○○街000號5樓住處，旋於同日晚間6時許， 在施佾廷上址住處內，以償還前所積欠施佾廷1,500元之 代價，將上開販入之第二級毒品甲基安非他命1包（即原 包裝中之2包加以分裝後之1小包，淨重0.65公克，驗餘淨
重0.6377公克）販賣予施佾廷，同時陳哲銘欲再以2萬 1,000元之代價請施佾庭幫忙販賣2包甲基安非他命（即上 述原包裝中之2包加以分裝1小包後，總淨重66.1810公克 ，總驗餘淨重66.0299公克）然為施佾廷所拒絕，陳哲銘 則向施佾庭稱先將2包毒品放置施佾廷處隔天再取回，隨 即陳哲銘則攜帶剩下之23包毒品離開。
（二）嗣陳哲銘又於同日晚間7時許，另基於無償轉讓屬禁藥之 第二級毒品甲基安非他命之犯意，在施佾廷上址住處，同 時無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予施佾廷及李彥霖。二、施佾廷亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列之第二級毒品，不得非法持有，於104年8月19日 下午6時許，向陳哲銘約定以之前陳哲銘所欠之1,500元價額 販入上開第二級毒品甲基安非他命1小包及代為保管陳哲銘 所有之甲基安非他命2包後（詳如事實一（一）），遂基於 持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意而 持有上開第二級毒品甲基安非他命3包（總純質淨重64.1832 公克）。
三、嗣於同日晚間8時30分許，陳哲銘與李彥霖搭乘計程車離開 施佾廷住處後，為警在新北市○○區○○街0號前查獲，當 場於陳哲銘之黑色手提袋內扣得23包第二級毒品甲基安非他 命（總淨重795.11公克，總驗餘淨重795.07公克）及手機1 支（含門號0000000000號晶片卡1枚），復經施佾廷之父施 育榮同意後搜索，於同日晚間9時43分許，在施佾廷上址住 處內扣得3包（含原包裝之2包及分裝後之1包）第二級毒品 甲基安非他命（總淨重66.8310公克，總驗餘淨重66.6676公 克，總純質淨重64.1832公克），始悉上情。四、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件認定事實所引用之各該被 告陳哲銘、施佾廷以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖
屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告陳哲銘及其辯護人、被告 施佾廷於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執，且迄 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院復審酌各該證據作成 時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前 揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體方面：
一、被告陳哲銘部分：
（一）被告陳哲銘因綽號「阿勝」之成年友人積欠其債務30萬元 ，遂由「阿勝」提供第二級毒品甲基安非他命供抵債之用 ，而購得第二級毒品甲基安非他命共25包，欲伺機出售牟 利並同時供己施用而持有之，被告陳哲銘轉讓甲基安非他 命予施佾廷、李彥霖，及販賣甲基安非他命1小包予施佾 廷以抵之前所欠之1,500元債務等情，業據被告陳哲銘於 偵查、原審及本院審理時均坦承不諱。核與證人李彥霖於 警詢及偵查中之證述相符（見104年度偵字第26451號卷【 下稱第26451號偵卷】第31-35、85-87頁、104年度偵字第 23443號卷【下稱第23443號偵卷】卷二第84-86頁），並 有被告陳哲銘與被告施佾廷間微信通訊軟體對話內容1份 、被告陳哲銘手機翻拍照片18張、查獲現場及扣案物品照 片共79張附卷可參（見23443號偵卷卷一第63-74頁、第80 -119頁，卷二第63-74頁）。此外，復有扣案之淡褐色不 明晶體23包，經送驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命 成分（總淨重795.11公克，取樣0.04公克，總驗餘淨重 795.07公克，總純質淨重約779.20公克），有內政部刑事 警察局104年9月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可 憑（見第23443號偵卷卷二第45頁）及被告陳哲銘所持用 之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）扣案可 資佐證，被告陳哲銘此部分之事實堪以認定。
（二）再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份 量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為 各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍 認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向
為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 ，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送 至交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。又按販賣毒品罪，「以毒抵債」、「以毒易物」 ，有一於此，其犯罪即屬完成，所謂「意圖」，即犯罪之 目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意 圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要，如欲以毒品抵 償債務，即「以毒抵債」，既有交易之對價關係，自有營 利之意圖（最高法院97年度台上字第4862號判決參照）。 查被告陳哲銘如事實一之(一)所示販賣第二級毒品犯行， 業經其供認在卷，且被告陳哲銘所販賣之第二級毒品，係 約定以1,500元抵償積欠被告施佾廷之債務作為交易之對 價，其中1,500部分係「以毒抵債」，有交易牟利之對價 關係，依前揭最高法院判決意旨，自有營利之意圖，是以 被告陳哲銘甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而足認確有藉上 開犯行，從中取利之意圖及事實，已堪認定。
（三）不另為無罪諭知部分：
起訴書認被告陳哲銘另與施佾廷有約定以2萬1,000元之代 價，販賣第二級毒品甲基安非他命2包部分：訊據被告陳 哲銘堅詞否認有與施佾廷約定以2萬1,000元之代價，將上 開販入之第二級毒品甲基安非他命其中2包販賣予施佾廷 等情，辯稱：伊給施佾廷的這2包，伊沒有收到任何錢， 伊是請施佾廷幫忙看有沒有人要買，施佾廷有約定要幫伊 賣，伊說先放他那，隔天再來拿等語。經查：被告施佾廷 於警詢時供稱：陳哲銘知道會有人來伊家中吸食安非他命 。然後叫伊幫忙賣，如果有賣出去的話2包要2萬1,000元 給他，另外1包安非他命是因為陳哲銘欠伊1,500元以此償 還這1,500元，但伊沒有幫陳哲銘賣安非他命，伊當下拒 絕陳哲銘，陳哲銘說沒關係先放在你這邊，明天會再來拿 等語（見偵字第26451號卷第15頁），被告施佾廷於偵查 中證稱：這2包安非他命是陳哲銘知道伊這邊會有人需要 ，如果有賣掉的話，這2包再回給伊2萬1,000元，但是伊 拒絕陳哲銘，但陳哲銘還是放在伊這邊等語（見偵字第 26451號卷第70頁），嗣後於原審審理時供稱：陳哲銘突 然聯絡伊，本來說要賣伊，但是伊沒錢，所以沒有買，但 是陳哲銘還是把東西丟在伊這邊，可能陳哲銘太多東西， 陳哲銘說要請伊幫忙販賣，但是伊拒絕等語（見原審卷第 107頁），於本院審理時證稱：本件事情案發日陳哲銘有
販賣毒品給伊的行為，伊沒有拿陳哲銘的毒品，伊也沒有 付陳哲銘21,000元等語（見本院卷第127頁）；證人李彥 霖於偵查中證稱：陳哲銘有留2包安非他命在施佾廷他家 ，伊也不知道為什麼要留2包，他們沒有現金交易，聽起 來是陳哲銘好像沒有說什麼，沒什麼印象等語（見偵字第 23443號卷二第84頁反面），是從以上證人所言，可知確 實是陳哲銘先將2包甲基安非他命要施佾廷幫忙代賣，卻 遭施佾廷所拒絕，陳哲銘隨則將2包甲基安非他命留予施 佾廷處欲隔日再取回等情，並無證據足以證明被告陳哲銘 就此2小包部分與施佾廷已成立販賣之合意，顯見此部分 被告陳哲銘並不構成販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，被告陳哲銘所辯應堪採信。惟此部分檢察官認係同一行 為，不另為無罪之諭知。
二、被告施佾廷部分：
訊據被告施佾廷於本院審理時否認有持有第二級毒品之犯行 ，辯稱：伊當時有拒絕陳哲銘，伊不知道陳哲銘有將3包毒 品放在桌上，可能是陳哲銘太匆忙忘記帶走云云。經查：被 告施佾廷於偵查及原審審理中對於持有上開事實二部分之毒 品均坦承不諱（見第26451號偵卷第11-15、67-71頁，原審 卷第41頁、原審第106頁反面），且被告陳哲銘於偵查、原 審及本院審理時均供述：伊有將事實二所述之3包甲基安非 他命交予被告施佾廷持有，與證人李彥霖於警詢及偵查中之 證述相符（見第26451號偵卷第31-35、85-87頁、第23443號 卷卷二第84-86頁），是被告施佾廷於本院審理時否認持有 毒品之詞，顯為卸責之詞並不足採，此外復有扣案之微黃結 晶2大包（總淨重66.1810公克，總驗餘淨重66.0299公克） 及白色結晶1小包（淨重0.65公克，驗餘淨重0.6377公克） ，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且微黃色結晶2大 包之純度約96％，純質淨重合計為63.5338公克，白色結晶1 小包之純度約為99.9％，純質淨重為0.6494公克，是被告施 佾廷持有之第二級毒品甲基安非他命之總純質淨重為64.183 2公克，有交通民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號及第0000000Q號毒品鑑定書可資佐證（見第23443號偵卷 卷二第77-79頁），是被告施佾廷犯行事證明確，堪以認定 。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項 業於民國104年12月2日修正公布施行，自104年12月4日生
效。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁 藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百 萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5千萬元以下罰金。」。比較新舊法結果，修正後藥事 法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即 修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。（二）按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之 規定，係屬第二級毒品，均不得持有、販賣。次按甲基安 非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而 認屬藥事法所規定之禁藥。而修正前之藥事法第83條第1 項係於93年4月21日修正公布施行，並自同年月23日起生 效，為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條 第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50 0萬 元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為 6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰 金相較後，以修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重。 又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之 管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管 之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事 法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之 第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（ 按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數 量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重 10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害 防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月 20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條 第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑 至二分之一），經依法加重後之法定刑較修正前藥事法第 83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83 條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優 先適用修正前藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第5362號刑事判決意旨參照）。（三）核被告陳哲銘就事實一之(一)部分犯行，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一之(二) 部分係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告施
佾廷就事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告陳 哲銘販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有、意圖販賣而 持有甲基安非他命之低度行為，為該次販賣之高度行為所 吸收，轉讓禁藥甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低 度行為，為該次轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪 。
（四）被告陳哲銘就事實一之(二)部分，以一行為同時轉讓第二 級毒品予施佾廷及李彥霖，為想像競合犯，應僅論以一罪 。（五）被告陳哲銘就如事實一之(一)所示販賣第二級毒 品1次犯行及如事實一之(二)所示轉讓禁藥1次之犯行，時 間不同、行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告陳哲銘前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以10 2年度重訴字第2號判決判處有期徒刑4月確定，於104年8 月13日縮刑期滿執行完畢，有被告臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可佐。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除毒品危害防制 條例第4條第2項法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外 ，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（六）犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被 告陳哲銘就如事實一之(一)所示販賣第二級毒品犯行，於 偵查及原審及審理中均已自白犯罪，合於毒品危害防制條 例第17條第2項所定要件，應減輕其刑，並依法先加後減 之。又被告陳哲銘雖於偵查中及原審、及本院審理時均坦 承有如事實一之(二)轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命 之犯行，然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第2項 於偵、審中自白減輕其刑之規定，依法律不得割裂適用原 則，被告陳哲銘轉讓禁藥部分犯行，自無法援引毒品危害 防制條例第17條第2項規定而為減刑，附此敘明。（七）至被告施佾廷雖亦辯稱其係自首犯行，並因供出毒品來源 而查獲被告陳哲銘，另有毒品危害防制條例第17條之適用 云云。惟經原審函詢新北市政府警察局蘆洲分局當日查獲 被告陳哲銘、施佾廷之情形，員警林宏昌、吳信旻之職務 報告稱係警員執行巡邏勤務時發現被告陳哲銘及同案被告 李彥霖形跡可疑，而尾隨渠等所搭乘之計程車，遂查獲被 告陳哲銘所持有之第二級毒品甲基安非他命23包，另因被 告陳哲銘供稱遭查獲之上開毒品來源係被告施佾廷所提供 ，再循線前往被告施佾廷住處，進而查獲被告施佾廷所持 有之第二級毒品安非他命3包，並非被告施佾廷自首或提
供情資而查獲等語，有新北市政府警察局蘆洲分局104年 11月24日新北警蘆刑字第0000000000號函附之職務報告在 卷可稽（見原審卷第94-95頁），足認被告施佾廷本案中 並無自首或供出毒品來源因而查獲被告陳哲銘之情形，自 無上開減免其刑規定之適用。
（八）另被告陳哲銘之辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕其刑 。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第 744號判決意旨參照）。然查被告陳哲銘本案販賣第二級 毒品雖僅有1次，販賣後尚有2大包第二級甲基安非他命（ 總淨重66.1810公克）放置於被告施佾廷處及本身仍持有 第二級毒品甲基安非他命23包之總重量高達795.11公克， 數量非微，亦無其他特殊之原因或堅強事由，而在客觀上 足以引起一般同情之處，且被告已依毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑，自無依刑法第59條規定酌量減輕其 刑之理由，辯護人上揭請求，尚難採認。
參、本院論斷部分
一、維持部分：
（一）原審就被告陳哲銘轉讓禁藥部分、被告施佾廷持有第二級 毒品純質淨重二十公克以上部分，適用毒品危害防制條例 第11條第4項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、 第2條第1項前段、第47條第1項（原審漏載刑法第55條） ，並審酌審酌被告陳哲銘、施佾廷均明知第二級毒品甲基 安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮， 影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，被 告陳哲銘轉讓第二級毒品，不僅戕害他人身體健康，更助 長毒品氾濫，另被告施佾廷持有第二級毒品甲基安非他命 3包之純質淨重亦達60公克以上，數量甚鉅，對社會秩序 所生潛在危害甚深，兼衡被告陳哲銘國中畢業之智識程度 、以販售衣服為業、家中與母親同住之生活狀況；被告施 佾廷高中肄業之智識程度、目前在「燦坤」上班、與父母 及老婆同住之生活狀況，暨其等犯後均坦承犯行等一切情 形，就被告陳哲銘轉讓禁藥部分量處有期徒刑8月，被告
施佾廷持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分量處有 期徒刑2年。
（二）按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一、二級 毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。另扣案被告施佾 廷所持有之含第二級毒品甲基安非他命成分之微黃結晶2 包（總驗餘淨重66.0299公克）及白色結晶1小包（驗餘淨 重0.6377公克），3包驗餘淨重合計為66.6676公克，均係 查獲之第二級毒品，亦經鑑定如前，是不問屬於犯人與否 ，連同無法析離之包裝袋3個，亦均應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段之規定，於被告施佾廷持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之主文項下，宣告沒收銷燬。至取 樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不另諭知沒收銷燬。（三）經核原審判決關於上開部分之認事用法均無違誤，量刑亦 屬妥適，被告陳哲銘以原審量刑過重，被告施佾廷則否認 犯罪分別提起上訴，均無理由，業經本院一一認定如前， 是被告陳哲銘、施佾廷此部分之上訴並無理由，應均予駁 回。
二、撤銷部分：
（一）原審以被告陳哲銘販賣第二級毒品予施佾廷部分事證明確 ，而予論罪科刑，固非無見。惟查被告陳哲銘與施佾廷約 定以2萬1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2 包部分，並無證據可資證明，本院已詳述如前，原審認此 部分被告陳哲銘亦成立犯罪，尚有未洽。經查被告陳哲銘 認原審量刑過重及否認有以2萬1,000元之代價販賣2包甲 基安非他命予施佾廷而提起上訴，雖原審量刑並無過重之 處，然如前所述並無證據證明被告陳哲銘約定以2萬1,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2包予施佾廷部 分，本院已詳述如述，並就此部分不另為無罪之諭知，此 部分原告陳哲銘上訴亦有理由，且原審有上開可議之處， 應由本院就此部分撤銷改判。
（二）爰審酌被告陳哲銘明知第二級毒品甲基安非他命，對人體 健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響深遠，如任其 氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，被告陳哲銘販賣第二 級毒品，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，被告 販賣之數量雖僅有1小包，然被告陳哲銘本次販賣後，尚 有2大包第二級甲基安非他命（總淨重66.1810公克）放置 於被告施佾廷處及本身持有第二級毒品甲基安非他命23包 之總淨重高達795.11公克，數量甚鉅，對社會秩序所生潛 在危害甚深，兼衡被告陳哲銘國中畢業之智識程度、以販 售衣服為業、家中與母親同住之生活狀況，暨其犯後態度
一切情形，處有期徒刑4年4月，並就被告陳哲銘上述駁回 部分定其應執行刑，以資懲儆。
（三）按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一、二級 毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。查扣案被告陳哲 銘所持有之含第二級毒品甲基安非他命成分之淡褐色不明 晶體23包（總驗餘淨重795.07公克），為查獲之第二級毒 品，業經鑑定如前，且係被告陳哲銘本案販賣第二級毒品 犯行所剩餘，是不問屬於犯人與否，連同無法析離之包裝 袋23個，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，於被告陳哲銘販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收銷燬。 至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不另諭知沒收銷 燬。另扣案被告施佾廷所持有之含第二級毒品甲基安非他 命成分之微黃結晶2包（總驗餘淨重66.0299公克），為被 告陳哲銘所有放置於施佾廷處現由施佾廷持有中，此部分 已在被告施佾廷處沒收，不再為沒收之諭知，附此敘明。（四）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。因無「不問屬於 犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項 第2款、第3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害 防制條例第19條第1項規定沒收（最高法院101年度台上字 第4621號判決意旨參照）。次按行動電話屬動產，其內因 配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申 請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電 話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購 買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通 聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常 見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法 院102年度台上字第1286號判決意旨參照）。查扣案之門 號0000000000號行動電話1支（含晶片卡1枚），為被告陳 哲銘所持用，且為其遂行事實一之(一)所示販賣第二級毒 品犯行所用之聯絡工具，有上開被告陳哲銘上開門號電話 內微信通訊軟體翻拍照片在卷可稽（見第23443 號偵卷卷 二第65-74頁），並有該電話扣案可佐，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，在被告陳哲銘販賣第二級毒品 罪項下宣告沒收。
（五）另關於上揭供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定 ，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定
確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲 扣押者為限；然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得為 限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益 （如抵償債務），即無從為沒收、追徵或以其財產抵償之 諭知（最高法院99年度台上字第2934號、96年度台上字第 2331號、89年度台上字第1244號判決意旨參照）。查被告 陳哲銘如事實一之(一)所示之販賣第二級毒品甲基安非他 命予被告施佾廷，約定以償還前所積欠被告施佾廷1,500 元為上開1包甲基安非他命之代價。另1,500元係以抵償積 欠施佾廷之債務作為價金，被告陳哲銘因此雖可獲得「抵 銷所積欠債務」之利益，然終未因此實際得有財物，衡諸 上述說明，亦不得就此部分犯罪所得利益宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第55條，判決如主文。本案經檢察官何景東到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 沈宜生
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁子婷
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
附錄論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第4項、修正前藥事法第83條第1 項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。