臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第524號
上 訴 人
即 被 告 張傳昌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院104年度審訴字第962號，中華民國105年1月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第4017 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張傳昌有下列觀察勒戒、強治戒治處分及前科與執行之紀錄 ：
㈠觀察勒戒、強治戒治處分之情形：
於民國88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲 字第1997號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再 經原審法院以88年度毒聲字第2403號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，復經原審法院以89年度毒聲字第1762號裁定停止 戒治出所並付保護管束。嗣於89年9月10 日保護管束期滿未 經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第322 號不起訴處分確定 。
㈡前科及徒刑執行之情形：
⒈於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第 1624號判處有期徒刑8月確定。
⒉於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第 1536號判處有期徒刑9月確定，嗣因減刑，經原審法院以9 6年度聲減字第111號裁定減為有期徒刑4月15日（下稱 ① 罪）確定。並於96年7月23日縮刑期滿執行完畢。 ⒊於96年間，因詐欺案件，經原審法院以96年度簡字第4262 號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月（下稱②罪）確定 。
⒋前述①、②罪，經原審法院以97年度聲字第421 號裁定應 執行有期徒刑6月確定。
⒌於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更 名為臺灣新北地方法院）以97年度訴字第1197號判處有期 徒刑9月，嗣經本院以97年度上訴字第2838 號及最高法院 以97年度台上字第5232號判決上訴駁回確定，於99年1月1 3日縮刑期滿執行完畢。
⒍於103年間，因賭博案件，經原審法院以103年度簡字第19 92號判處有期徒刑3月確定，並於103年10月9 日易科罰金
執行完畢。
二、張傳昌猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 104年10月18日上午9時至10時許期間內，在臺北市○○區○ ○○道000巷0弄0號2樓住處內（起訴書略載為104年10月 19 日為警採尿前26小時內某時許，在不詳地點，特此更正）， 將海洛因羼入清水後，再以注射針筒注射手臂之方式，施用 海洛因1次。嗣於同年月19日15時20 分許，在上址為警查獲 ，並扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒1 支，經警採 集尿液送驗，結果呈鴉片類陽性反應，始悉上情。三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施 行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分 為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施 之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或 裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。本件 上訴人即被告張傳昌（下稱被告）既有如事實欄一所示之觀 察、勒戒、強制戒治及論罪科刑前科，有本院被告前案紀錄 表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年 後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要。揆諸前揭 說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。
㈡本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予檢察官、被告辨識而為合法調查，該等證據自得
做為本案裁判之資料。
二、實體方面：
㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序與審理時自 白不諱（原審卷第30頁反面、第33頁反面、本院卷第48頁反 面、第57頁反面），且被告為警查獲時所採集之尿液檢體， 經送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫 分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗之 結果，確呈嗎啡、鴉片類陽性反應，有該公司104年11月5日 濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：104721）及臺北市政府 警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙附卷可稽（偵查 卷第54頁、第55頁）。此外並有臺北市政府警察局萬華分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙在卷可佐（偵查卷第 17頁至第19頁），復有注射針筒1 支扣案可資佐證。又該注 射針筒亦檢出有海洛因之成分，此有交通部民用航空醫務中 心104年12月21日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1紙附卷 可佐（原審卷第60頁）。足見被告前揭任意性之自白，核與 事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。 ㈡論罪理由：
⒈海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一 級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。又其施用前 持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收， 不另論罪。
⒉累犯，加重其刑：
被告有前述事實欄一㈡⒍所載之前科及徒刑執行情形，有 本院被告前案紀錄在卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後， 5 年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢上訴駁回理由：
原審以被告犯施用第一級毒品罪罪證明確，適用毒品危害危 害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、 第38條第1項第2款之規定，並敘明：㈠審酌被告之素行不佳 ，有施用毒品之犯行，犯罪後坦承犯行，及施用毒品係自殘 行為，損害自己之健康等一切情狀，量處有期徒刑7 月；㈡ 沒收：扣案之注射針筒1 支，既為被告所有且供其本案犯罪 所用，亦應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。經核原審 認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。至被告以本 件警員搜索時，係其主動交出注射針筒，合於刑法自首規定 ，指摘原判決量刑不當而提起本件上訴云云。按刑法第62條
所定自首減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪 職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之 公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向 之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵 查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切 之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上 字第5969號判決參照）。查：本件係警員於104年10月19 日 14時許至15時20分許持原審法院核發之搜索票，至被告住處 實施搜索，而被告於警詢及偵查時皆供稱：最後1 次施用海 洛因之時間為104年10月12日下午4、5時許云云（偵查卷第6 頁反面、第7頁、第45 頁反面），但被告查獲時所採集之尿 液，經檢驗呈有嗎啡、鴉片類陽性反應，已如前述。惟依本 院歷來審判經驗得知，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡 ，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食 品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。且尿液中能 否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、 個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射 6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約 為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為 衛生福利部食品藥物管理署）於81年9月8日以（81）藥檢壹 字第0000000 號函釋明在案。依前揭所述，被告上開供述顯 非實在，此與被告是否主動交出注射針筒無涉。故檢察官以 被告係於104年10月19日為警採尿前26 小時內之某時許，在 不詳地點施用海洛因，起訴被告涉犯施用第一級毒品之罪。 從而，縱如被告所言係主動將其所有之注射針筒交予實施搜 索之警員，但被告上開供述，顯與刑法自首減輕之規定不合 。是被告執此提起本件上訴，並無理由，應予駁回。三、適用之法律：
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳明偉
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。