臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第462號
上 訴 人
即 被 告 張谷安
選任辯護人 法律扶助基金會 何威儀律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院103年度訴字第133號，中華民國104年12月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第26063號，
102年度毒偵字第6769號、第6770號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於張谷安所犯如原審判決附表一編號1至14及附表二所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
張谷安犯如附表一編號1至14及附表二所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至14及附表二罪名及宣告刑欄所示之刑。其餘上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳拾貳年。
事 實
一、張谷安前於民國91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年8月9日執行完 畢釋放出所，由檢察官為不起訴處分確定，又於觀察勒戒執 行完畢後5年內，即於92年間，因再犯施用毒品案件，除經 法院裁定送觀察勒戒外，該次行為並由檢察官起訴後，經法 院判處有期徒刑7月確定，其後經法院裁定減為有期徒刑3月 又15日確定，於94年間，因再犯施用毒品案件，經法院判處 有期徒刑8月、減為有期徒刑4月確定。張谷安另於94年間， 因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑1 年2月、併科罰金新臺幣（下同）3萬元確定，其後經法院裁 定減為有期徒刑7月、併科罰金1萬5,000元確定，於96年間 ，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，上開94 年、96年間所犯各罪，嗣另經法院裁定合併定應執行有期徒 刑1年4月確定，張谷安於96年間，因另犯施用毒品案件，經 法院判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定 ，於97年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確 定，前揭96年、97年間所犯各罪，另經法院裁定合併定應執 行刑為有期徒刑1年6月確定，前揭合併定應執行為有期徒刑 1年4月、1年6月部分經接續執行，於99年7月19日縮短刑期 假釋出監，於99年10月11日假釋期滿未經撤銷，徒刑視為執 行完畢，猶不知悔改。
二、張谷安明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規
定之第一級毒品，竟分別為下列行為：
㈠張谷安與黃偉翔共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之 犯意聯絡，自102年8月30日起，由黃偉翔以所有門號0000 000000號行動電話作為聯繫工具，與林明東、許秉祺、黃 富娟議定海洛因的交易時間、地點及價格後，黃偉翔再與 張谷安所有門號0000000000號行動電話聯繫，由張谷安將 已分裝好的海洛因交給黃偉翔，由黃偉翔分別於附表一編 號1至14所示的時間、地點，交付海洛因與各該購買之人 並收取價款而完成交易，以此方式共同販賣海洛因共計14 次，黃偉翔再將收取的價款交給張谷安，張谷安此部分販 賣海洛因的犯罪所得共計14,100元（黃偉翔共犯部分，業 經原審判處應執行有期徒刑9年6月確定）。
㈡黃偉翔於102年9月13日因案入監後，張谷安另基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有上揭門號行動電 話作為聯繫工具，與黃富娟、許秉祺議定海洛因的交易時 間、地點及價格後，張谷安分別於附表一編號15至24所示 的時間、地點，交付海洛因與各該購買之人並收取價款而 完成交易，共計販賣海洛因10次，此部分販賣海洛因的犯 罪所得共計9,700元。
㈢張谷安與黃偉翔另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，分別以上開門號之行動電話作為工具與許正一、廖進富 聯繫後，由黃偉翔於附表二所示時間、地點，將張谷安交 付之海洛因無償交予許正一、廖進富施用，以此方式共同 無償轉讓海洛因共計2次。
㈣張谷安另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10 月8日中午某時許，在新北市○○區○○○00號之2住處， 以將海洛因置於香煙內點火產生煙霧吸食方式，施用第一 級毒品海洛因1次。
三、嗣經警掌握線報，依法對張谷安、黃偉翔上開行動電話門號 執行通訊監察，得悉前揭毒品犯罪情形，遂於102年10月8日 下午5時55分許，前往張谷安位於新北市○○區○○○00○0 號的住處執行搜索，當場扣得其所有前揭行動電話1支（搭 配LG廠牌行動電話，含該門號SIM卡1張）、電子磅秤1臺、 夾鏈袋3大包等供上開販賣、轉讓海洛因犯罪所用之物（如 附表三所示），及前揭施用所剩餘之海洛因殘渣袋2只，經 警採集其尿液檢體送驗結果，確呈施用海洛因代謝物（可待 因、嗎啡）陽性反應，而查悉上情。
四、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告張谷安之辯護人以下列所引共犯黃偉翔在警詢的陳述 未經具結，偵查中的陳述未經交互詰問為由，否認此等陳 述的證據能力。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。 所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時 之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下 所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者 ，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或 違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別 狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其有證據能力。故 是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之 外在環境及情況，以為判斷（最高法院100年度台上字第5 384號判決要旨參照）。下列共犯黃偉翔於警詢時之陳述 ，係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，然其 就被告是否共同販賣第一級毒品海洛因的重要犯罪事實， 與其於警詢時所陳述之情節有所不符，而其此部分警詢中 之陳述，復為證明本件犯罪事實所必要者，合於必要性的 要件。再其下列於警詢中之陳述，係因另案入監執行後經 員警借訊而為，未受到被告的不當干擾，且與其後在檢察 官偵查時的陳述相同，是共犯黃偉翔在此等環境下而為的 陳述，較趨於真實，應認有特別可信之情況，按上說明， 應具有證據能力。又刑事訴訟法第159條之1第2項規定： 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有 不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主 張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例 外情形為舉證。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察 官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰 問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問 」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定 人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規 定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在 此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在 場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互 詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依 法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中
依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據 （最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。經 查，下列所引共犯黃偉翔於偵查中之證述，業經具結（見 102年度偵字第26063號偵查卷㈡第248頁），被告及選任 辯護人並無釋明有何顯有不可信之情況者，按上說明，自 有證據能力，且經本院合法調查，應得採為判決之基礎。 ㈡其餘援引為本件犯罪事實之證據，就被告不利於己的陳述 ，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第72頁反面） ，且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證 據能力。就下列證人林明東、許秉祺、黃富娟於原審審理 時的陳述，係經過具結而為（見原審卷㈡第137至139頁） ，有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意 該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證 據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第 159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係 傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人 進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用 並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議以下決議意旨參照）。本判決所引用其 餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人 於言詞辯論終結前僅就證明力表示意見，均未爭執其證據 能力（見本院卷第68至72頁），而本院審酌上開證據調查 製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應 屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有前揭事實㈠㈡所示販賣海洛因犯行， 辯稱：伊沒有與黃偉翔共同販賣海洛因，是黃偉翔自己在販 賣，伊也沒販賣海洛因給黃富娟、許秉祺云云。然查： ㈠前揭事實㈠所示，由黃偉翔以所有門號0000000000號行 動電話作為聯繫工具，與林明東、許秉祺、黃富娟議定海 洛因的交易時間、地點及價格後，黃偉翔再前來交付海洛 因並收取價款而完成交易等情，已據共犯黃偉翔於其被訴 案件審理中坦承不諱（見原審卷㈠第163頁），且分經證 人林明東、許秉祺、黃富娟於原審審理中陳述屬實，並有
黃偉翔以該持有之門號與林明東、許秉祺、黃富娟等人聯 繫毒品交易之通訊監察譯文附卷可稽（內容如附表一編號 1至14所示），此部分事實，可以認定。
㈡黃偉翔是為被告而為前揭的販賣海洛因行為，故海洛因是 由被告所提供，而由黃偉翔前去交付與購買毒品之人並收 取價款，黃偉翔再將收取的價款交給被告等情，已據共犯 黃偉翔於警詢時陳稱：伊本來是向谷安購買毒品，熟了之 後，谷安叫伊幫他出貨，他的藥腳由伊負責出面送貨及收 錢等語，於偵查中陳稱：伊都是幫張谷安送海洛因給他人 ，從8月下旬到被抓為止，好處是伊可以免費施用海洛因 ，伊拿東西給別人的時候，伊時間到的時候會去找他，他 會另外拿給伊，錢伊大部分會拿回去給張谷安等語明確（ 以上見102年度偵字第26063號偵查卷㈠第90頁，卷㈡第 237至238頁）。即使於其被訴案件審理時，亦直承：伊是 替別人送的，伊不算主謀等語不諱（原審卷㈠第163頁） 。而本件員警前去被告住處搜索，確實扣得前揭門號0000 000000號的行動電話，有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表可按（見102年度偵字第26063號偵查卷㈠第70至71頁 ），而該門號是被告所有並使用乙節，除據被告坦認外， 且經共犯黃偉翔陳述屬實（見原審卷㈡第76頁反面、134 頁）。而依卷附黃偉翔前揭行動電話與被告所有之通訊監 察譯文，被告與黃偉翔在前揭販賣海洛因期間，不僅確實 有持續而密集的聯繫。其中102年9月9日凌晨零時27分56 秒的對話內容為：（黃偉翔）：兄仔，他要多拿一包小包 的，（被告）：看你那邊有嗎？（黃偉翔）：有啊，（被 告）：有就給他啊，（黃偉翔）：你那邊不夠喔？（被告 ）：沒關係一點就夠用了，（黃偉翔）：剩一包而已，（ 被告）：沒關係啦等語，於102年9月9日凌晨零時28分52 秒的對話內容為：（黃偉翔）：這裡沒有了，我這裡剩一 包一千而已，（被告）：沒關係啦，給他啦。（黃偉翔） ：給他了啦，喊說不夠你都會多給一包給他，我說我不知 道先問一下，（被告）：好啦，沒關係給他啦，我這邊不 用了，等阿成那個了等語，於102年9月9日上午8時11分34 秒的對話內容為：（黃偉翔）：我要跟他拿錢，他說有跟 你講？（被告）：他又沒有跟我說怎樣？（黃偉翔）：他 說有方便而已就拿去了，我要跟他拿錢他說跟你講好了， （被告）：拿多少？（黃偉翔）：沒有拿錢。（被告）： 拿多少？（黃偉翔）：拿81去了，我這裡剩兩包，（被告 ）：他拿一包去了喔？（黃偉翔）：對啊，（被告）：好 啦好啦，拿去就拿去了等語（以上見102年度偵字第26063
號偵查卷㈠第52頁）。是以黃偉翔不僅有向被告提及送貨 1小包，且黃偉翔也在送貨後，向被告提及收款等情，此 核與共犯黃偉翔上開所陳是為了被告而為前揭交付分裝的 1小包海洛因並收取貨款的情形相符，否則黃偉翔何需在 交付貨物後，就是否收取貨款一事特意與被告確認。再細 繹如附表一編號1所示黃偉翔與林明東該次交易的通訊監 察譯文內容，林明東向黃偉翔表示要購買海洛因時，黃偉 翔回稱要等一下拿到再通知，其後再與林明東聯繫毒品交 易事宜，黃偉翔即清楚提及「在山上、大仔他家」等語， 而被告於本院審理時亦坦認黃偉翔有時會以「大仔」稱呼 （見本院卷第80頁），而足以佐證共犯黃偉翔所販賣與林 明東的毒品，確實是由被告提供而來。再依證人許秉祺於 原審審理時所述：（你在警局稱你的毒品來源是阿翔或阿 安，有何意見？）有時候伊打電話去是張谷安接聽，他會 轉給黃偉翔接聽，伊打電話給阿安時，他都說來家裡偉翔 就會拿給伊，伊說要找偉翔，阿安就直接叫伊到阿安的家 裡，偉翔就會拿海洛因給伊等語（見原審卷㈡第125頁反 面），亦足以佐證黃偉翔是與被告在共同販賣海洛因，否 則許秉祺不會表明其取得毒品來源是被告與黃偉翔二人， 甚至其在撥打電話給黃偉翔時，是由被告接聽電話，並逕 予告知可到其住處，會由黃偉翔前來交付海洛因完成交易 。而依證人黃富娟於原審審理時所述：（檢察官起訴被告 與黃偉翔一起販賣海洛因給伊部分）伊都是跟黃偉翔買的 ，這幾次交易黃偉翔有說錢要轉交給張谷安，因為有時候 沒錢的時候他就會這樣講，可能黃偉翔不想要讓伊欠才會 這樣講，他的意思是說他的錢要轉交給別人，沒有收到錢 他不好交代等語（以上見原審卷㈡第128頁反面、130頁） 亦足以佐證黃偉翔是為被告在販賣海洛因，所以必須將收 取的價款交給被告。綜上各情，在在足以佐證共犯黃偉翔 前揭有關是為被告販賣海洛因而為交付海洛因並收取貨款 的陳述，確為真實可信。
㈢被告雖以前詞否認有與黃偉翔共同販賣海洛因，其辯護人 亦以共犯黃偉翔其後於原審審理時改陳：販賣與林明東、 許秉祺和黃富娟的毒品，是伊自己賣的，毒品是跟「阿宏 」拿的，伊販賣毒品所得沒有轉交給張谷安，伊是單獨販 賣云云，以及證人林明東、許秉祺和黃富娟所陳交易的對 象都是黃偉翔等為由，否認共犯黃偉翔前揭陳述的真實性 。惟以本件黃偉翔販賣毒品與林明東、許秉祺和黃富娟期 間，經監察而得其取得毒品的對話來源是被告前揭持用的 行動電話，並無所稱「阿宏」之人，而以黃偉翔與被告前
揭對話的內容，黃偉翔就交貨以及收取貨款的情形，還要 向被告再三確認，此亦與其所改陳是自己單獨販賣的情形 明顯不符。是共犯黃偉翔於原審審理中改稱是自己在賣毒 品，毒品來源是「阿宏」云云，顯與客觀事證不符，難以 憑採。又此部分共同販賣海洛因，是由共犯黃偉翔負責與 購買毒品者聯繫並完成交易的行為，已據認定如前，則證 人林明東、許秉祺、黃富娟於原審審理時，當然會因此認 為是向黃偉翔購買，惟就黃偉翔如何因為可從中獲取免費 施用海洛因的利益，以及在收取款項後是交給被告等情， 證人林明東、許秉祺及黃富娟既均未共同參與其中，是此 等陳述，究與共犯黃偉翔前揭有關被告為販賣海洛因共犯 陳述的真實性無涉。是被告空言否認犯罪的辯解，難以憑 信，其辯護人前揭所指否認共犯黃偉翔陳述的真實性云云 ，亦不足取。
㈣而共犯黃偉翔於102年9月13日因案入監後，即由被告以所 有上揭門號行動電話作為聯繫工具，與黃富娟、許秉祺議 定海洛因的交易時間、地點及價格後，自行為附表一編號 15至24所示販賣海洛因行為並收取價款等情，已據證人黃 富娟於原審審理時證稱：伊有跟被告買過毒品海洛因，檢 察官起訴書所列這9次（即附表一編號15至23）都是買賣 海洛因，0000000000號門號是黃偉翔留給伊的，是到102 年9月13日才改打，因為原來的門號不通了，102年9月18 日開始，跟伊見面買賣海洛因的人是張谷安等語（見原審 卷㈡第127頁反面至128頁），證人許秉祺於原審審理時證 稱：伊購買的毒品只有海洛因，102年9月16日這次（即附 表一編號24），因為0916打不通，所以改打0981這支電話 ，這次交易伊拿1千元給對方，就是一小包等語明確（見 原審卷㈡第122頁反面、123、125頁）。而依卷附被告前 揭門號行動電話通訊監察譯文（內容如附表一編號15至24 所示），不僅確有各該期日與黃富娟、許秉祺的聯繫紀錄 ，且觀其等對話內容，概為單純詢問是否可以前去被告住 處，均屬簡短，且未提及相約見面之目的，被告即毫無猶 豫及疑問立即應允。而被告於本院審理時，亦坦認此確為 其與黃富娟、許秉祺的通話（見本院卷㈡第82頁反面）。 是以被告與黃偉翔先前有共同販賣海洛因與黃富娟、許秉 祺，已如前述，則在黃偉翔其後因案入監執行而未能再繼 續為被告為海洛因交易行為後，被告顯然是基於此等先前 的毒品交易往來經驗，所以才會在黃富娟、許秉祺撥打電 話表明要前來後，即知悉此等目的是在購買海洛因，而概 然應允其等前來。綜上各情，在在足以佐證證人黃富娟、
許秉祺前揭有關附表一編號15至24所示之時間、地點，與 被告使用的行動電話聯繫購買海洛因之陳述，確為真實可 信。
㈤被告雖以前詞否認有此部分的販賣行為，其辯護人亦以證 人黃富娟其後在原審審理時所述：伊在警察局說有跟張谷 安買海洛因是說謊，後來在偵查時說有跟張谷安買毒品是 說謊，因為當時有警察在旁邊，因為伊剛才很緊張，怕連 累到伊男友，所以才在審理時說有跟張谷安買毒品云云， 以及證人許秉祺於原審審理時所述：伊沒有跟張谷安購買 過毒品，也沒有曾經張谷安接電話後，直接跟伊聯絡交易 毒品云云為由，否認證人黃富娟、許秉祺前揭有關購買海 洛因陳述的真實性。惟依證人黃富娟原審筆錄所載，在前 揭詰問其向被告購買海洛因的過程，均未提及其先前警詢 、偵查中的陳述情形，更遑論有任何提及其男友之事，則 證人黃富娟前揭所稱：因為受到警詢及偵查中的干擾而在 原審審理時為不實陳述云云，顯非實情。相較於證人黃富 娟在為此等向被告購買毒品經過的陳述後，經被告質問： 你說我都拿毒品到橋頭給你，是否警察叫妳這樣說的？是 否當時妳男朋友幾乎每天都會來我家，你們分手後，妳常 常打電話給我說要來我家，我就說妳來阿，但其實妳是要 來找妳男朋友等語時，證人黃富娟始附和被告此等說詞， 並改稱先前的陳述不實云云（見原審卷㈡第130頁反面） 。則證人黃富娟此等更易的陳述，顯然是受到被告的誘導 影響，更與其先前經由黃偉翔與被告為海洛因的交易經驗 不符，是證人黃富娟於原審審理時改稱並未向被告購買海 洛因云云，顯難認為真實。又證人許秉祺既明確陳稱102 年9月16日即附表一編號24這次是與被告前揭使用的行動 電話聯繫完成海洛因交易，而黃偉翔此時已經因案入監執 行，則則該次與證人許秉祺交易海洛因之人，除被告之外 ，實無其他人之可能，否則該次交易，證人許秉祺豈會逕 自前往被告的住處附近完成。是證人許秉祺於審理時稱： 102年9月16日是黃偉翔跟伊交易，伊沒有跟張谷安購買云 云，顯與實情不符。綜此，被告此部分空言否認犯罪的辯 解，難以憑信，其辯護人執前詞為由否認證人黃富娟、許 秉祺上開陳述的真實性云云，亦不足取。
㈥被告前揭販賣海洛因行為時之智識正常，故其對於販賣毒 品乃嚴予取締之重大犯罪行為，當知之甚稔，且無事證顯 示其與洽購毒品之林明東、黃富娟、許秉祺等人間有何深 厚情誼或至親關係，倘非有利可圖，被告當無甘冒觸犯重 罪之風險，以低於原價或無償轉讓毒品，且從共犯黃偉翔
前揭所陳，其為被告販賣毒品可從中獲取免費施用海洛因 的利益，更足認被告可藉此從中賺取價差牟利，所以被告 才會鋌而走險，為前揭多次的販賣海洛因行為，是被告主 觀上有營利的意圖，至為明確。至被告於本院審理時聲請 調閱前揭販賣地點的監視錄影畫面，惟被告並未具體指出 是何處有設置該等監視器，且以本件行為後迄今已逾2年 有餘，該等監視資料也早已因時間經過而未留存，是此部 分的聲請顯然無從調查，附此說明。綜上事證，被告前揭 否認犯罪的辯解，核屬卸責之詞，委無足取，其上開販賣 第一級毒品的犯罪事實已經證明，應依法論科。三、前揭事實㈢所示被告與黃偉翔共同轉讓第一級毒品海洛因 部分，已據被告於審理時自白不諱（見本院卷第84頁），核 與共犯黃偉翔於其被訴案件審理時的自白相符，且分經證人 即受讓毒品而施用之人許正一、廖進富於警詢及偵查陳述屬 實（見102年度偵字第26063號卷偵查卷㈠第198至203-1頁， 255至259頁，卷㈡第174至178、192至194頁），並有被告與 共犯黃偉翔前揭行動電話門號於各該轉讓行為時的通訊監察 譯文可按（內容如附表二所載），足以佐證被告此部分的任 意性自白確與事實相符，是被告此部分共同轉讓第一級毒品 的犯罪事實已經證明，應依法論科。
四、前揭事實㈣所示施用第一級毒品海洛因部分，業據被告於 審理時自白不諱（見本院卷第84頁），並有被告為警搜索時 扣得施用後剩餘的海洛因殘渣袋2只扣案可資佐證，而被告 經警採集尿液結果，確呈施用過海洛因的代謝物陽性反應， 有警製代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 102年10月22日濫用藥物檢驗報告可按（見102年度偵字第26 063號偵查卷㈠第75頁，卷㈡第250至257頁），足以佐證被 告此部分的任意性自白確與事實相符。查被告有如事實所 示曾送觀察、勒戒執行完畢，於觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內再犯施用毒品罪而經追訴處罰，有本院被告前案紀錄 表可按，是被告已不符合5年後再犯（最高法院97年度第5次 刑庭會議決議意旨參照），此部分施用毒品行為應追訴處罰 。是被告此部分施用第一級毒品的犯罪事實已經證明，應依 法論科。
五、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品。是核被告前揭事實㈠㈡所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；事實㈢所為， 均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪； 事實㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪。其各次販賣、轉讓、施用第一級毒品前持有
之低度行為，各為其販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收， 均不另論罪。事實㈠㈢部分，被告與黃偉翔間有犯意聯絡 、行為分擔，為共同正犯。被告所犯事實㈠㈡所示24次販 賣第一次毒品罪、事實㈢所示2次轉讓第一級毒品罪、事 實㈣所示1次施用第一級毒品罪，其犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。查，被告有如事實所載刑事前案經論罪 科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表可按，其於受 有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案前揭有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定刑 為死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條 第1項規定，加重其刑。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為 「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬 元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑 」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。查本件被告販賣第一級毒品多達24次，固不足取，然其 販毒對象僅3人（即林明東、許秉祺、黃富娟），各次販賣 第一級毒品海洛因之數量甚微，獲利非鉅，皆屬小額零星交 易，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長 期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，倘一律科處死 刑或無期徒刑，在客觀上足以引起一般人之同情，實屬情輕 法重而有堪可憫恕之情狀，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪 部分，均依刑法第59條規定減輕其刑，就販賣第一級毒品罪 罰金刑部分，並與前揭加重事由，依法先加後減之。至被告 所犯上開轉讓、施用第一級毒品海洛因犯行，各罪法定本刑 並無過重之情形，依其犯罪當時之環境情狀而言，並無在客 觀上足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀，是本院斟酌 後認此部分與刑法第59條規定要件不合。又被告於本院審理 中固自白上開轉讓第一級毒品犯行，惟其於警詢及偵查中經 提示此部分通訊監察譯文後，並未自白有此部分犯行，有其 警詢、偵訊筆錄可按（見102年度偵字第26063號偵查卷㈠第 41頁反面至43頁，102年度毒偵字第6769號卷第78至79頁） ，是被告所為核與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規 定不合，是辯護人主張此部分應有減刑適用云云，顯不足取
，併此敘明。
六、原審就被告事實㈡㈣部分，認為被告事證明確，依毒品危 害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第18條第1項、第19 條第1項及刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1 項第2款等規定（原審判決據上論斷欄漏未援引毒品危害防 制條例第10條第1項，惟此部分與被告犯行無影響，基於無 害違誤，由本院予以補充更正），並審酌被告前因多次施用 毒品犯行經觀察、勒戒及刑之執行，仍未能戒除施用毒品惡 習，再犯販賣、施用毒品之罪，以及多次販賣第一級毒品海 洛因，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕 害吸毒者之身心健康，行為實值受相當程度之刑事非難，兼 衡被告各次販賣毒品之數量及獲利，暨其自陳高中畢業之智 識程度、經濟狀況勉持，及其於審理中否認販賣毒品，惟坦 承施用毒品之犯後態度等一切情狀，就此部分所犯販賣第一 級毒品罪，分別量處如原審判決附表一編號15至24罪名及宣 告刑欄所示之刑，就所犯施用第一級毒品罪部分，則量處有 期徒刑1年，併說明就扣案如附表三所示之物均為被告所有 ，其中編號1的行動電話為供販賣毒品罪所用之物，編號2、 3所示之物，均為供此部分販賣、施用海洛因所用或預備所 用之物，分別在此部分所犯販賣第一級毒品罪、施用第一級 毒品罪項下沒收，以及扣案之海洛因殘渣袋2只內之微量海 洛因，為被告施用毒品所餘，不問屬於犯人與否，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，在所犯施用毒品罪項 下宣告沒收銷燬之，盛裝上開海洛因之外包裝袋2只，係被 告所有供施用第一級毒品所用之物，併在所犯施用第一級毒 品罪項下宣告沒收，以及此部分所犯販賣第一級毒品罪未扣 案之各次販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次項下宣告沒收，如一部或全部不能沒收時， 以其財產抵償之的理由，經核原審判決此部分的認事用法並 無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告就事實㈡所示販 賣第一級毒品罪，仍以前詞為由否認犯罪提起上訴，惟並不 足採，已列舉理由說明如前。就事實㈣所示施用第一級毒 品罪，被告則以其自白犯罪為由，指摘原審量刑過重。惟關 於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為 不當或違法。原判決就此部分刑之裁量，業以行為人之行為 罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內 酌量科刑，並無何偏執一端致明顯失出或失入之情形，是被
告以原審此部分量刑不當為由提起上訴，亦無理由。是被告 此部分的上訴並無理由，應予駁回。
七、就被告事實㈠㈢部分（即原判決附表一編號1至14及附表 二部分），原審認為被告事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財 產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保 留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未 必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間 犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍 應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪 ，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連 帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯 輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分 得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最 高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。至於違 禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收 ，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共 同原則之適用。又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義 ，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避 免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之 物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收 之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。就事實㈠所示被告與 黃偉翔共同販賣海洛因，係由被告取得販賣毒品所得，黃偉 翔僅係從中獲取免費施用的利益，並無分取犯罪所得，已據 認定如前述，則原審判決在被告此部分所犯販賣第一級毒品 各罪項下，併就各次販賣毒品所得對共犯黃偉翔諭知連帶沒 收及抵償，按上說明，自有未當。又共犯黃偉翔所有000000 0000號行動電話在本件搜索時既未一併扣案，且本件查獲時 ，共犯黃偉翔又已因另案在監執行，是不僅並無積極證據可 以證明此等犯罪所用之物仍然存在，且此等物既屬特定物， 並無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，則原 審判決就此未扣案的行動電話，併在被告此部分所犯共同販 賣第一級毒品罪、共同轉讓第一級毒品罪項下諭知連帶沒收 ，按上說明，亦有未合。是被告就此部分所犯共同販賣第一 級毒品罪仍執前詞否認犯罪提起上訴，惟並不足採，已如前 述，就此部分所犯共同轉讓第一級毒品罪，以其自白犯罪原 審量刑過重為由，指摘原審判決不當，惟原審就此部分的量 刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，依前所述，自不得單就 量刑部分遽指為不當或違法，是被告此部分的上訴並無理由
，然原判決關於附表一編號1至14及附表二犯行部分既有上 開適用法則不當之處，此部分自屬無可維持，應予撤銷改判 。爰審酌被告多次販賣海洛因的行為、各次販賣所得獲利情 形，以及轉讓海洛因的次數、數量，就販賣海洛因部分始終 否認、就轉讓海洛因部分是於審理時始坦認的犯罪後態度等 一切情狀，分別量處如附表一編號1至14及附表二罪名及宣 告刑欄所示之刑，並與上開上訴駁回部分所處有期徒刑，合 併定其應執行刑如主文第4項所示。扣案附表三所示之物均 係被告所有，編號1所示之行動電話（含該門號SIM卡），係 供此部分販賣及轉讓海洛因所用之物，已據認定如前，其餘 之電子磅秤、分裝袋，既經認定被告有販賣及轉讓第一級毒 品罪，此部分的物品自可認係分裝出售或轉讓之用，均應依 毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，在此部分所犯販 賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪項下宣告沒收；被告此 部分所犯販賣第一級毒品罪未扣案之各次販賣毒品所得，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次項下宣告沒 收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。共犯黃偉 翔所有0000000000號行動電話並未扣案，且以本件實際搜索 狀況以及其已經另案入監執行等情，實可認已經滅失而不存 在，自無從在此部分所犯各罪項下宣告沒收。本件上開駁回