臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第445號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林倚帆
指定辯護人 朱立鈴律師
被 告 王長貴
指定辯護人 周紫涵律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院一０三年度訴字第六五三號，中華民國一０四年十二月
二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０三年
度偵字第一０八００號、第一四二八四號、第一六四五五號、第
一七０五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林倚帆部分撤銷。
林倚帆共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案供犯罪所用之搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；扣案供犯罪所用之搭配門號０九八一九八八二四六號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案供犯罪所用之搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。應執行有期徒刑拾年；扣案供犯罪所用之搭配門號０九八一九八八二四六號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、林倚帆前曾因妨害兵役治罪條例案件，由臺灣臺中地方法院 以九十九年度沙簡字第四五一號刑事簡易判決判處有期徒刑 二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於民國 一００年十一月二十九日入監執行，直至一０一年一月二十 七日因縮刑期滿在監執行完畢。
二、林倚帆因自臺中北上而暫住成年友人胡莫順位於桃園市平鎮 區○○路○段○○○號六樓之五住處，林倚帆與胡莫順（原 審尚未審結）、胡莫順之成年女友呂晴恩（另案由臺灣桃園 地方法院一０三年度訴字第二二二號案件審理中）三人均明 知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二 項第二款之第二級毒品，而林倚帆、胡莫順二人並均明知海 洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之 第一級毒品，均不得販賣、持有，竟意圖營利，林倚帆、胡 莫順、呂晴恩共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟 利之犯意聯絡（下列（一）部分），另林倚帆、胡莫順並共 同基於販賣第一級毒品海洛因（下列（二）部分）、共同販
賣第二級毒品甲基安非他命（下列（三）部分）以資牟利之 犯意聯絡，均先由胡莫順販入數量不詳之第二級毒品甲基安 非他命、第一級毒品海洛因置於胡莫順位於桃園市平鎮區○ ○路○段○○○號六樓之五住處以伺機販賣，胡莫順並以其 所有門號○○○○○○○○○○號行動電話一支以供販賣第 二級毒品甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具 ，待邱蘭玉、高志豪、黃春梅於下列之時間，以下列之方式 聯絡交易毒品後，再由胡莫順指示呂晴恩及林倚帆（下列（ 一）部分），或胡莫順指示林倚帆（下列（二）、（三）部 分），於下列之地點交付毒品予邱蘭玉、高志豪、黃春梅， 惟共同販賣第二級毒品甲基安非他命、共同販賣第一級毒品 海洛因所得之財物，均由胡莫順取得而林倚帆並無分受所得 之數：
（一）林倚帆、胡莫順、呂晴恩共同基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，因胡莫順於一０二年九月十四日中午 在鄭宿台桃園市平鎮區○○路○○○號居住處聊天時，鄭 宿台之女友邱蘭玉表示要前去胡莫順位於桃園市○○路○ 段○○○號六樓之五住處替胡莫順拿取第一級毒品海洛因 ，胡莫順即於同日中午十二時十六分許，以其所有之門號 ○○○○○○○○○○號行動電話告知呂晴恩有關邱蘭玉 將前去住處拿取毒品，待邱蘭玉抵達胡莫順前揭住處樓下 ，呂晴恩因知悉邱蘭玉前曾向胡莫順購買過第二級毒品甲 基安非他命，而誤以為邱蘭玉係自己要購買第二級毒品甲 基安非他命，呂晴恩即與林倚帆共同基於販賣第二級毒品 甲基安非他命予邱蘭玉之犯意聯絡，由呂晴恩將胡莫順所 有之第二級毒品甲基安非他命令林倚帆持往樓下大廳交付 予邱蘭玉，邱蘭玉隨即將第二級毒品甲基安非他命持回鄭 宿台住處，因胡莫順發現邱蘭玉所持回之毒品種類為第二 級毒品甲基安非他命，惟邱蘭玉表示有意要購買，胡莫順 再承接上開與呂晴恩、林倚帆之共同犯意聯絡，同意將其 中價值新臺幣（下同）二千五百元重量一公克之第二級毒 品甲基安非他命販賣予邱蘭玉，並由胡莫順直接向邱蘭玉 收取價金，且向邱蘭玉收回多餘之第二級毒品甲基安非他 命。
（二）高志豪於一０二年九月二十四日下午十三時四十四分許， 撥打至胡莫順所有門號○○○○○○○○○○號行動電話 時，由於胡莫順前即曾要求林倚帆於其睡午覺時代接購毒 者之電話而由林倚帆接聽，因高志豪表示欲購買第一級毒 品海洛因，林倚帆隨即於其後將胡莫順所有之第一級毒品 海洛因一包自胡莫順住處持往桃園市平鎮區○○路○段○
○○號陽明醫院附近之全鴻通訊行交付予高志豪，並向高 志豪收妥價金一千元後，林倚帆再將價金持回胡莫順住處 全數交付予胡莫順。
（三）黃春梅於一０二年十月六日下午十四時五十二分許，撥打 至胡莫順所有門號○○○○○○○○○○號行動電話適胡 莫順亦在午睡而由林倚帆代為接聽，黃春梅即向林倚帆表 示欲購買第二級毒品甲基安非他命，林倚帆遂於其後將胡 莫順所有之第二級毒品甲基安非他命一包自胡莫順住處持 往桃園市平鎮區○○路○段○○○號陽明醫院附近之「全 家便利商店」交付予黃春梅，並向黃春梅收取價金二千元 後，嗣林倚帆將價金二千元持回胡莫順住處全數交予胡莫 順。
嗣因警方接獲線報胡莫順使用門號○○○○○○○○○○號 行動電話販賣毒品，乃報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 指揮偵辦，並向臺灣桃園地方法院聲請對胡莫順使用之門號 ○○○○○○○○○○號行動電話進行監聽後，發現胡莫順 分別於上開時間指示呂晴恩將毒品交付予邱蘭玉，或由林倚 帆與高志豪、黃春梅洽談交易毒品事宜，乃由警持臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官拘票，於一０二年十一月十三日下午 十七時許，於桃園市○○區○○○街○號五樓之十六將胡莫 順、呂晴恩二人拘提到案後，始循線查悉上情。三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告林倚帆撤銷改判部分）：壹、證據能力部分：
一、被告林倚帆於原審、本院審理中所為之自白，有證據能力： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 林倚帆於原審、本院審理中所為之自白，被告林倚帆及其辯 護人於本院審理中均表示：沒有意見等語，被告林倚帆復表 示：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等 語（詳本院一０五年四月十三日審判筆錄第三七頁至第三八 頁），故被告林倚帆前揭於原審、本院審理中之自白，既出 於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。二、末按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判 程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞 證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論 是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形， 抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國 尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制 而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳 最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件 引用之供述及非供述證據，檢察官、被告林倚帆及其辯護人 於本院準備程序及審判程序中均表示同意有證據能力或不爭 執證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議， 本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之 情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證 據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭如事實欄二（一）、（二）、（三）所示之事實，業據 被告林倚帆於原審審理時（詳訴字第六五三號卷三第二八頁 至第二九頁背面、訴字第六五三號卷四第三四頁背面至第三 五頁稱：「起訴書附表編號１、３部分【即邱蘭玉、黃春梅 部分】，承認．．（問：一０二年九月十四日邱蘭玉有至胡 莫順之住處拿取毒品，是否是呂晴恩叫你把毒品交付給邱蘭 玉？）是。（問：你是否知道當時是交付什麼毒品給邱蘭玉 ？）知道，交付甲基安非他命。（問：你為何會知道？）甲 基安非他命是放在夾鏈袋裡面，我有看到。．．我只負責幫 呂晴恩拿給邱蘭玉。．．我會幫胡莫順接聽電話，但我會跟 購毒者說要等胡莫順睡醒，再聯絡胡莫順，我只有幫胡莫順 交付過一次即起訴書附表編號３的該次。．．（問：一０二 年十月六日十四時五十二分四九秒、十五時十七分六秒是否 是你與購毒者間的通聯？提示同上偵卷第六六頁背面至六八 頁並告以要旨）是。（問：依據購毒者所稱，當日是向胡莫 順購買甲基安非他命一包二千元，是否就是由你負責接聽電 話並交付毒品給購毒者，且收取價金？）是。．．甲基安非 他命、海洛因放在胡莫順房間的同一抽屜，以兩個盒子分開 裝。（問：起訴書附表編號３該次為何會是你接聽購毒者的 電話並且交付毒品？）胡莫順當時是在睡覺，叫他叫不醒， 所以我就幫他接聽電話，我拿毒品給購毒者。．．在接聽此 通電話的前一、兩天，胡莫順有跟我說，若他在睡覺或忙，
問我可否幫他接聽電話、交付毒品、收取價金。」、「（問 ：就檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？）全部承認。（問 ：起訴書附表編號２是你與高志豪通話的嗎？）應該是我。 （問：為何上次庭期稱不是你？）上次沒有印象，因為已經 很久了，而之後律師有將卷給我看，所以我有回想起來確實 是我接的電話，也是我將海洛因交給高志豪且跟他收一千元 。」等語）及本院審理中（詳本院一０五年三月二十一日準 備程序筆錄第二頁、第三頁至第四頁稱：「我從頭到尾都坦 承，原審的量刑我可以接受．．案發當時我原本是住臺中， 我是北上暫住在胡莫順及呂晴恩住的桃園市平鎮區○○路○ 段○○○號六樓之五，就是事實欄一（一）有關在一０二年 九月十四日我是依照呂晴恩之指示將安非他命壹包拿到一樓 大廳交給邱蘭玉。邱蘭玉她應該是把二千五百元交給胡莫順 他們，我只是依照指示將毒品交給邱蘭玉。這次的二千五百 元我沒有分到任何的錢。事實欄一（二）的部分，在一０二 年九月二十四日下午一時四十四分，高志豪打電話到胡莫順 的手機，我只是幫胡莫順接聽。胡莫順跟我說有人打來的時 候他在睡覺我可以幫忙接聽，我將一小包的海洛因交給高志 豪，我是將海洛因拿到桃園市平鎮區○○路○段○○○號陽 明醫院附近之全鴻通訊行應該沒錯。這一千元我是拿到之後 交給胡莫順，胡莫順並沒有將這一千元的錢分一部分給我。 事實欄一（三）的部分，就是一０二年十月六日下午二時五 十六分就是黃春梅打電話來跟胡莫順買安非他命，也是胡莫 順在睡午覺我幫忙接聽，我是把胡莫順的甲基安非他命壹包 送去陽明醫院的全家便利商店交給黃春梅。這二千元的價金 我是拿去交給胡莫順，這二千元胡莫順沒有分給我任何錢。 」等語、本院一０五年四月十三日審判筆錄第三九頁至第四 一頁稱：「這部分的事實我承認，時間地點跟販賣經過都正 確，是呂晴恩請我拿下去的，我交給邱蘭玉。二千五百元是 胡莫順和呂晴恩他們去算，我沒有拿到錢，也沒有分到錢。 」、「這部分的時間地點販賣事實我都承認。一千元是交回 給胡莫順，沒有分給我，是我接聽電話正確，因為當時胡莫 順在睡午覺。」、「這部分事實的時間地點販賣對象販賣經 過金額我都承認，都正確沒有錯。二千元我是拿回去給胡莫 順，我沒有分到任何錢。」等語）均坦承不諱，且被告林倚 帆前揭於原審及本院審理中所為之任意性自白，核與以下證 據相符：
（一）如事實欄二（一）所示部分，被告林倚帆聽命於胡莫順、 呂晴恩負責交易毒品乙情，業據證人呂晴恩於警詢時及證 人胡莫順於偵查中證述明確（詳偵字第一四二八四號卷第
四二頁、第八八頁），且證人胡莫順於原審審理中並證稱 ：該次我要去跟別人交易第一級毒品海洛因，我叫邱蘭玉 去幫我拿，但呂晴恩拿成第二級毒品甲基安非他命八公克 或四公克等語（詳訴字第六五三號卷四第四十頁），證人 呂晴恩於警詢中亦明確證稱：一開始是我叫林倚帆拿四公 克的第二級毒品甲基安非他命給邱蘭玉，後來才知道要的 是第一級毒品海洛因，所以胡莫順打電話罵我，就叫我將 家裡的毒品都拿去給他等語（詳偵字第一四二八四號卷第 四一頁），復觀諸門號○○○○○○○○○○號行動電話 於一０四年九月十四日中午十二時四十四分五十五秒胡莫 順與呂晴恩之通聯，胡莫順責怪呂晴恩交給邱蘭玉「男生 」、「男的」，此有通訊監察譯文在卷可參（詳偵字第一 四二八四號卷第四一頁），益證證人胡莫順、呂晴恩前揭 所言為真，佐以證人呂晴恩於原審審理中證稱：因為我知 道邱蘭玉是施用第二級毒品甲基安非他命，所以我就請林 倚帆將第二級毒品甲基安非他命交給邱蘭玉等語（詳訴字 第六五三號卷四第八十頁背面），且被告林倚帆並供述： 幫胡莫順、呂晴恩交付毒品予購毒者，又曾目睹邱蘭玉向 胡莫順、呂晴恩兩人購買之毒品種類係第二級毒品甲基安 非他命等語（詳訴字第六五三號卷三第二八頁），呂晴恩 命被告林倚帆將第二級毒品甲基安非他命交予邱蘭玉，被 告林倚帆自無不知該毒品係為出售予邱蘭玉之理，況證人 胡莫順於原審審理中亦稱：拿錯的我當成賣給邱蘭玉，錢 的部分是邱蘭玉給我等語（詳訴字第六五三號卷四第四十 頁），足見被告林倚帆與胡莫順、呂晴恩三人確實具有販 賣第二級毒品甲基安非他命予邱蘭玉之犯意聯絡、且係由 被告林倚帆交付第二級毒品甲基安非他命予邱蘭玉，並由 胡莫順直接向邱蘭玉收取價金無誤；至證人邱蘭玉固證稱 係由呂晴恩交付毒品、收取價金云云（詳偵字第二三三五 九號卷四第四七頁至第四九頁），然此節分別與證人呂晴 恩、被告林倚帆庭訊時所述情況不符，證人呂晴恩與被告 林倚帆素無恩怨，且證人呂晴恩於原審審理中作證時，甚 至對被告林倚帆多所袒護（詳訴字第六五三號卷四第八十 頁），被告林倚帆亦無自陷受販毒重刑非難之理，故邱蘭 玉前開所述，核與真實情形不符，尚難採憑。
（二）至檢察官起訴意旨固認邱蘭玉購得之第二級毒品甲基安非 他命數量為四公克，惟初始被告林倚帆交付予邱蘭玉之第 二級毒品甲基安非他命為四公克或八公克，業據證人呂晴 恩、胡莫順證述在卷，業如前述，亦有證人邱蘭玉證述可 參（詳偵字第一四二八四號卷第四九頁），又邱蘭玉向胡
莫順購買第二級毒品甲基安非他命每公克為二千五百元乙 節，亦據證人胡莫順、邱蘭玉證述在卷（詳訴字第六五三 號卷四第四十頁背面、偵字第一四二八四號卷第四九頁） ，證人邱蘭玉於偵查中證稱：胡莫順將多出來的第二級毒 品甲基安非他命拿走，只剩下二千五百元的第二級毒品甲 基安非他命給我等語（詳偵字第二三三五九號卷四第四九 頁），由此可知，最終販售予邱蘭玉之第二級毒品甲基安 非他命應為一公克價金二千五百元，故起訴書之記載誤有 誤會，應予更正；另證人邱蘭玉於偵查中證稱：「（問： 一０二年九月十四日中午，妳是否有到平鎮市○○路○段 ○○○號六樓之五，向呂晴恩拿毒品安非他命？詳情為何 ？）當天胡莫順拿一張磁卡給我，後來那張磁卡不符．． 之後胡莫順就叫呂晴恩下來。」等語（詳偵字第二三三五 九號卷四第四七頁），觀諸胡莫順所有門號０九八一九八 八二四六號行動電話於一０二年九月十四日中午十二時十 九分十八秒許與邱蘭玉之通訊監察譯文內容，確實如邱蘭 玉前開所述，邱蘭玉並告知胡莫順已經在大廳（詳偵字第 一四二八四號卷第四十頁背面），被告林倚帆復依照呂晴 恩指示將第二級毒品甲基安非他命交付予邱蘭玉，故交付 地點應為桃園市平鎮區○○路○段○○○號之一樓大廳， 起訴書之認定應屬有誤，附此敘明。
（三）至如事實欄二（二）、（三）所示之事實，除據被告林倚 帆供承在卷，內容業如前述，且有證人高志豪、黃春梅、 胡莫順之證述附卷足稽（詳偵字第一四二八四號卷第五七 頁至第五八頁、第六六頁至第六七頁、第六九頁、第九九 頁、偵字第二三三五九號卷四第六四頁至第六五頁、第一 五六頁），另有門號○○○○○○○○○○號行動電話通 訊監察譯文暨通訊監察書在卷可參（詳偵字第一四二八四 號卷第五七頁、第六六頁背面、訴字第六五三號卷四第七 十頁至第七五頁），復有桃園市政府警察局中壢分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（扣案物品包含門號 ○○○○○○○○○○號行動電話一支）（詳偵字第二三 三五九號卷一第一０五頁至第一０七頁），至屬可信。（四）另檢察官起訴意旨認如事實欄二（二）所示之交易地點為 桃園市平鎮區○○路○段○○○號陽明醫院附近之全家便 利商店，惟證人高志豪於偵查中證稱：該次交易是在陽明 醫院附近全鴻通訊行等語（詳偵字第二三三五九號卷四第 六四頁），參以被告林倚帆持門號○○○○○○○○○○ 號行動電話與高志豪於一０二年九月二十四日下午十三時 四十四分許之通訊監察譯文，高志豪對被告林倚帆稱：「
我還是比較喜歡全鴻那邊。」（詳偵字第一四二八四號卷 第五七頁），益證高志豪所述為真，是該次交易地點應為 桃園市平鎮區○○路○段○○○號陽明醫院附近之全鴻通 訊行，起訴書所載容有誤會，應予更正。
（五）綜上所述，足證被告林倚帆之任意性自白，核與事實相符 ，是本案事證明確，被告林倚帆所犯上開如事實欄二（一 ）、（二）、（三）所示三次犯行均堪以認定，應依法予 以論罪科刑。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五 一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。 且販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟 無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉 讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷，參諸胡莫順於原審審理中 陳述：「（問：林倚帆幫你交付毒品有無獲得報酬？）林倚 帆有吸食甲基安非他命，他跟我要甲基安非他命的時候我沒 有跟他收過錢，他沒有家人、沒有地方住，他的生活所需、 用錢也是我供應他。」等語（詳訴字第六五三號卷三第十七 頁），且被告林倚帆於本院審理時亦表示：原本自己係住臺 中，當時是北上而暫住胡莫順及呂晴恩桃園市平鎮區○○路 ○段○○○號六樓之五住處等語（詳本院一０五年三月二十 一日準備程序筆錄第三頁），故被告林倚帆與共犯胡莫順、 呂晴恩共同販賣第二級毒品、共同販賣第一級毒品予如事實 欄二（一）、（二）、（三）所示邱蘭玉、高志豪、黃春梅
等人，應具有營利之意圖甚明。
三、核被告林倚帆就如事實欄二（一）、（三）所示犯行所為， 均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪 ；就如事實欄二（二）所示犯行所為，則係犯毒品危害防制 條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告林倚帆於上開 各次犯如事實欄二（一）、（二）、（三）所示販賣第一級 毒品、販賣第二級毒品前所分別持有第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，均各應為其販賣第一級 毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至 被告林倚帆就如事實欄二（一）所示販賣第二級毒品罪，與 成年人胡莫順、呂晴恩間、被告林倚帆就如事實欄二（二） 、（三）所示販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，與成 年人胡莫順間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑法第二 十八條之規定，論共同正犯。至被告林倚帆所犯前揭如事實 欄二（一）、（二）、（三）所示共同販賣第二級毒品罪、 共同販賣第一級毒品罪、共同販賣第二級毒品罪等三次販賣 毒品之犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。又按刑法 第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上 ，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之 法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。 職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受 徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數 罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數 罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何 定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項 執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其 中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前 一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（詳最高法院 一０四年度第六次刑事庭會議決議足供參照）。查被告林倚 帆前曾因如事實欄一所示之妨害兵役治罪條例案件，由臺灣 臺中地方法院以九十九年度沙簡字第四五一號刑事簡易判決 判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日 確定，於一００年十一月二十九日入監執行，直至一０一年 一月二十七日因縮刑期滿在監執行完畢，該罪雖於一０一年 三月二十八日與另起詐欺案件併合處罰，經臺灣臺中地方法 院以一０一年度聲字第一一八三號裁定應執行有期徒刑五月 ，嗣於一０二年十二月十一日經臺灣桃園地方法院以一０二 年聲字第三九一八號裁定，再與傷害、妨害自由等罪合併定
其應執行之刑，此有被告林倚帆本院被告前案紀錄表在卷可 參，惟依照前開決議意旨，無礙前揭妨害兵役條例案件執行 完畢之事實，是被告林倚帆於事實欄一所示之有期徒刑執行 完畢五年以內，故意再犯本件如事實欄二（一）、（二）、 （三）所示有期徒刑以上之共同販賣第一級毒品罪、共同販 賣第二級毒品罪等三罪，均係為累犯，除其中法定本刑為死 刑、無期徒刑不得加重外，餘均應依刑法第四十七條第一項 規定加重其刑。再按毒品危害防制條例第十七條第二項規定 ：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中 均自白者，減 輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟 經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中 皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被 告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其 承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵 、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」 須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或 機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應 先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變 更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會； 如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者， 應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第九十五條第一款、第 九十六條分別定有明文。而上開規定，依同法第一百條之二 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而 ，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾 詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未 曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴 ，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白， 以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定， 剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情 形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕 其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合 憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警 詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審 判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定 之規範目的（詳最高法院一００年度台上字第三六九二號判 決意旨）。查被告林倚帆就如事實欄二（一）、（二）、（ 三）所示三次犯行，從未接受警詢及偵訊，檢察官即逕依通 訊監察譯文及共犯胡莫順、呂晴恩之供述，佐以證人邱蘭玉 、高志豪、黃春梅三人之證述，即將被告林倚帆逕行提起公 訴，被告林倚帆因此無從於警詢時及偵查中自白犯行，故被
告林倚帆業已於原審及本院審理中自白如事實欄二（一）、 （二）、（三）所示三次犯行，內容業如前述，依照前揭最 高法院意旨，被告林倚帆所犯上開三次犯行，均應依毒品危 害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，並均依法先 加後減之。又有無刑法第五十九條酌減其刑之適用，應就被 告犯罪行為時之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境 等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且 即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言，又同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者， 亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金 」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。且按刑法第五十九條所 規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯 可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用 。如別有法定減輕之事由，自應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之（詳最高法院一００年度台上字 第二一三號判決意旨）。查被告林倚帆僅有如事實欄二（二 ）所示一次販賣第一級毒品海洛因之犯行，且交易金額僅有 一千元，與一般中大盤毒梟之交易金額相較之下，其獲利尚 微，販出之第一級毒品海洛因數量亦非甚多；雖被告林倚帆 已有前述毒品危害防制條例第十七條第二項之刑之減輕規定 之適用，惟若逕以判處被告林倚帆經減刑後最低之刑度即有 期徒刑十五年以上，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形， 是就被告林倚帆所犯如事實欄二（二）所示販賣第一級毒品 罪部分，爰再依刑法第五十九條之規定酌減其刑，且被告林 倚帆所犯前揭如事實欄二（二）所示販賣第一級毒品罪之刑 ，有加重及兩種減輕之事由，並依刑法第七十一條第一項、 第七十條規定，先加後遞減之。
四、原審調查後，認被告林倚帆犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟依最高法院一０四年度第十三次刑事庭會議決 議，認為共犯所得財物採連帶沒收主義，係不合時宜，不再 供參考，而應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，則 本件如事實欄二（一）、（二）、（三）所示三次共同販賣
毒品所得之財物，均由共犯胡莫順所取得，被告林倚帆本身 就上開三次共同販賣所得，實際上並無利得數額，則原審就 被告林倚帆三次犯行項下，均諭知被告林倚帆就共同販賣毒 品所得財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告林倚帆 之財產連帶抵償乙節，即有不當，故檢察官就被告林倚帆部 分提起上訴意旨雖以：（一）就被告林倚帆所犯二次販賣第 二級毒品犯行部分：原審既認被告林倚帆確曾第一次販賣第 二級毒品甲基安非他命二千五百元既遂；第二次販賣第二級 毒品甲基安非他命二千元既遂，戕害他人身體健康、助長毒 品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，且認被告販賣 數量、金額尚微，且因自白犯行得依毒品危害防制條例第十 七條第二項規定減輕其刑，與累犯部分加重其刑後，就二次 販賣第二級毒品均各判處有期徒刑三年十月，固屬有見。然 被告林倚帆第一次販賣第二級毒品甲基安非他命，實際上本 係販賣第一級毒品海洛因，僅因共犯邱蘭玉取錯毒品所致， 此部分業為原審所認定屬實，是被告林倚帆原係販賣情節較 重之第一級毒品，且被告林倚帆第一次販賣第二級毒品之金 額二千五百元亦高於第二次販賣第二級毒品之金額二千，然 原審並未說明何以就犯罪情節較重第一次販賣第二級毒品犯 行之量刑與情節較輕之第二次販賣第二級毒品犯行相同，則 原審之量刑，不無判決不備理由且量刑輕重失衡違法之虞。 （二）就被告林倚帆所犯販賣第一級毒品犯行部分：原審既 認被告林倚帆確曾販賣第一級毒品海洛因一千元既遂，戕害 他人身體健康、助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無 法自拔，且認被告販賣數量、金額尚微，且因自白犯行已得 依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，卻又指 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷 、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，指被告林倚帆 交易之金額獲利尚微與一般中大盤毒梟之交易金額不同，以 判處被告林倚帆經刑之減輕規定調整後最低之刑即有期徒刑 十五年以上，猶有情輕法重、明顯過苛之情形，認其犯罪情 狀顯可憫恕，併依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，與累 犯部分加重其刑後，判處有期徒刑七年八月，固屬有見。然 被告林倚帆係與共犯胡莫順、呂晴恩共同販賣第一級、第二 級毒品數次，業為原審所認定屬實，以被告林倚帆與共犯胡 莫順、呂晴恩共組之販賣毒品集團觀之，被告林倚帆、共犯 胡莫順、呂晴恩尚非單一之小盤零星銷售應可認定，更顯非 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，亦為明確，然原審
先指被告林倚帆經減輕規定最低之刑即有期徒刑十五年以上 ，猶有情輕法重過苛情形，即依刑法第五十九條之規定，酌 減其刑，併累犯部分加重其刑後，卻仍判處較酌減最低刑度 即七年六月又一日增二月之有期徒刑為七年八月，似認被告 林倚帆之行為僅為吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 ，否則又豈會量予近於酌減最低刑度之刑，此部分顯與被告 林倚帆及共犯胡莫順、呂晴恩為中盤毒梟之情節有異，更難 認有何情輕法重過苛情形，原審亦未說明究竟被告林倚帆量 予近於酌減後最輕刑度之具體事由，則原審之量刑，不無判 決不備理由而違反比例原則違法之虞云云。惟查：（一）就被告林倚帆二次販賣第二級毒品犯行部分： 按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七 條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事， 即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０ 三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參 照）。查被告林倚帆自始即出於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意而為如事實欄二（一）、（三）所示二次犯行 ，邱蘭玉縱使於如事實欄二（一）所示時間，替胡莫順前 去胡莫順住處替胡莫順係欲拿取第一級毒品海洛因，而呂