臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第395號
上 訴 人
即 被 告 CHIN CHEE FATT （馬來西亞國籍）
選任辯護人 陳文禹律師
莊仲律師
陳泰溢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院104年度重訴字第33號，中華民國105年1月21 日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第15696號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○ ○○ ○○係馬來西亞國籍人，於民國104年7月中旬某 日，在馬來西亞境內某處，受真實姓名不詳綽號「虎哥」之 成年男子要求其攜帶行李箱1 只入境我國，再將之攜至臺中 不詳地點交予特定之人收受，承諾可於事成後獲得馬來西亞 幣3萬元之報酬。甲○ ○○ ○○ 能預見該綽號「虎哥」之 人以提供一定報酬為條件，要求其運送至臺灣轉交他人之行 李箱內可能夾藏有非法違禁物品亦即毒品，仍因貪圖上揭利 益而允諾之，竟與真實姓名年籍不詳綽號「虎哥」之成年男 子，共同基於運輸第一級毒品海洛因、私運管制物品進口之 犯意聯絡，先於104年7月26日某時許，在馬來西亞雲頂賭場 「MASIS」 酒店收受「虎哥」指示集團成員交付之紅色行李 箱1只（皮箱夾層內藏有海洛因磚4塊，驗餘淨重共計1387.8 4公克，純質淨重共計1125.68公克）及入境我國後用以聯繫 運輸毒品事宜之行動電話0000000000號1 支，旋於隔日即同 年月27日，自吉隆坡搭乘亞洲航空D7372 班機前往臺灣，以 託運夾藏有海洛因之上開行李箱（行李託運編號0000000000 ）方式，將管制進口之海洛因，於同日下午3時45 分許運輸 、私運抵達桃園國際機場第一航廈進入臺灣。嗣於同日下午 5時10 分許，在桃園機場第一航廈入境通關時，為財政部關 務署臺北關關員攔檢查獲，並於前揭行李箱底部夾層內扣得 上揭夾藏如附表編號1 所示之海洛因與包裝袋，另扣得附表 編號2至9所示之物，始悉上情。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予上訴人即被告甲○ ○○ ○○（下稱被告）及 其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序與審 理時自白不諱（偵查卷第88頁、第89頁、原審卷第9 頁反面 、第38頁反面、第58頁、本院卷第49頁、第52頁、第65頁反 面），並有財政部關務署臺北關104年7月27日北稽檢移字第 0000000000號函、財政部關務署臺北關扣押貨物/ 運輸工具 收據及搜索筆錄、被告護照影本、亞洲航空電子機票紀錄、 入出境資料查詢結果各1份及蒐證照片7張在卷可稽（偵查卷 第10頁至第15頁、第21頁至第23頁、第77頁）及附表所示之 物品扣案可資佐證。又扣案附表編號1所示之塊磚檢品4包， 經送往法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結 果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1388.53 公克（ 驗餘淨重合計1387.84公克，空包裝總重160.12 公克）、純 度81.07 %，推估驗前總純質淨重1125.68公克等情，有該局 濫用藥物實驗室104年8月10日調科壹字第00000000000 號鑑 定書1份附卷可佐（偵查卷第55 頁）。足認被告上開任意性 之自白，核與事實相符，堪以採信。
㈡按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同 犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪 之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同 正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而 為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪 故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別 規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生 不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接 故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間 接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。 除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意 外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」， 其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容 認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為 一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間 接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101 年 度第11次刑事庭會議決議參照）。查：本件被告對於前揭犯 行既有預見，其認識則無欠缺，進而與該真實姓名年籍不詳 之成年男子「虎哥」基此共同之認識，彼此間在意思上自得
合而為一，形成犯罪意思之聯絡，進而相互分工合作，顯有 完成本件犯行之犯意聯絡與行為分擔，自構成共同正犯。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。三、論罪理由：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一 級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之 「管制物品管制品項及管制方法」所列第1項第3款之管制進 出口物品，依法不得持有、運輸或私運進口。次按運輸毒品 或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走 私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪 既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運 離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的 地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990 號判決意旨 參照）。再按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口 罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國 或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯 罪即屬完成（最高法院96年度台上字第6959號判決意旨亦可 參照）。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之運輸第一級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物 品進口罪。又被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以 上之低度行為，已為其運輸第一級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡被告與「虎哥」就本件運輸第一級毒品、私運管制物品進口 之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被 告係利用不知情之航空業者，自馬來西亞吉隆坡運輸、私運 第一級毒品海洛因入境臺灣，為間接正犯。
㈢被告以一行為觸犯運輸第一級毒品、私運管制物品進口2 罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸 第一級毒品罪處斷。
㈣自白犯罪，減輕其刑：
毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8 條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使 刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。 此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為 者而言（最高法院101年度台上字第6091 號判決意旨參照） 。本件被告就其所參與之運輸毒品行為，於偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱，合於前開規定之要件，自應就其所犯 運輸第一級毒品犯行予以減輕其刑。
㈤依刑法第59條規定酌減其刑：
按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。查：被 告運輸第一級毒品海洛因進入臺灣地區，固對於社會及國民 健康造成嚴重危害，然揆諸被告所犯運輸第一級毒品罪之最 低法定本刑為無期徒刑，罪刑至為嚴峻，然縱同為運輸毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤或 中盤毒梟者，亦有因遭人遊說一時貪圖小利而受大盤或中盤 毒梟利用充為毒品交通者，其運輸行為所造成危害社會之程 度自屬有異。法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「 死刑或無期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處而為處刑，以符合罪刑相當原則。本件被告就整體犯罪計 畫而言，並非為本件運輸第一級毒品海洛因犯行之主導者， 再由其全部犯罪情節以觀，亦非重大惡極。況被告將本件毒 品運輸入境臺灣地區，甫入境即遭查獲，毒品尚未擴散，未 及流入市面，尚未造成重大損害，且約定之運輸報酬即馬幣 3 萬元亦分文未得，惡性及犯罪情節均與大量、長期走私毒 品謀取不法暴利之毒梟有別。倘不論所犯情節輕重而一律論 處，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起 一般人之同情，堪以憫恕。是本院認縱依前揭規定減輕其刑 後科以法定最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之憾。依刑 法第59條之規定酌予減輕其刑。
㈥被告有前述㈣、㈤減輕之事由，應依法遞減其刑。 ㈦被告不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之 說明：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，該條例第17條第1 項定有明文。次按該條項之要件， 係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者 而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。其 立法本旨係基於毒品來源經供出，且因此有效追查該毒品之 來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國 人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，
故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵自新。查：被告雖於調 詢及偵查中時供稱：「虎哥」在104年7月中旬主動與我聯絡 ，問我要不要賺點外快，只要我帶行李箱到臺灣，送到臺中 交給特定收貨人，回到馬來西亞後就可以得到馬幣3 萬元報 酬等語（偵查卷第73頁、第88頁、第89頁），惟本件並未因 被告供述有查獲其他正犯或共犯等情，有法務部調查局桃園 市調查處104年12月3日園緝字第00000000000 號函及臺灣桃 園地方法院檢察署104年12月16日桃檢兆知104偵15696字第1 10265號函各1份在卷可參（原審卷第27頁、第28頁）。是被 告自無從適用上開減刑或免刑之規定，附此敘明。四、上訴駁回理由：
原審以被告犯共同運輸第一級毒品罪罪證明確，適用毒品危 害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、 第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第1 1條、第28條、第55條、第59條、第38條第1項第2款、第 95 條之規定，並敘明：㈠審酌被告明知海洛因流毒無窮，危害 甚鉅，竟為圖己利，不惜以身試法共謀私運海洛因入境，其 輸入毒品海洛因之次數雖僅1 次，惟輸入之重量非少，若因 而在國內流通，不惟助長國內毒品氾濫，更嚴重危害國人身 心健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在 性危險，侵害社會、國家法益甚鉅，然於闖關入境時即被截 獲，尚未流入市面造成毒品擴散之危害，對國人身心健康尚 未造成戕害，且被告僅屬「交通」之次要角色，尚非居於幕 後策劃之主要人員，復因一時貪念致罹重典，犯罪所得利益 非鉅，且因遭查獲而分文未得，併審酌被告犯後坦承犯行， 尚見悔悟之意之態度，且被告在馬來西亞未有何不良犯罪記 錄，在臺灣亦無犯罪前科，除據被告所自承（原審卷第50頁 反面），亦有本院被告前案紀錄表存卷可按，素行尚稱良好 ，兼衡及其犯罪之動機、目的、手段暨其自陳高中畢業，家 境勉持，並有2 名未成年子女正在需扶養之生活狀況等一切 情狀，量處有期徒刑10年。又被告為馬來西亞籍，有其護照 影本附卷為憑（偵查卷第14頁），雖係合法來台，卻利用入 境我國而為本件運輸毒品入境犯行並受有期徒刑以上刑之宣 告，顯不宜許之繼續在我國居留，併依刑法第95條之規定， 諭知於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境；㈡沒收部分 ：⑴按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級 毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害 防制條例第18條第1項前段定有明文。查：扣案如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因，乃查獲之第一級毒品，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另
包裝前揭海洛因之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且 無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之。至毒品送鑑耗損 之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。⑵扣案之紅色行 李箱1只、錫箔紙及包裝紙2包（即附表編號2、3所示之物） ，均係共犯「虎哥」所有，作為包裹、貯存、掩飾、置放上 開毒品以利私運之用，又扣案之NOKIA牌行動電話000000000 00號（含SIM卡1張）1支（即附表編號4所示之物），為被告 所有而供用於與共犯「虎哥」接洽私運毒品之事，業據被告 陳明在卷（原審卷第49頁），應分別依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定及共同被告責任共同原則宣告沒收。又按刑 法第38條第1項第2款所稱「供犯罪預備之物」，係指以供實 施犯罪構成要件之行為之用為目的所預備之物，而尚未使用 者。申言之，乃以供預備犯特定罪之目的所用之物，而屬於 犯罪實施中或犯罪實施前，所預備者而言。此項物件，並非 犯罪構成要件應具備而不可或缺者，與刑法上處罰預備行為 之獨立罪所用之構成物，係屬供犯罪所用之物者有別，故「 供犯罪預備之物」之沒收，並不以法律有明文處罰預備犯者 為絕對必要（最高法院95年度台上字第2050號判決意旨參照 ）。查：扣案之ZTE牌行動電話0000000000號（含SIM卡1 張 ）1支（即附表編號6所示之物），為共犯「虎哥」所有，交 予被告供作運輸系爭裝有海洛因之行李箱抵達臺灣後聯繫使 用，經被告於原審審理時供陳在卷（原審卷第57頁），被告 入境臺灣後雖旋即為財政部關務署臺北關關員攔檢查獲上情 ，而尚未持該行動電話與臺灣收取毒品之人聯繫運輸海洛因 事宜，然其仍屬預備供犯運輸第一級毒品犯罪所用之物，爰 依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。其餘如附表編號 6、7所示之物，依卷內資料所示，並無證據證明前開物品與 上揭犯行有何直接關連，非屬供本案犯罪所用之物，均不予 宣告沒收。另扣案如附表編號8、9所示之甲基安非他命殘渣 袋1只、吸食器1組，固為被告所有，惟係供其施用第二級毒 品甲基安非他命所用之物，亦據被告供述綦詳（原審卷第57 頁），核與本件被告運輸第一級毒品之犯行無涉，爰不予宣 告沒收，附此敘明。⑶按犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之 款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其 中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，然係以實際所得者為 限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追
徵或以其財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第2670號 、96年度台上字第3724號、101年度台上字第4389 號刑事判 決意旨參照）。查：共犯「虎哥」所應允給予被告之報酬馬 幣3 萬元，因被告尚未實際取得，自無從為沒收之諭知，附 此敘明。經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦 屬妥適。被告上訴意旨以原審量刑過重，而指摘原判決不當 云云。惟查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁 判意旨參照）。本件原審已以行為人之責任為基礎，並詳為 審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，量處被告如上開所示 之刑詳加論述，所量之刑並無畸輕或畸重之情形，且未逾越 法定刑度，亦無裁量濫用之情形，原審職權上適法之裁量， 不得遽指為違法。又本件查獲被告運輸之毒品海洛因磚4 塊 ，驗餘淨重高達1387.84 公克，對社會所造成潛在之危害相 當嚴重。是被告以原判決量刑不當云云，並以他案比附援引 ，並無理由，應予駁回
五、適用之法律：
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳明偉
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2 條
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
附表：
┌───┬──────┬────┬──────────┐
│編號 │扣案物名稱 │數量 │備註 │
├───┼──────┼────┼──────────┤
│ 1 │第一級毒品海│4塊 │驗前淨重合計1388.53 │
│ │洛因磚（含包│ │公克，取樣0.69公克，│
│ │裝袋4只） │ │驗餘淨重1387.84 公克│
│ │ │ │，空包袋總重160.12公│
│ │ │ │克，純度81.07 ％，純│
│ │ │ │質淨重1125.68 公克。│
├───┼──────┼────┼──────────┤
│ 2 │紅色行李箱 │1只 │共犯「虎哥」所有，供│
│ │ │ │包裹、貯存、掩飾、置│
│ │ │ │放本件海洛因所用之物│
│ │ │ │。 │
├───┼──────┼────┼──────────┤
│ 3 │錫箔紙及包裝│2包 │共犯「虎哥」所有，供│
│ │紙 │ │包裹、貯存、掩飾、置│
│ │ │ │放本件海洛因所用之物│
│ │ │ │。 │
├───┼──────┼────┼──────────┤
│ 4 │黑色NOKIA行 │1支 │被告所有，供聯繫本件│
│ │動電話（含 │ │運輸毒品犯行之用。 │
│ │00000000000 │ │ │
│ │號SIM卡1張）│ │ │
├───┼──────┼────┼──────────┤
│ 5 │白色ZTE行動 │ │共犯「虎哥」所有，預│
│ │電話（含0000│1支 │備供聯繫本件運輸毒品│
│ │000000號SIM │ │犯行之用。 │
│ │卡1張） │ │ │
├───┼──────┼────┼──────────┤
│ 6 │筆記本 │2本 │與本件犯行無涉。 │
├───┼──────┼────┼──────────┤
│ 7 │手寫札記 │1張 │與本件犯行無涉。 │
├───┼──────┼────┼──────────┤
│ 8 │甲基安非他命│1只 │與本件犯行無涉。 │
│ │殘渣袋 │ │ │
├───┼──────┼────┼──────────┤
│ 9 │吸食器 │1組 │與本件犯行無涉。 │
└───┴──────┴────┴──────────┘