臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第370號
上 訴 人
即 被 告 黃書煜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院103年度審訴字第959號，中華民國104 年12月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度毒偵字
第3351號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃書煜前於民國90年間因施用毒品，經原審法院90年度毒聲 字第1981號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於90年9 月24日出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官90年度毒偵字第2360號不起訴處分確定；又於91年間施用 毒品，經原審法院91年度毒聲字第288 號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用傾向，於91年3 月26日出所，並經上開檢 察署檢察官91年度毒偵字第63號不起訴處分確定；復於99年 間施用毒品，經原審法院99年度簡字第4863號判決判處有期 徒刑4月確定；再於102年間施用毒品，經原審法院102 年度 審簡字第1024號判決判處有期徒刑5 月確定。詎其仍未戒除 毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內迭犯施用毒 品罪，經法院判處罪刑確定後，又基於施用第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於103年10月22日凌晨4時許，在臺北市中 山區林森北路某酒店內，以將第二級毒品甲基安非他命置於 玻璃球吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於103年10月23日晚間8時許為警採尿往前回溯26小時內之某 時許（不含警力拘束期間），在不詳地點，以不詳方法，施 用第一級毒品海洛因1 次。嗣警方依原審法院核發之搜索票 ，於103 年10月23日19時30分許，前往黃書煜位於新北市○ ○區○○路0 號住處搜索，經其同意採集尿液送驗後，呈嗎 啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條 例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初 犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處
分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。上訴 人即被告前因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，於90年 9月24日執行完畢釋放後，復於5年內施用毒品，經法院裁定 送觀察、勒戒，於91年3月26日執行完畢出所，復先後於99 、102 年間因施用毒品，經原審法院判處罪刑確定，業如前 述，並有本院被告前案紀錄表可考，足認前實施之觀察、勒 戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行 完畢5 年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條 例第20條第3 項規定之「5年後再犯」，且係3犯以上，應予 追訴處罰。
貳、證據能力之認定部分：
本判決認定事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告對於 證據能力於原審均無爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明 異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不 當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯 罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5規定，均有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上訴人即被告黃書煜於偵查、原審固坦承於上揭時、地施用 第二級毒品甲基安非他命犯行（偵查卷第33頁背面，原審卷 第35頁背面），惟矢口否認施用第一級毒品海洛因，辯稱： 伊未施用海洛因，前一天有喝在酒店購買的咖啡類泡的飲料 ，伊若知道咖啡包內有第一級毒品就不會喝云云。經查： ⒈警方於103 年10月23日19時30分許，持原審法院核發之搜索 票，前往被告上址住處搜索，查獲扣案之安非他命吸食器、
玻璃球、打火機、鏟管、愷他命、K盤、K卡等物品（惟均非 被告所有，詳後述），並經被告同意，採集其尿液送驗，呈 嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，經被告於警詢、偵查中 供承在卷（偵查卷第5 頁背面、29頁背面、33頁背面），並 有原審法院103 年聲搜字第1286號搜索票、新北市政府警察 局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、前開扣案物品 照片、勘察採證同意書、新北市政府警察局新店分局偵辦毒 品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵查 卷第9至13、18、21、22、50頁），上開事實，應堪認定。 ⒉被告於偵查中供稱：伊於103年10月22日凌晨4時許，在林森 北路酒店喝摻甲基安非他命之咖啡包云云（偵查卷第33頁背 面），於原審則供稱：伊承認施用第二級毒品，是以玻璃球 吸食等語（原審卷第35頁背面）。惟被告於警詢首稱：伊於 103年10月22日4時許，在臺北市林森北路酒店內服用「摻有 MDMA的奶茶包」（偵查卷第6 頁正面），於偵訊時改稱係喝 「摻有甲基安非他命之咖啡包」（偵查卷第33頁背面），足 見被告所述前後不一，無從採認為真；復衡以被告於104 年 2 月8 日（本案之後所生另案）又施用第二級毒品甲基安他 命，經原審法院104 年度審簡字第632 號判決判處罪刑確定 ，其於該案係以「將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤引起煙 後吸食煙霧」之方式施用，有該判決在卷可參（本院卷第73 頁正面），適可佐證被告於原審供稱本件以玻璃球燒烤吸食 煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命較為可信。依文獻資 料Cl arke's Analysis of Drugs and Poisons 第3 版記載 ，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半 衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由 尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5 % 以安 非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天，有行政院 衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥 物管理署，下同）96年6 月25日管檢字第0000000000號函可 憑，足證被告自白於前揭時間施用第二級毒品甲基非他命屬 實。
⒊又被告為警採集之尿液經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司先後以酵素免疫分析法（EIA）、氣相層析質譜儀法（GC/ MS）檢驗，含嗎啡濃度達1790 ng/ml，呈嗎啡、可待因陽性 反應，有前開濫用藥物檢驗報告可參。而酵素免疫分析法屬 免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽 性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採 用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作
藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應 產生，行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第 0000000000號函述甚明，是上開檢驗報告結果，應屬精確而 堪採信；且依文獻資料Clark's Isolation and Identifica tion of Drugs第2版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液 排出之量可達使用劑量之百分之80，至於施用多久後仍可檢 出相關成分，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytic al Toxicology （1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均 約可達26小時（行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管 檢字第93902 號函參照）。被告之尿液經以氣相層析質譜儀 分析法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，顯見被告應有在前揭犯 罪時間施用第一級毒品海洛因甚明。被告雖否認施用第一級 毒品犯行，然查，被告於警詢時首稱：於酒店服用摻有「MD MA的奶茶包」（偵查卷第6 頁正面）、於偵訊時稱喝「摻有 甲基安非他命之咖啡包」（偵查卷第33頁背面）；於原審準 備程序先後供稱：伊未施用第一級毒品海洛因，前一天有喝 咖啡類泡的飲料（原審卷第35頁背面）、若伊知道咖啡包裡 面有第一級毒品，就不會吸（原審卷第75頁背面），嗣於原 審審理時則供稱：伊知道咖啡包內有毒品，但不確知毒品的 成分等語（原審卷第117 頁背面），核其先後所辯反覆，相 互齟齬，其究否確實飲用含有第一級毒品海洛因之咖啡包， 已非無疑；又被告供稱該摻有第一級毒品海洛因之咖啡包係 其在酒店購買云云（原審第35頁背面），然第一級毒品海洛 因係屬違禁物，價格不貲，取得不易，實難想像他人有何隨 意於被告不知情之情形下刻意將毒品海洛因混摻於咖啡包內 令其施用之可能，被告亦不致於對咖啡包所含成分毫無所知 之情形下，支付金錢購買；又依文獻資料Deposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man第5 版所載，海洛因可 以靜脈注射、皮下注射或鼻吸方式濫用，有行政院衛生署管 制藥品管理局97年3月3日管檢字第0000000000號函可參（本 院卷第77頁），可見將海洛因混摻於咖啡包內飲用並非施用 海洛因之人通常習用之方式，難認販毒者有將海洛因摻於咖 啡包內販售之情形，是被告辯稱於酒店誤購含有海洛因之咖 啡包飲用云云，顯屬卸責之詞，委無足採。
⒋另依文獻資料所載，可檢測到嗎啡之期間平均約可達26小時 業如前述。本件被告為警採尿之時間為「103 年10月23日晚 間8 時許」，有被告出具之勘察採證同意書所載「執行時間 」可徵（偵查卷第21頁），揆諸前開說明，堪認被告於上開 為警採尿時前往回溯26小時內之某時許施用毒品海洛因，即 可研判被告係於「103 年10月22日晚間6時許至次日晚間8時
許期間之某時許」施用毒品海洛因；而被告係於「103 年10 月22日凌晨4 時許」施用毒品甲基安非他命，業經認定如前 ，其施用毒品甲基安他命與海洛因之時間相距14小時之久， 足見被告並非同時施用毒品甲基安非他命與海洛因，而係分 別基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之 犯意，先後於上開時間施用第二級毒品甲基安非他命、第一 級毒品海洛因，為二獨立可分之施用行為，附此指明。 ㈡綜上所述，被告上開犯行，事證明確，應依法論科。二、論罪及刑之加重、減輕事由：
㈠核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 之施用第一級、第二級毒品罪。被告為供己施用而持有第一 級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其 施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪， 其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告於99年間施用毒品，經原審法院99年度簡字第4863號判 決判處有期徒刑4 月確定；於99年間因妨害兵役治罪條例案 件，經同院100年度簡字第76號判決判處有期徒刑3月確定， 上開二案經原審法院100年度聲字第653號裁定應執行有期徒 刑6月確定，於100年5月12日易科罰金執行完畢；復於102年 間施用毒品，經原審法院102 年度審簡字第1024號判決判處 有期徒刑5月確定，於102年10月7 日易科罰金執行完畢，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯， 均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告於104 年10月24日15時許在臺灣臺北地方法院檢察署接 受檢察官訊問時，於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前 ，即主動告知檢察官本件施用第二級毒品犯行並接受裁判等 情，有該次偵訊筆錄可憑（偵查卷第33頁背面），堪認被告 就施用第二級毒品罪部分，符合刑法第62條前段之自首規定 ，爰就其施用第二級毒品犯行減輕其刑，並依法先加後減之 。
三、原審認被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，並 審酌刑法第57條所列各項情狀，及被告前因施用毒品經觀察 、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎猶未能體認 施用毒品對自身之危害，仍未能戒斷毒癮，再犯本件施用毒 品犯行；惟衡被告犯後坦承施用第二級毒品犯行，併觀其生 活狀況、國小畢業之智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑 7月、2月，並就施用第二級毒品罪部分所處之刑，諭知以新 臺幣1仟元折算1日之易科罰金折算標準，並敘明：扣案之安 非他命吸食器1組、玻璃球1個、打火機2個、鏟管2支，愷他
命1包（毛重4.2公克）、K盤1個、K卡1張，非被告所有，業 據被告於警詢、偵查中供述明確（偵查卷第5 頁背面、33頁 背面），被告既已坦承施用甲基安非他命之犯行，衡情當無 必要僅就該等扣案物是否為其所有為不實陳述，是被告此部 分陳述，應可採憑，上開扣案物既非被告所有之物，爰不予 宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應 予維持。
四、被告上訴意旨略以：被告僅知悉咖啡包內摻有毒品，惟並非 確實知悉究竟摻有何種毒品，故縱認被告有施用第一級毒品 海洛因之故意，要非直接故意，僅屬未必故意；又原判決未 審酌刑法第57條之具體內容，顯有判決理由不備之違法；被 告經警查獲後即未再使用任何毒品，已有改過自新之心，且 需照料年約80餘歲之祖母，原判決均未審酌，亦未依刑法第 59條酌量減輕刑罰，量刑過重云云。惟查，本件被告施用第 一級毒品海洛因之相關證據，業經本院詳述如上，被告仍執 陳詞否認此部分犯罪，殊無足取；又量刑之輕重，係實體法 賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，倘其所量之刑並未 逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪 刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為 違法。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參 酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告 罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範 體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁 量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違 法或不當。本件原審審酌被告有多次施用毒品犯行，經判刑 確定執行後，仍未戒除吸毒惡習，而再犯本件，因認有令被 告接受相當刑罰教化之必要，並以被告之責任為基礎，審酌 刑法第57條各款所列情狀，在被告符合刑法第47條第1 項累 犯要件下，加重其刑後，於適法範圍內行使其裁量權，量定 之刑並未逾越該罪法定刑之範圍，亦無違背罪刑相當原則之 情形，自難遽指為違法。上訴理由另指摘原判決未依刑法第 59條規定酌減其刑云云，惟被告所犯施用第一級、第二級毒 品罪，衡其法定最低刑及施用毒品對於社會秩序之危害程度 ，並無情輕法重之情形，亦無其他特殊之原因或堅強事由， 而在客觀上足以引起同情之處，尚無適用刑法第59條規定酌 減其刑之餘地。至被告上訴意旨稱其已改過未再施用毒品、 家中有失智之祖母須照顧云云，均非減刑之正當理由；又依 被告提出之戶籍謄本（本院卷第30頁），其所稱失智之祖母 楊黃鶴並未與被告設籍於同址，且楊黃鶴尚有其子黃種溉（ 被告之父）、長孫黃書泰（被告之兄）可盡照護之責，從而
，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法對其住、居所傳喚，無正當理由不到庭，有其戶 籍地址查詢結果、送達證書附卷可稽（本院卷第55、56、61 頁），爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。