臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第344號
上 訴 人
即 被 告 曹瀚鈞
選任辯護人 吳品嫺律師
陳君沛律師
上 訴 人
即 被 告 洪國揚
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院一０四年度訴字第二一八號，中華民國一０四年十二月八日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０四年度偵
字第一四二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曹瀚鈞明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命（下稱 愷他命）牟利之犯意，於附表一編號１、２所示之時間、地 點，以其所有門號○○○○○○○○○○號行動電話與周景 麟連絡後，販賣愷他命予周景麟之友人即真實姓名、年籍不 詳、綽號「小寶」之成年男子及周景麟（販賣之時間、地點 、方式、對象及金額均詳如附表一編號１、２）。曹瀚鈞另 明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法 持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國一０三年十月 間某日，在臺北市中山區長春路「愛美酒店」向真實姓名、 年籍不詳、綽號「小希」之成年男子購得第二級毒品大麻（ 下稱大麻）一包後無故持有之。嗣經警就前揭門號實施通訊 監察，並於一０三年十一月十二日晚間九時三十分許，持臺 灣臺北地方法院法官所核發之搜索票，前往曹瀚鈞位於新北 市○○區○○街○○○號四樓居所執行搜索，當場扣得曹瀚 鈞所有供其販賣毒品所用之電子磅秤一臺、分裝袋一百六十 只及含有大麻成分之綠色乾燥植物碎屑一袋（驗餘淨重零點 二三五九公克），乃悉上情。
二、洪國揚明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意， 分別於附表一編號３至７所示之時間、地點，以其所有門號 ○○○○○○○○○○號行動電話與陳羿錡、張芷齊連絡後 ，販賣愷他命予陳羿錡、張芷齊（販賣之時間、地點、方式 、對象及金額均詳如附表一編號３至７）。嗣經警就上開門 號實施通訊監察，並於一０三年十一月十二日晚間十一時二
十分許，持臺灣臺北地方法院法官所核發之搜索票，前往洪 國揚位於臺北市○○區○○路○巷○號住處執行搜索，當場 扣得附表二編號６至８之物，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第一 百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並 經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十 五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通 訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為 偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實 性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，程序自屬適法（參最高法院九十四年度 臺上字第四六六五號、九十五年度臺上字第二九五號判決意 旨）。查本件司法警察機關即臺北市政府警察局刑事警察大 隊對於被告曹瀚鈞、洪國揚所使用門號○○○○○○○○○ ○號、○○○○○○○○○○號之行動電話施以通訊監察， 事前經臺灣臺北地方法院核發之一０三年度聲監字第五六四 、五六五、一０六五、一０六六、一六二五號、一０三年度 聲監續字第七八八、七八九、一一五０、一一五一、一四四 六、一四四七、一四四八號通訊監察書而後執行等情，有上 揭通訊監察書及電話附表在卷可憑（見偵卷第九一至一一四 頁），程序上並無何不法情事，上訴人即被告曹瀚鈞雖於本 院審理時未到庭，然其辯護人、上訴人即被告洪國揚暨其辯 護人於本院審理時對該通訊監察譯文之內容均未爭執，而本 院於審判期日調查證據，已踐行向檢察官、被告及其等辯護 人等提示上揭通訊監察書、通訊監察譯文等程序（見本院卷 第八二頁正反面），上開通訊監察譯文自得採為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議
者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定 有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審 判外之陳述所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證 據），當事人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有 意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面規 定，應具證據能力。
貳、實體事項：
一、被告曹瀚鈞販賣愷他命部分：
㈠被告曹瀚鈞分別於附表一編號１、２所示之時、地分別交付 價值新臺幣（下同）二千元、三千元之愷他命予周景麟之友 人「小寶」及證人周景麟，渠等並分別當場交付現金二千元 、三千元予被告曹瀚鈞之事實，迭據被告曹瀚鈞於警詢、偵 查及原審審理時坦承不諱（詳偵卷第二０頁反面、二九六頁 反面，原審卷第四三頁反面、七七頁），核與證人周景麟分 別於警詢、偵訊中之證述大致相符（詳偵卷第一九七、二九 二頁正反面）。再本案查獲前，員警曾就被告曹瀚鈞所持用 ○○○○○○○○○○號行動電話實施通訊監察，得悉被告 曹瀚鈞與證人周景麟持用之行動電話聯絡販賣愷他命等情， 有被告曹瀚鈞所持用之上揭行動電話之通訊監察譯文在卷可 佐，其等之通聯紀錄內容略為:
⒈通聯時間為一０三年十月二日下午五時十九分五十四秒者（ 見偵卷第二００頁，完整譯文參看附表三編號１，以下僅節 錄跟本案有關聯之部分）：
周景麟：喂。
曹瀚鈞：董仔。
周景麟：你處理好點。
曹瀚鈞：我知道。
周景麟：不好看的妹就不要帶來了。
曹瀚鈞：ＯＫ，好，掰。
⒉通聯時間為一０三年十月二十七日下午三時一分四十六秒者 （見偵卷第二００頁反面，完整譯文參看附表三編號２，以 下僅節錄跟本案有關聯之部分）：
曹瀚鈞：喂。
周景麟：現在小姐是可以看還是不可以看？
曹瀚鈞：應該可以。
周景麟：沒有別的喔。
曹瀚鈞：沒有，我是覺得不錯。
周景麟：上次那小姐不好，都被打槍。
曹瀚鈞：我沒辦法。
周景麟：好，你記得要跟我連絡。
曹瀚鈞：掰掰。
經警提示上開通訊監察譯文予證人周景麟閱覽，證人周景麟 於警詢時即稱：一０三年十月二日下午五時十九分五十四秒 談話內容，有交易毒品愷他命，上開譯文中「妹」、「小姐 」即為愷他命之代稱，於臺北市秀朗橋頭以二千元或三千元 不等代價，向曹翰鈞購買愷他命二小包，重量不記得，有一 手交錢一手交貨等語明確（詳偵卷第一九七頁）。而觀諸上 開譯文內容亦可知，被告曹翰鈞與證人周景麟係在商討愷他 命交易之時間、品質。此外，復有電子磅秤一台、分裝夾鍊 袋一百六十只扣案可證。是依上述補強證據已足資擔保被告 曹瀚鈞上開任意性自白與事實相符，應可採信。 ㈡按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 我國查緝販賣愷他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責 ，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一，自難僅因無法確實查悉其等販入價格，作為是否高價賣 出之比較，而遽認被告無營利之意圖。況愷他命價格昂貴， 取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，豈有甘冒遭查緝法 辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得該等毒品之理。本 件被告曹瀚鈞迭於偵查、原審審理中，均自承有販賣愷他命 牟利之行為，且其於原審供承：其以二萬元之價格販入五十 公克愷他命，其賣予「小寶」四克多，價格為二千元，賣予 周景麟三千元，惟販賣數量已不復記憶等語（詳原審卷第七 七頁），故依被告曹瀚鈞所述每一公克愷他命之販入價格為 四百元計算之，則其販賣一公克愷他命，即有一百元之利得 ，足見被告曹瀚鈞為如附表一編號１、２所示各次販賣毒品 犯行時，確實有利可圖，復參以被告曹瀚鈞與證人周景麟及 「小寶」均非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價交易 愷他命之理。從而，被告曹瀚鈞於販賣愷他命予周景麟之友 人「小寶」及周景麟時，主觀上確各基於販賣愷他命以營利 之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告曹瀚鈞確實有為如事實欄一即附表一編號１ 、２所示之販賣愷他命（販賣之時間、地點、方式、對象、 金額等均詳如附表一編號１、２所載）之行為，本件事證明 確，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、被告曹瀚鈞持有大麻部分：
上揭事實欄一關於被告曹瀚鈞持有大麻之犯行，業據被告曹 瀚鈞於警詢及原審審理時坦承不諱（詳偵卷第一０頁反面至 一一頁，原審卷第四三頁反面），並有被告曹瀚鈞自願受搜 索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表暨收據、扣案物照片等件在卷可佐（見偵卷 第七一、七三至七七頁），而扣案之綠色乾燥植物碎屑一袋 （毛重零點五二六公克，淨重零點二四六公克，驗餘淨重零 點二三五九公克，原審誤植為毛重七點四三公克，總淨重五 點七六公克，驗餘總淨重五點七四公克），經送交通部民用 航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，確含大 麻成分無訛，此有交通部民用航空局航空醫務中心一０三年 十一月二十六日航藥鑑字第一０三九四二一號毒品鑑定書一 份附卷可稽（見偵卷第一一八頁），足見被告曹瀚鈞上開自 白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告曹瀚鈞持 有大麻之犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、被告洪國揚販賣愷他命部分：
㈠訊據被告洪國揚於原審及本院審理時對其分別如附表一編號 ３至７所示之時、地及價格，分別販賣愷他命予陳羿錡及張 芷齊之事實坦承不諱（詳原審卷第五一頁反面，本院卷第八 五頁反面、八六頁），核與證人陳羿錡、張芷齊分別於警詢 、偵訊中之證述大致相符（詳偵卷第一五七、一七七至一八 ０、二三八、二四一頁反面）。又本案查獲前，員警曾就被 告洪國揚所持用○○○○○○○○○○號行動電話實施通訊 監察，得悉被告洪國揚與證人陳羿錡、張芷齊持用之行動電 話聯絡販賣愷他命等情，有被告洪國揚所持用之上揭行動電 話之通訊監察譯文在卷可佐，其等之簡訊及通聯紀錄內容略 為:
⒈通聯時間為一０三年八月六日下午九時二十二分三十五秒者 （見偵卷第一六六頁，完整譯文參看附表三編號３，以下僅 節錄跟本案有關聯之部分）：
陳羿錡：你在嗎？
洪國揚：我在呀。
陳羿錡：我只要拿一千元而已。
洪國揚：一千元你就去找他們。
陳羿錡：他們不是都沒有那個一千元的。
洪國揚：你去就給他們一千元就對了。
陳羿錡：喔！那你那邊夠嗎？
洪國揚：應該還夠吧。
陳羿錡：我拿一千元，你自己夠嗎？
洪國揚：應該夠吧。
陳羿錡：那我過去找你好了。
洪國揚：好。
經警提示上開通訊監察譯文予證人陳羿錡閱覽，證人陳羿錡 於警詢時指稱：我去洪國揚住處找他，然後在他家跟他聊天 ，並向他拿一千元愷他命。因為怕他不夠，所以只跟他分一 千元等語（詳偵卷第一五七頁反面）。而觀諸上開譯文內容 亦可知，被告洪國揚與證人陳羿錡係在商討愷他命交易之金 額、時間，上開譯文之內容亦與證人陳羿錡前揭警詢供述相 符，堪認被告洪國揚與證人陳羿錡確有於附表一編號３所示 販賣之時間、地點，以如附表一編號３所示之金額為愷他命 之交易。是依上述補強證據已足資擔保被告洪國揚上開任意 性自白與事實相符，應可採信。
⒉以簡訊方式通聯時間為一０三年九月十六日者（見偵卷第一 七七頁正反面，完整內容參看附表三編號４，以下僅節錄跟 本案有關聯之部分）：
張芷齊：Dear七點可以嗎？（下午六時四十六分四秒） 洪國揚：來不及，七點半或許可以。（下午六時四十七分三 十三秒）
張芷齊：好，那七點三十。（下午六時四十八分十三秒） 張芷齊：Dear七點三十會到嗎，可以的話我待會兒就出門了 。（下午七時十二分五十七秒）
洪國揚：八點到。（下午七時十四分四秒）
張芷齊：好。（下午七時十四分四十六秒）
張芷齊：我出門囉，等你。（下午七時四十五分四十二秒） ⒊通聯時間為一０三年九月十九日下午一時二分三秒者（見偵 卷第一七八頁，完整譯文內容參看附表三編號５，以下僅節 錄跟本案有關聯之部分）：
張芷齊：喂。
洪國揚：我現在過去可以嗎？
張芷齊：現在不行，因為我小朋友剛出去還沒有回來。 洪國揚：大概幾點？
張芷齊：我看一下，現在一點，差不多二點二點半，可以嗎 ？
洪國揚：二點二點半，我想一下。
張芷齊：嗯！看可不可以，那你幫我帶一份下午茶就好了。
洪國揚：好，掰掰。
張芷齊：掰掰。
⒋通聯時間為一０三年十月六日者（見偵卷第一七八頁反面至 一七九頁反面，完整譯文內容參看附表三編號６，以下僅節 錄跟本案有關聯之部分）：
張芷齊：Dear外帶二份下午茶ＯＫ嗎？（下午一時三十五分 十九秒，簡訊）
（下午二時十四分十秒，通聯紀錄）
洪國揚：喂。
張芷齊：喂！可以嗎？
洪國揚：有會跟你說。
張芷齊：好吧！那就二份。
洪國揚：啥。
張芷齊：二份。
洪國揚：好，掰掰。
（下午二時四十八分二十五秒，通聯紀錄）
張芷齊：喂！我拿一千三百六十給你。
洪國揚：喔。
張芷齊：你就直接給我那個，不用再多給我了喔。 洪國揚：喔。
張芷齊：ＯＫ。
洪國揚：掰掰。
⒌通聯時間為一０三年十月二十六日者（見偵卷第一七九頁反 面至一八０頁，完整譯文內容參看附表三編號７，以下僅節 錄跟本案有關聯之部分）：
（下午一時四十分五秒，通聯紀錄）
洪國揚：喂。
張芷齊：你等一下會有空嗎？
洪國揚：有。
張芷齊：嗯！一樣，跟昨天，有空嗎？
洪國揚：幾點？
張芷齊：我要出門時候打給你。
洪國揚：好，掰掰。
張芷齊：掰掰。
（下午八時十分二十七秒，通聯紀錄）
張芷齊：我現在要回去，你可以過來嗎？
洪國揚：可以。
張芷齊：好，一樣，跟昨天一樣。
洪國揚：掰掰。
經警提示上開通訊監察譯文予證人張芷齊閱覽，證人張芷齊
於警詢時則稱：我向洪國揚以八百元之價格分別於一０三年 九月十六日、九月十九日、十月二十六日購買愷他命；一０ 三年十月六日對話所提及「外帶二份下午茶」是我以一千三 百六十元，向洪國揚買愷他命，因為他上次有少給我愷他命 ，所以我才給他一千三百六十元等語明確（見偵卷第一七七 頁反面、一七八頁反面、一七九頁反面、一八０頁），足證 被告洪國揚於附表一編號４至７之時、地有與證人張芷齊為 附表一編號４至７所示金額之愷他命毒品交易之事實。是依 上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符， 應可採信。
㈡證人張芷齊於警詢中證稱：其於一０三年九月十六日、九月 十九日、十月二十六日所購買愷他命之數量均為一公克；一 ０三年十月六日那次之購買愷他命數量則為二公克等語（詳 偵卷第一七七至一八０頁），此經檢察官於偵查中提示被告 洪國揚，而為被告洪國揚所不爭執（詳偵卷第二三五頁）， 惟被告洪國揚於原審審理時則改陳，一０三年九月十六日、 九月十九日、十月二十六日所販售之愷他命數量均為零點八 公克；一０三年十月六日那次販售之愷他命數量則為一點二 公克等語（詳原審卷第七七頁），本院審酌毒品因量少價鉅 ，對賣方而言，交易重量涉及獲利之有無，賣方就交易重量 均會秤重後再行出售，是賣方對於毒品交易重量通常較買方 清楚，本件證人張芷齊所述各次交易重量，其於交易時或交 易後有無具體秤重，實未見證人張芷齊詳述，而被告洪國揚 既已就交易重量具體陳述，且此亦涉及被告洪國揚買賣有無 獲利，其就此勢必特別留意，是就被告洪國揚與證人張芷齊 間之毒品交易數量自應以被告洪國揚於原審審理時所述交易 數量為準。
㈢按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 我國查緝販賣愷他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責 ，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一，自難僅因無法確實查悉其等販入價格，作為是否高價賣 出之比較，而遽認被告無營利之意圖，況愷他命價格昂貴， 取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，豈有甘冒遭查緝法 辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得該等毒品之理。本
件被告洪國揚於警詢時曾稱：伊所購愷他命係以每包五公克 ，二千元所購得，每公克四百元販入（詳偵卷第三五頁）； 復於原審審理時改陳：其賣予陳羿錡之愷他命，係以每公克 五百元之價格販入，賣予陳羿錡一點八公克，價格為一千元 ；賣予張芷齊之愷他命，當初係以一千元販入，其中一次賣 予張芷齊一點二公克，價格為一千三百六十元（詳原審卷第 七七頁），縱以原審審理時所陳販入價格來計算，其販賣予 陳羿錡一點八公克愷他命，收取一千元，即至少有一百元以 上之利得；其賣予張芷齊每一公克愷他命之販入價格為一千 元計算之，則其販賣一點二公克愷他命，收取一千三百六十 元，即至少有一百六十元之利得，足見被告洪國揚為如附表 一編號３至７所示各次販賣毒品犯行時，確實有利可圖，是 被告洪國揚於本院審理時辯稱：伊是要去拿的時候才順便幫 張芷齊拿云云，及其辯護人辯稱：如果被告是以原價販出， 並沒有賺取任何利益，這在法律評價上是不是轉讓的行為云 云（詳本院卷第八五頁反面至八六頁），自不可採。復參以 被告洪國揚與證人陳羿錡、張芷齊均非至親，茍無利得，絕 無甘冒重典，以原價交易愷他命之理。從而，本件被告洪國 揚於販賣愷他命予陳羿錡、張芷齊時，主觀上確基於營利之 意圖甚明。
㈣綜上所述，被告洪國揚確實有為如附表一編號３至７所示之 販賣愷他命（販賣之時間、地點、方式、對象、金額等均詳 如附表一編號３至７所載）之行為。本件事證明確，其犯行 堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。查被告二人分別於事實欄一、二所示之 行為後，毒品危害防制條例第四條第三項之規定業經修正， 並經總統以一０四年二月四日總統華總一義字第○○○○○ ○○○○○○號令修正公布施行生效，修正前毒品危害防制 條例第四條第三項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」， 修正後之規定並未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科 處之法定刑種，僅將法定本刑由五年以上有期徒刑提高為七 年以上有期徒刑，經比較新、舊法之結果，以修正前之規定 較有利於被告二人，依刑法第二條第一項前段規定，應適用 上開修正前之毒品危害防制條例第四條第三項之規定。
二、次按大麻屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第 二級毒品，依法均不得持有。又愷他命為毒品危害防制條例 第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得逾量持有、 販賣。又按藥事法第二十二條所稱之「禁藥」，係指該條第 一項第一款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第二款前段「未 經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品 」，依同法第十一條之規定，則指「管制藥品管理條例第三 條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁 藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭 規定之「禁藥」，至屬無疑（參最高法院九十八年度臺上字 第二八一０號判決意旨）。且行政院業於九十一年一月二十 三日以院台法字第○○○○○○○○○○號函將愷他命公告 為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品 在案，並於九十一年二月八日以臺衛字第○○○○○○○○ ○○號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三 級管制藥品在案。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑， 依藥事法第三十九條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登 記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬 藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第十 六條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准， 不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之 規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品 公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨 床醫療用之愷他命均為注射液形態，並經該局九十八年六月 二十五日管證字第○○○○○○○○○○號函示在案。查被 告二人所販賣及持有經扣案之愷他命，依卷內證據資料所示 ，並無從證明係自國外走私輸入（即未經核准擅自輸入則屬 禁藥），復無從證明被告二人係第一手取得愷他命之人，依 經驗法則判斷，本件被告曹瀚鈞、洪國揚所販賣及所持有之 愷他命，應屬藥事法第二十條第一款所定未經核准而擅自製 造之偽藥。
三、再明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣與他人者，除應 成立修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒 品罪外，亦同時構成藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪 ，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而 依藥事法第八十三條第一項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑 為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 」，而修正前毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒
品罪，其法定刑則為「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」，經比較後，修正前毒品危害防制條 例第四條第三項之法定本刑，較藥事法第八十三條第一項之 法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被 告二人販賣愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制 條例第四條第三項規定處斷。
四、核被告曹瀚鈞如附表一編號１、２所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；又其持有 大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有 第二級毒品罪。
五、核被告洪國揚如附表一編號３至７所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。六、被告二人分別所犯上開各罪間，均係犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰。
七、被告洪國揚前於一０二年間因持有第三級毒品案件，經臺灣 臺北地方法院以一０二年度審易字第一六二六號判決判處有 期徒刑六月確定，於一０三年四月二十四日易科罰金執行完 畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第六六 頁正反面），是被告受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一 項加重其刑。
八、刑之減輕事由：
按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第十七條第二項固亦有明文。惟該條 項減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害 之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。此 所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之謂（參最高法院九十九年度臺上字第六六０八號判決意 旨）。經查：
㈠被告曹瀚鈞於警詢、偵查及原審審理時均自白確有販入本案 毒品，且欲販售予證人周景麟、周景麟之友人「小寶」以牟 利之事實（詳偵卷第二０頁反面、二九六頁反面，原審卷第 四三頁反面、七七頁），已如前述，爰就被告曹瀚鈞所犯如 附表一編號１、２所示販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害 防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，且其因此減刑 而無情輕法重之虞，即無再依刑法第五十九條酌減之必要， 併予敘明。
㈡被告洪國揚部分：
⒈被告洪國揚所犯如附表一編號４至７部分，其於偵查中陳述 ：（問：張芷齊所說的拿取毒品時間、地點、數量是否正確 ？）正確等語（詳偵卷第二三五頁），而證人張芷齊就其向 被告洪國揚所購買之愷他命數量、價格於警詢中則稱：就附 表一編號４、５、７均係一公克八百元，附表一編號６則係 二公克一千三百六十元等語（詳偵卷第一五七頁反面、一七 七頁反面、一七八頁反面、一七九頁反面、一八０頁），而 被告洪國揚於警詢時亦曾稱：伊所購愷他命係以每包五公克 ，二千元所購得等語（詳偵卷第三五頁）。被告洪國揚於偵 查中所陳前揭交易數量，雖與其於原審審理時所述交易數量 並不一致，惟依被告洪國揚警詢、偵查中自白及證人張芷齊 之警詢陳述，仍得認被告洪國揚就其有與證人張芷齊為愷他 命毒品交易，且其主觀上具備營利意圖等情已向檢察官自白 不諱，而被告洪國揚於原審審理時亦自白確有販入本案毒品 ，且欲販售予證人張芷齊以牟利之事實（詳原審卷第五一頁 反面），是被告洪國揚所犯如附表一編號４至７部分均得依 毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並依法先 加後減之；至於被告洪國揚所犯如附表一編號３部分，則因 其於警詢及偵查中均否認販賣愷他命予證人陳羿錡，並供稱 ：陳羿錡曾問伊有無販毒，但伊並未理會他等語（詳偵卷第 二三五頁），而不符該條項規定之要件，無從依毒品危害防 制條例第十七條第二項規定減輕其刑，附此敘明。 ⒉再同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。本案被告洪國揚所犯如附表一編號３所示之 販賣第三級毒品罪，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法 定最低本刑為五年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平 等原則。本院斟酌被告洪國揚各次販賣毒品數量尚微，無非 從中賺取蠅頭小利，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同 並論，且被告洪國揚犯後願坦認犯罪，可見具有悔悟之意， 依社會一般觀念及法律情感顯可憫恕，本院認其所犯如附表 一編號３所示之販賣第三級毒品罪，縱使量處法定本刑之最 低刑度仍屬不盡情理，在客觀上應足以引起一般人之同情， 確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第五十九條之規定，就 本件被告洪國揚所犯如附表一編號３所示之販賣第三級毒品
罪，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。至於被告洪國揚所 犯附表一編號４至７犯行，因已依毒品危害防制條例第十七 條第二項減輕其刑，尚無情輕法重之虞，即無再依刑法第五 十九條酌減之必要，附此敘明。
九、原審經詳細調查，以被告曾瀚鈞、洪國揚二人罪證明確，適 用上揭規定，並審酌被告曾瀚鈞、洪國揚二人無視政府制定 毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒 品藉以牟利，被告曹瀚鈞併持有第二級毒品，助長毒品之蔓 延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害自身 及國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取，再衡被告 曹瀚鈞犯後坦承販賣第三級毒品及持有第二級毒品之犯行， 態度尚佳；被告洪國揚犯後終能坦承犯行並表達悔意，態度 尚可，復參其販賣毒品之數量及販賣所獲不法利益均非鉅大 ，及被告曹瀚鈞自述高中畢業之智識程度、現從事服務業之 家庭經濟狀況；被告洪國揚自述大專畢業之智識程度，被告 曹瀚鈞、洪國揚犯罪動機、手段、素行等一切情狀，就被告 曹瀚鈞販賣第三級毒品部分，量處如附表一編號１、２宣告 刑欄所示之各刑，並定應執行有期徒刑三年；就持有第二級 毒品部分，量處有期徒刑三月，並諭知以一千元折算一日為 易科罰金之折算標準；就被告洪國揚部分，各量處如附表一