臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第322號
上 訴 人
即 被 告 張慶來
選任辯護人 林厚成律師（法扶律師）
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
於中華民國104 年12月31日所為103 年度訴字第299 號第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第5381號
、第6585號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號1 至72所宣告之刑，暨定應執行刑部分，均撤銷。
張慶來犯如附表編號1 至72所示公務員利用職務上行為詐取財物罪，各處如附表編號1 至72所示之主刑及從刑。其餘上訴駁回。
上述撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年，褫奪公權參年。未扣案的所得財物共新臺幣壹仟玖佰肆拾陸萬柒仟伍佰壹拾捌元，應予追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，應以他的財產抵償之。
事 實
壹、張慶來自民國86年12月9 日起擔任臺北市政府環境保護局（ 以下簡稱北市環保局）信義區清潔隊（以下簡稱信義區隊） 清潔隊員，負責申報信義區隊（含所屬各分隊）隊員的加班 費及核銷零用金等業務，是依法令服務於臺北市政府所屬機 關而具有法定職務權限的公務員。張慶來明知請領加班費（ 包含夜點費、誤餐費及值日費），應依據實際加班時數據實 申報，竟意圖為自己不法的所有，基於行使變造公文書及公 務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書、利用職務 上機會詐取財物的犯意，自96年2 月起至102 年4 月間，利 用職務上負責申請該區隊加班費僅需檢附北市環保局信義區 隊加班請示簿（以下簡稱加班請示簿）及北市環保局信義區 隊各分隊點名紀錄表（以下簡稱點名表）「影本」，而無須 檢附「正本」的作業上漏洞的機會，分別於每月初收集信義 區隊轄下各分隊所製作各該上月分的加班請示簿、點名表「 正本」後，先予影印，再於該影印的加班請示簿上修改不特 定隊員的加班日期、加班時間，另於點名表影本修改差勤內 容，以增加不特定隊員的每月加班時數，嗣後再將前述變造 的加班請示簿、點名表複印。張慶來依據前述變造後的加班 請示簿、點名表「影本」內容，製作內容不實的信義區隊各 隊員的加班夜點值日費印領清冊（以下簡稱印領清冊），並 於印領清冊蓋用信義區隊集中保管各清潔隊員留存的印章後
，連同前述變造的加班請示簿、點名表「影本」，持向北市 環保局申請如附表所示各該上月份（共75個月份）的加班費 （含夜點費、誤餐費及值日費，其中如附表編號號11、38、 46、50、61、68號所示申報的月份，均一併申報各該月份的 專案加班費），以致北市環保局經辦人員陷於錯誤，誤信前 述「影本」內容為真實，而分別撥付各月份及各專案加班費 用至信義區隊設於臺北富邦商業銀行（以下簡稱臺北富邦銀 行）八德分行薪資帳戶內。同時，張慶來利用身兼信義區隊 出納業務，負責撥付加班費與各清潔隊員的機會，將前述利 用不特定清潔隊員名義詐領的加班費款項，登載在他業務上 所掌管的代收薪資轉帳明細表，匯款帳號則填載張慶來本人 設於臺北富邦銀行市府分行帳號000000000000號、臺北101 分行帳號000000000000號、內湖分行000000000000號帳戶， 或他不知情的兒子張宏源設於臺北富邦銀行樹林分行000000 000000號的帳戶，經不知情的信義區隊隊長何九江核閱後， 張慶來即將上述匯款資料交付與臺北富邦銀行八德分行辦理 轉帳匯款，該行即依各該代收薪資轉帳明細表內容，於附表 所示日期，分別匯款如附表各編號所示金額到所示帳號的金 融帳戶內，均足生損害於北市環保局對於管理、核撥加班費 用的正確性，扣除張慶來各該月份實際可領取如附表各編號 所示的加班費用，張慶來以此方式分別詐得如附表各編號所 示的加班費用，共計新臺幣（下同）1,946 萬7,518 元。貳、案經張慶來自首由法務部廉政署（以下簡稱廉政署）移送臺 灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據 以認定被告張慶來犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料， 當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並 沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不 得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力， 合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
上述事實，業據被告於廉政署詢問、檢察官偵訊及法院審理 時均坦承不諱，核與證人即信義區清潔隊隊長何九江於廉政 官詢問及偵查中、證人即北市環保局會計室人員王悅笙、王 炯明於廉政官詢問時證述的情節相符，並有臺北富邦銀行市 府分行財富管理102 年7 月2 日北富銀市府字第0000000000 號函文暨其附件─帳號000000000000號開戶資料乙份及交易 明細表41張（102 年度他字第8912號卷【以下簡稱他字卷】 第6-48頁）、臺北富邦銀行內湖分行財富管理102 年7 月1 日北富銀內湖字第0000000000號函文暨其附件─帳號000000 000000號開戶資料及歷史交易明細表（他字卷第49-66 頁） 、臺北富邦銀行樹林分行財富管理102 年6 月26日北富銀樹 林字第0000000000號函文暨其附件─帳號000000000000號開 戶基本資料及96.01.01至102.06.21 交易明細（他字卷第67 -100頁）、臺北富邦銀行臺北101 分行財富管理102 年6 月 26日北富銀台北101 字第0000000000號函文暨其附件─帳號 000000000000號客戶資料及96.01.01至102.06.21 交易明細 表（他字卷第101 至126 頁）、96年2 月14日至102 年4 月 19日代收薪資轉帳明細表影本2 冊及客戶薪資轉帳成功及剔 除明細表乙冊（非供述證據卷一至卷三) 、張慶來自96年1 月至102 年3 月的印領清冊75張─信義區隊加班夜點值日費 印領清冊（非供述證據卷四第1-37頁）、北市環保局103 年 10月23日北市環三字第00000000000 號函、104 年4 月17日 北市環三字第00000000000 號函（原審卷二第39、51頁）等 件在卷可證。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證 被告的任意性自白核與事實相符。是以，本件事證明確，被 告犯行堪以認定，應予以依法論罪科刑。
參、論罪：
一、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律」，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告於為如附表 編號1 至27號所示犯行後，貪污治罪條例第10條業於98年4 月22日修正公布，其中第10條第2 項於修正後，移列為第3 項，文字未變更，於本件的適用上均無利或不利的問題，自 無須為新舊法之比較，也就是如附表編號1 至27號所示各犯 行，均應適用裁判時的貪污治罪條例第10條第3 項規定處斷 。又被告於為如附表編號1 至53號所示犯行後，貪污治罪條 例第5 條業於100 年6 月29日修正公布，該次修正是將該條 第1 項第2 款：「利用職務上之機會，詐取財物者」的原構 成要件部分，修正為：「利用職務上之機會，以詐術使人將
本人之物或第三人之物交付者」，法定刑部分則仍為「7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金」，未曾變 更。修法理由是認為：「詐取財物者」宜改為「以詐術使人 將本人之物或第三人之物交付」，始與刑法第339 條的條文 內容一致，以免適用上的疑義；另貪污治罪條例既為刑法的 特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一 致，以避免適用上之不必要的困擾之謂。據此，可見這次條 文的修正，僅為法條文字用語修正，並不屬法律的變更，則 如附表編號1 至53號所示各犯行，均應適用裁判時的貪污治 罪條例第5 條第1 項第2 款規定。
二、核被告就如附表各編號所為，都是犯貪污治罪條例第5 條第 1 項第2 款的利用職務上機會詐欺財物罪、刑法第216 條、 第211 條的行使變造公文書罪及第216 條、第213 條的行使 公務員登載不實文書罪（起訴書誤載為「行使第213 條偽造 公文書」罪，但已經公訴檢察官於原審準備程序時當庭更正 ）。被告所為前述變造公文書、公務員登載不實文書的各該 低度行為，均為行使的高度行為吸收，不另論罪。被告於如 附表各編號所示的利用職務上機會詐取財物、行使變造公文 書、行使公務員登載不實文書等行為，都是基於單一行使變 造公文書、行使公務員登載不實文書以詐領款項的目的，乃 一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重以貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上 機會詐取財物罪處斷。被告自96年2 月起至102 年4 月止長 達6 年3 月即75個月份的期間，於各該月月初分別利用職務 上需要申報該隊隊員上月份加班費、專案加班費的機會，先 後75次以前述方式詐取財物的犯行，犯意各別，行為互殊， 應予以分論併罰。
肆、上訴意旨及撤銷改判的理由：
一、原審：基於以上相同的事實認定與理由說明，原審認為被告 就如附表編號73至75所示的犯行，是在有偵查犯罪職權的公 務員尚未知悉犯罪事實與犯罪之人前，主動向偵查犯罪機關 自首接受裁判，被告就這3 罪符合自首要件，均依刑法第62 條前段規定減輕其刑。爰審酌被告竟因貪念，利用職務上為 信義區隊隊員申報加班費的機會，長期多次詐取財物，罔顧 國家法益，敗壞官箴，詐得金額甚鉅，所為實屬不該，本不 宜寬貸，惟考量被告犯後坦認犯行，知所悔悟，且沒有科刑 紀錄，素行尚佳，另參酌他是專科畢業、目前以計程車司機 為業、離婚與母親同住的家庭生活狀況，以及犯罪的動機、 目的、手段與犯罪所生損害、所獲不法利益金額等一切情狀 ，分別量處如附表所示的刑度、宣告褫奪公權，並定應執行
有期徒刑12年刑，且就所宣告褫奪公權最長期執行之，以資 警懲。又被告75次利用職務上行為詐取如附表各編號所示金 額的款項，共計1,946 萬7,518 元，應依貪污治罪條例第10 條第1 項、第3 項規定，諭知應予追繳沒收，如全部或一部 無法追繳時，應以他的財產抵償之。
二、被告及他的辯護人上訴意旨略以：
㈠關於是否屬於接續犯部分，被告自91年開始到102 年止詐領 加班費、不休假獎金，這些只是科目的不同，其實被告是用 相同手法、相同機會為之。而不休假獎金，於每年度1 、2 月申報，與當月加班費申報的時間距離短暫，該月申報不休 假獎金及加班費，手段相同。據此，可見被告所為如附表所 示的犯罪事實、臺北地檢署104 年度偵字第8267號移送併辦 部分的犯行，乃包括的一行為，屬於接續犯，原審將被告所 為如附表所示犯行予以分論併罰，並將移送併辦部分退回臺 北地檢署另行依法處理，即有違誤。
㈡關於自首部分，被告於102 年5 月14日到廉政署時，已自首 從101 年1 月起到102 年4 月止的犯罪事實，102 年4 月14 日第二次接受詢問時，已坦承這幾年都有詐領加班費，只是 因為歷時長久、次數甚多，以致無法於核對帳務前，一一予 以明確指述，惟被告在為前述陳述時，廉政署尚未知悉被告 的其他犯罪，則被告就如附表所示犯行，即均符合自首的要 件，原審僅認為如附表編號73至75所示的犯行有自首的適用 ，即有違誤。
㈢關於刑度部分，依照司法院所建置的刑度檢索系統，可知如 果是犯貪污治罪條例第5 條第2 款之罪，從94年迄今，判決 超過10年的刑事被告，只有百分之一。而被告當時對外欠款 ，加以父親生病，且發現這樣的詐領，上級審核寬鬆，誘發 被告貪念，被告惡性是否重大，足以進入百分之一？被告犯 行時間長，詐領金額也不低，但是從被告自首、配合偵辦， 顯見被告不是惡性重大的人，我們在卷內也提出鈞院、臺南 分院類似案件的判決，參酌其他司法實務的類似見解，可見 原審量刑過重，應依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑。三、撤銷改判部分：
㈠關於自首認定錯誤部分：按「對於未發覺之罪自首而受裁判 者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條 定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪 事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設。是以，犯罪 行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而 不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自 首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員
告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為 自首；此外，犯罪行為人犯人如已就犯罪行為到官自首，縱 令對於犯罪原因未肯盡情披露，仍不失有自首的效力。查本 件被告於102 年5 月14日前往廉政署自首時，自承於102 年 1 月至4 月間有浮報加班費的情事，該署由被告所辦理101 年11月間的黏貼憑證用單、加班夜點值班費印領清冊及加班 費撥款的轉帳明細表等資料，初步研判被告於101 年11月間 也有浮報加班費的嫌疑，被告於102 年7 月25日接受該署詢 問時，復自承利用變造加班請示單、點名簿等方式詐領加班 費，至於對詐領加班費的時間、金額則有所保留等情，這有 廉政署102 年函文所檢附的「臺北市政府環境保護局信義區 清潔隊員張○○涉嫌違反貪污治罪條例等案調查報告」、詢 問筆錄在卷可證（他字卷第3 頁；偵字卷第25頁），辯護人 辯稱：「被告於102 年5 月14日到法務部廉政署時，已自首 從101 年1 月起到102 年4 月止的犯罪事實」等情，核與卷 內證據資料不符。而被告確實於102 年5 月14日前往廉政署 自首接受詢問時，並表示：「（問：隊員詳細姓名？虛報時 間？金額？）我提供電子檔供貴署參考，內容有詳細隊員姓 名、虛報加班費時數、金額」等語。又被告於102 年7 月25 日接受廉政署人員詢問時，也表示：「（問：你於何時開始 利用前述手法詐領加班費用？）我印象中之前也有利用同樣 手法詐領加班費的情形，但是時間我忘記了，次數我也忘記 了，我記得是這幾年來每個月都有詐領加班費，每個月詐領 的加班費大約在7 、8 萬至20萬元不等」等語（偵卷第29頁 ）。綜此，由前述被告的自白及廉政署的調查被告，顯見被 告是在自己的犯罪未被發覺之前，即主動向廉政署公務員告 知自己犯罪，而他在第一次接受詢問時，雖只自承於102 年 1 月至4 月間有浮報加班費的情事，卻也主動提供電子檔供 承辦人員參考；其後，在廉政署人員尚未發覺他是自96年2 月起（如包含移送併辦部分，則始自91年3 月起）開始利用 職務上機會詐欺財物等犯行前，即主動供承這幾年來每個月 都有詐領加班費的情事，則參照前述規定及說明所示，應認 為被告就自己自96年2 月起至101 年12月止的犯罪（即如附 表編號1 至72部分），也是在未被發覺之前，即主動向廉政 署公務員告知自己犯罪。原審就被告所犯如附表編號1 至72 所示犯行部分，認定未符合自首要件，於法未合，應由本院 就這部分予以撤銷改判。
㈡關於量刑失出部分：按「量刑」，又稱為刑罰的裁量，是指 法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適 用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪
，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主 觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法 官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解 ，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知 識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始 能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作 出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定 刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑 罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何 以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使 ，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則 的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩 序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並 違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等 原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡 、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行 為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成 欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此 ，既然法律就刑罰的量定，賦予法院得為自由裁量的權限， 如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並 善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫 用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜 動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑 ），而恣意予以撤銷改判；反之，如下級審量刑未善盡說理 的義務，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出 ，縱使未逾越法律所規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪 刑相當原則、平等原則或其他事由，而予以撤銷改判。再按 「科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯罪行為人之資力 及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於 所得利益之範圍內酌量加重」、「犯第4 條至第6 條之罪， 情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬 元以下者，減輕其刑」，刑法第58條、貪污治罪條例第12條 第1 項分別定有明文。由此可知，立法者認為行為人因犯罪 而所得的利益，應列為量刑的考量事由之一。本件原審除就 被告所犯如附表編號73至75所示之罪，依自首規定減輕其刑 ，分別量處有期徒刑3 年8 月之外，並未區分被告犯罪所得 多寡，一律量處有期徒刑7 年6 月，參照前述規定及說明所 示，即有未合。如附表編號1 至72所示未依自首規定減刑， 有適用法則不當的違誤，而應予以撤銷改判，其中除如附表 編號14、24-26 、36、39、52、60、62、68所為量刑尚稱允
適外，其餘編號所示犯行核有量刑失出、失入（過輕或過重 ）的情況，本院就這部分的不當也一併予以撤銷改判。至於 如附表編號73至75所示（原審已依自首規定減刑）部分，其 中編號73所示犯行的犯罪所得達31萬5,427 元，核與編號74 、75所示犯行的犯罪所得有相當差距，原審卻量處一樣的刑 度，於法即有未合（過輕）；但因檢察官就這部分（不利益 被告）並未提起上訴，且原審就此也沒有適用法條不當而應 予撤銷的情事，依刑事訴訟法370 條第1 項規定，本院就這 部分自不得予以撤銷改判較重之刑，附此敘明。四、駁回上訴部分：
㈠按行為人從事犯罪行為時，如果同時該當數個犯罪的具體構 成要件時，該如何論罪？是單純一罪、牽連犯、想像競合犯 或其他？尤其在我國於95年7 月1 日起開始施行的刑法廢除 牽連犯、連續犯後，使得類似問題的適用更加複雜，以往我 國司法實務的見解，即有重新檢討的必要。其中關鍵問題， 即在「一行為」或「數行為」的認定，也就是行為人所為究 竟是一行為或數行為？所謂「一行為」，是指人的一個意思 決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是 由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製 關係的因果事實所構成（許玉秀，〈一罪與數罪的理論與實 踐〉，臺灣本土法學雜誌79期，95年2 月，191 頁）。這「 一行為」的概念，有另稱為「行為單數」者；與之相反者， 即為「行為複數」的情況。依此定義的行為單數，可包括自 然意義的一行為、構成要件的行為單數與自然的行為單數。 其中「自然意義的一行為」，指行為人出於一個意思決意， 而顯現一個意思活動；「構成要件的行為單數」指立法者在 構成要件所規定的行為，不論在概念上、事實上，都是以數 個各別行為作為前提要件，例如多行為犯（如強盜罪）、繼 續犯（如侵入住居罪）、意圖犯、構成要件的選擇（如加重 竊盜犯）或集合犯（如凌虐行為、偽造紙幣）等；「自然的 行為單數」則指行為人基於單一的犯罪意思，反覆為同種類 的行為，所實現的構成要件合致行為之間，彼此具有時空的 密接關係，而且根據自然生活的觀察方式，這些各別行為看 起來像是一個單一、彼此互有關聯的行為，諸如接續犯、接 續行為等類型。而連續犯規定廢除後，可能的適用情形有三 種：一、修法理由所提示的「接續犯」，二、集合犯，三、 既無法適用「接續犯」，也無法適用集合犯的「實質數罪」 情形（陳志輝，〈牽連犯與連續犯廢止後之犯罪競合問題－ 從行為單數與行為複數談起〉，月旦法學雜誌122 期，94年 7 月，11-19 頁）。至於刑法上所認定的接續犯、接續行為
等類型，乃屬於「自然的行為單數」，也就是指行為人基於 單一的犯罪意思，反覆為同種類的行為，所實現的構成要件 合致行為之間，彼此具有時空的密接關係，而且根據自然生 活的觀察方式，這些各別行為看起來像是一個單一、彼此互 有關聯的行為而言。本件被告就如附表各編號所示的行為， 雖然他是以北市環保局信義區隊（含所屬各分隊）各隊員的 名義，有時並以不同的名目，利用職務上機會詐欺財物，但 因為他是基於單一的犯罪意思，在密接的時空關係反覆而為 （每月以不同隊員名義、不同加班費名目），參照前述說明 所示，可認為是屬於接續犯。至於被告自96年1 月起至102 年3 月止，所為如附表編號1 至75所示各次利用職務上機會 詐欺的財物，尚難認為是出於一個意思決意，而顯現一個意 思活動（每月各別作業）；也不是基於單一的犯罪意思，反 覆為同種類的行為（既是利用職務上機會詐取，即是利用公 務體系未及發現的可趁之機而為，難以認為被告有反覆為之 的意思）。據此，被告各月所為，既不具時空的密接關係， 而且這些各別行為不是一個單一、彼此互有關聯的行為，則 參照前述規定所示，被告所為即應分別評價，無從視為接續 的一行為，被告及辯護人就此部分的上訴意旨，並不足採。 ㈡按法律就刑罰的量定，賦予法院得為自由裁量的權限，如法 官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡 說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其 權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒 以與自己的量刑偏好不同，而恣意予以撤銷改判，已如前述 。再按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固有明文。本規定為法院 得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客 觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，固然 包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指 適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別 有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的 最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。此 項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院 得依職權自由裁量的事項。本件被告所犯為最輕本刑7 年以 上有期徒刑之罪，原審就被告所犯如附表編號73所示之罪， 雖然量刑過輕，但依法不得撤銷改判；就如附表編號74、75 所示之罪，依刑法第62條自首規定減輕其刑，分別量處有期 徒刑3 年8 月，難以認為有量刑過重的情事等情，已如前述
。又依辯護人自司法院所建置的刑度檢索系統中所查得類似 案例的判決中，原審量處的應執行刑固然不輕，但輕重與否 ，就違反貪污治罪條例的犯行部分，除刑法第57、58條等量 刑因素外，本應一併審酌公務員職位高低、犯罪所得多寡及 犯罪次數等因素，而本件被告所犯之罪計有75次之多，即難 與辯護人所提類似案例大都僅犯一罪的情況加以比較。另被 告身為公務員，已受到國家按月支付俸給及終身照顧的福利 ，自應廉潔自持，卻長期多次詐取財物，敗壞官箴，詐得金 額甚鉅，所為實屬不該。何況依被告供述犯罪所得：「我主 要用來繳卡債，因為協商後，我每月還要繳4 萬多至5 萬元 的卡債，至於其他的錢，我也不清楚去向，領到錢後，就以 現金領出花用，玩線上遊戲，一星期3 至4 次按摩，每次按 摩費用約3,000 元，每個月去1 至2 次舞廳酒店，每次費用 約3 至5 萬元」（偵卷第39頁），也難以認為「犯罪之情狀 顯可憫恕」的情況。據此，原審既然認為未予以宣告法定最 低度刑仍符合罪刑相當原則，則原審未依刑法第59條規定酌 減其刑，這乃是原審裁量權的適法行使，被告及辯護人就這 部分所為的上訴意旨，也屬無據。
伍、改判部分的量刑、褫奪公權、定執行刑與沒收：一、刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，審酌如下： ㈠智識程度：被告是專科畢業的學歷，長期擔任公務員。 ㈡素行及生活狀況：被告曾因詐欺案件，經臺北地檢署檢察官 為不起訴處分；自承離婚，名下有不動產，目前以駕駛計程 車為業。
㈢犯罪動機、目的與手段：被告為清償卡債，長期利用公務體 系作業漏洞的機會，長期以前述方式利用職務上機會詐取財 物。
㈣所生危害：被告長期從事本件犯行，犯罪所得高達1,946 萬 7,518 元，不僅足生損害於北市環保局對於管理、核撥加班 費用的正確性，也危害社會大眾對於公務員廉潔性的期待， 而以他的犯罪所得用以按摩、舞廳酒店等消費，更是嚴重敗 壞官箴。
㈤犯後態度：被告自首犯行，且於偵訊、法院審理時都能坦承 犯行、配合調查，應可認為尚有悔意，但迄未繳回分文的犯 罪所得。
㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告 涉犯本件各項犯行，分別量處如主文第二項所示之主刑及從 刑，以示懲儆。駁回上訴部分，無庸另為量刑。二、有關定執行刑的酌定：刑法有關數罪併罰應定執行刑之制， 是出於刑罰經濟與責罰相當的考量，並非予以犯罪行為人或
受刑人不當的利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第 57條所定科刑時應審酌的事項是對一般犯罪行為的裁量，定 應執行刑宣告則是對犯罪行為人本身及所犯各罪的總檢視， 除應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性，並應權衡審酌 行為人的責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權的 法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款規定，採限制加重 原則，以宣告各刑中的最長期為下限，各刑合併的刑期為上 限，但最長不得逾30年，作為量刑自由裁量權的外部界限， 並應受法秩序理念規範的平等原則、罪刑（責罰）相當原則 、重複評價禁止原則等自由裁量權的內部抽象價值要求界限 的支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權 的目的，以區別數罪併罰與單純數罪的不同，兼顧刑罰衡平 原則（最高法院100 年度台抗字第962 號裁定同此意旨）。 本件被告所犯如附表各編號所示之罪，雖屬於數行為，但危 害的加重效應非如等差級數般的加劇，且考量自首規定寓有 寬厚量刑的立法意旨，則對被告最終執行刑自亦不宜過高， 否則不啻等於未給予減刑，而失其良法美意。是以，本院就 被告的行為人責任及他所犯各罪予以總檢視，就他所犯如附 表各編號所示之罪，給予適度的刑罰折扣，爰酌定如主文第 二項所示的應執行刑。
三、有關褫奪公權部分：按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上 之刑者，並宣告褫奪公權」，貪污治罪條例第17條定有明文 。本條文對於褫奪公權的期間，即從刑的刑度如何酌定，並 無明文規定，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用 刑法第37條第1 項或第2 項，使行為人的褫奪公權刑度有所 依憑（最高法院89年度台上字第2303號判決同此意旨）。本 件被告依貪污治罪條例論罪並宣告有期徒刑在案，已如前述 ，爰斟酌全案情節，就撤銷改判部分各依刑法第37條第2 項 規定，宣告褫奪公權如附表編號1 至73所示的期間，並就所 宣告褫奪公權最長期執行之。
四、有關沒收部分：被告75次利用職務上行為詐取如附表各編號 所示金額的款項，共計1,946 萬7,518 元，乃屬於他的犯罪 所得，雖均未扣案，仍應依貪污治罪條例第10條第1 項、第 3 項規定，諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時， 應以他的財產抵償之。
陸、法律適用：
刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第 2 款、第10條第1 項、第3 項、第17條，刑法第11條前段、 第55條、第51條第5 款、第8 款、第10款、第37條第2 項、
第62條前段、第216 條、第211 條、第213 條。本案經檢察官葉芳秀偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 張傳栗
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳俊偉
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6,000萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：張慶來詐得金額及判決結果（如附件所示）