臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第207號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 倪嘉亨
指定辯護人 趙書婷 律師（義務律師）
上 訴 人
即 被 告 倪嘉靖
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
被 告 繆文斌
選任辯護人 王義光 律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
2年度訴字第661號，中華民國104年11月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第10803號、102年
度偵字第11398號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○附表編號一、二所示之罪暨其定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表編號一、二所示之罪，各處如附表編號一、二本院科刑主文欄所示之刑，應執行有期徒刑參年拾月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○2人為兄弟，均明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例所公告列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣 持有，竟仍為下列行為：
㈠101年12月21日晚上10時16分許，甲○○（行動電話門號：0 000000000）接獲丙○○（行動電話門號：0000000000）來 電，知悉其欲購買第二級毒品甲基安非他命，遂基於販賣牟 利之營利意圖，與之商定毒品數量、價格及交易地點後，將 第二級毒品甲基安非他命1包，交予知情且具共同犯意聯絡 之乙○○，由乙○○持往約定地點即臺北市大安區和平東路 丙○○住處附近，將毒品交予丙○○，並向其收取價金新臺 幣（以下同）500元得手。該500元價金嗣由乙○○全數轉交 予甲○○取得。
㈡102年1月5日下午11時4分，甲○○復以前開門號電話，接獲 丙○○欲向其購買第二級毒品甲基安非他命之訊息，乃基於 販賣牟利之營利意圖，與其商定毒品數量、價格及交易地點 後，自行騎乘機車，前往約定地點即臺北市大安區和平東路
丙○○住處附近，將第二級毒品甲基安非他命1包交予丙○ ○，並向其收取價金1,000元得手。
二、嗣經司法警察執行通訊監察後，由臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官核發拘票，將甲○○、乙○○拘提到案，並在新北市 ○○區○○路0段000○0號甲○○住處查獲其所有供前開聯 絡販賣使用之行動話壹支（含SIM卡1枚）。三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案審理範圍：本案上訴人即被告（以下稱被告）乙○○係 就共同販賣第二級毒品罪（原審判決附表編號一）提起上訴 ；檢察官則就被告丁○○無罪部分提起上訴（見本院卷第78 頁背面）。另被告甲○○於本院準備程序中，表明僅就附表 編號一、二部分提起上訴，並撤回對原判決附表編號三（10 2年1月23日下午9時2分販賣第二級毒品予丙○○）之上訴（ 見本院卷第79、88頁）。是本院僅就原審判決有罪之附表編 號一、二即起訴書犯罪事實一之㈠、㈡，與無罪部分即起訴 書犯罪事實一之㈣、㈦進行審理。
二、有罪（被告甲○○、乙○○）部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、 159條之5第1、2項分別定有明文。本判決下列所引用被告之 自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不 得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，應認有證據 能力。其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及 辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據 資料製作、取得時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據核屬適當，均認有證據能力，合先敘 明。
㈡經查：
⒈上開事實，業據被告甲○○供承在卷。訊之被告乙○○雖 就其是否向丙○○收取販毒價金500元一節有所爭執（另
詳後述），然亦供承在知悉販賣毒品之情形下，於事實一 之㈠所示時、地，依被告乙○○指示，交付第二級毒品甲 基安非他命1包予毒品購買者丙○○之事實在卷（見本院 卷第79頁）。核與證人即毒品買受人丙○○指證情節大致 相符（102年度偵字第10803號偵查卷，以下稱偵查卷㈠第 43至47頁，102年度偵字第11398號偵查卷，以下稱偵查卷 ㈣第55至61頁），並有被告甲○○與丙○○連絡購買之通 訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷㈣第24頁），足認被告甲 ○○、乙○○前開自白與事實相符，堪予採信。 ⒉被告乙○○雖否認經手收受附表編號一所示販賣毒品價金 500元，然此業據證人丙○○指證：「這次（101年12月21 日下午10時46分）是我打電話給『小黑』（被告甲○○） ，要跟他買安非他命，電話中說要等他弟弟（被告乙○○ ）回來…後來小黑有打電話給我說他到了，叫我到樓下等 他，我就從我住處下樓，就看到他弟弟阿靖（被告乙○○ ）送過來的，我就交給阿靖500元，他就交給我一1小包」 （見偵查卷㈠第44頁）；「前開偵中所述是事實」、「… 我跟哥哥（被告甲○○）比較熟，弟弟（乙○○）只是拿 東西過來而已」、「（錢為何交給乙○○？）因為買東西 就是要當場付錢，而且我知道他是小黑的弟弟」（以上見 本院卷第126頁背面）等語綦詳。核與共犯即被告甲○○ 供稱「乙○○只是幫我送毒品過去，販賣所得會交給我」 （見本院卷第144頁）等情相符。足證被告乙○○確有收 受後轉交販毒價金500元之事實，其所辯並未經手價金云 云，核與前開事證有違有，顯不足採，應以其認罪自白（ 見原審卷㈢第71、82頁）始與事實相符而堪採信。 ⒊販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且屬政府查禁森嚴 ，刑責非輕之犯罪行為，倘非有利可圖，殆不致甘冒查緝 重罰風險，親送交付之理。訊之被告甲○○、乙○○亦均 供承彼等賣出毒品之價格低於販入價格（見原審卷㈢第83 頁），是具營利意圖亦明。
⒋被告甲○○、乙○○前開事證明確，應予論罪科刑。 ㈢按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第 二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告甲○○（事實一 之㈠、㈡）、被告乙○○（事實一之㈠）所為均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。渠等基於販賣 而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○就事實一之 ㈠所為，互有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯。被告 甲○○如事實一之㈠、㈡所為，其時間不同且行為互異，顯
係基於個別犯意所為，應予分論併罰。次查：
⒈被告甲○○前因妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院（ 原臺灣板橋地方法院，以下同）以95年度簡字第4772號判 決判處有期徒刑8月、緩刑2年確定，嗣經撤銷緩刑並依法 減為有期徒刑4月，97年8月30日縮刑期滿執行完畢；被告 乙○○前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經新北 地方法院以95年度簡字第4585號判處有期徒刑2月確定， 又因詐欺案件，經同法院以96年度簡字第7080號判處有期 徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；另因詐欺案件，經同法 院以97年度易字第2736號判處有期徒刑3月，減為有期徒 刑1月15日確定；上開違反兒童及少年性交易防制條例案 件，嗣經新北地方法院以98年度聲減字第54號裁定減為有 期徒刑1月，並與上開詐欺2罪合併定應執行刑為有期徒刑 4月，98年3月31日確定，且因先前業已執畢有期徒刑4月 ，毋須再指揮執行，而由新北地院檢察署檢察官於98年4 月8日簽結，前述案件並於97年10月23日執行完畢出監， 以上有本院被告前案紀錄表之記載可憑。其二人受前開有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪（ 被告甲○○2罪、被告乙○○1罪），均為累犯，除法定本 刑無期徒刑部分依法不得加重外，各依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
⒉販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。然同為販賣第 二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非相同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤販售，甚或僅止於吸毒者間 為求互通有無而為有償轉讓兼取得些微獲利者，其販賣行 為所造成危害社會之程度亦有不同。以其法定最低本刑同 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金」而言，就對少量販賣、些微獲利者而言，不可 謂為不重。本案被告甲○○雖非單一販賣行為，然其販賣 對象均屬同一，且毒品數量與販售金額均屬非鉅，以其與 購買者丙○○間之聯絡交易方式，猶未脫吸毒者間少量提 供賺取些微利潤之情形，惡性尚與重在牟取暴利，不限特 定交易對象，甚至大量、長期販賣毒品之藥頭或大盤、中 盤毒梟有異；被告乙○○雖受兄長被告甲○○指示，明知 而參與交付毒品等販賣之構成要件事實，然於本案僅負責 經手轉交毒品及價款，既未參與聯絡販賣，亦非實際毒品 提供者，且未因此獲取報酬，是依彼等犯罪之原因、環境 與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，即令處以法定最 低刑度，仍堪憫恕而有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規
定各減輕其刑，並與前開累犯加重事由，先加後減之。 ⒊至於被告甲○○、乙○○雖以其等於偵查及審判程序中自 白犯罪，被告乙○○並以其供出毒品來源為由，主張適用 毒品危害防制條例第17條減輕、減輕或免除其刑，然核： ⑴被告甲○○、乙○○2人固於審理時供認前開販賣情節 ，惟被告甲○○於警詢及偵查中，經提示相關通訊監察 譯文而為訊問時，或稱忘記（見偵查卷㈣第8、39頁） 、或否認有何價款交付之對價關係、甚至辯稱與丙○○ 間係無償提供之轉讓情形（見偵查卷㈣第39頁）；被告 乙○○在警詢及偵查過程，經提示相關通訊監察譯文而 為訊問時，亦分別辯稱沒有印象（見偵查卷㈣第45頁） 或未收錢（見偵查卷㈣第100頁）云云，均未敘及販賣 營利情事。而毒品危害防制條例第17條第2項規定所指 之「自白」，係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意，主觀營利意圖之有無，乃販賣毒品與轉讓 毒品之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因， 自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品 犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，並未供認， 即難謂已就販賣毒品之犯罪自白，要無前揭減輕其刑規 定之適用(最高法院104台上3930號判決意旨參照)。彼 等在偵查過程中，既未供承關於主觀營利意圖與交易對 價等販賣行為之主要構成要件事實，自與上開減輕規定 不符。至於：
①被告甲○○雖以偵查中供稱「我知道，我以後不會賣 了」（見偵查卷㈣第104頁），該當於「狹義自白以 外不利於己之犯罪事實陳述」，是屬偵查自白本案犯 罪，主張應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規 定之適用。然觀其同日供述順序如下：
Ⅰ先經檢察官提示101年12月21日下午10時46分之電 話監通譯文（事實一之㈠）後，表示：「我不記得 我有沒有講這通電話」，旋經詢以尚有何人使用該 門號電話時，復稱：「就是我弟弟」、「是的，就 只有我跟我弟弟會用」，再經質以「電話中有提到 『等我弟弟回來』，這樣的內容是你說的還是你弟 弟說的？」，仍堅稱「這不是我說的」。另經提示 102年1月5日下午11時4分之通訊監察譯文後（事實 一之㈡），亦辯稱「這應該不是我講的，應該是我 弟弟講的，因為我真的沒有接這通電話」云云（以 上見偵查卷㈣第102頁）。
Ⅱ嗣經檢察官告知：「在偵查中如果願意自白可獲減
刑，有無意願？」時，被告甲○○雖表示「我願意 」、「（問：是否願意照實陳述？）我願意」云云 。然經重覆就本案事實一之㈠部分問其：「方才提 示詢問你，是否有在101年12月21日和丙○○通電 話？」又稱「這通我真的忘了」；再詢以所提示之 譯文中「哪幾通是你講的？」，仍稱「王可漢（按 ：非本案範圍）那通確實是我講的」，此外，全未 供承本件販賣毒品予丙○○之情形（詳偵查卷㈣第 103頁）。
Ⅲ後由檢察官直接以販賣對象訊問：「你有無賣給高 紹武安非他命過？」時，被告甲○○依然堅稱「我 沒有賣給丙○○」、「我有請他2、3次過，我拿給 他一次過」。嗣雖翻異前詞，改稱先前所提示，10 1年12月21日的電話是其與丙○○的對話，然就該 次毒品交付情形，仍稱「丙○○跟我弟說他的錢花 掉了，所以就沒有收錢，那一包安非他命就給他， 算是請他」；另稱102年1月5日雖有前往丙○○家 樓下「但是他（丙○○）說他沒錢，我就說那不要 了，我就走了，所以沒有交易」。此後，仍僅就10 2年1月23日（原審判決附表編號三，非本案審理範 圍）與丙○○間之通聯譯文接續供承「（問：…有 在這天跟他通知，並且賣他1包安非他命？）是的 ，這次先電話聯絡，然後我騎機車過去他和平東路 住處樓下找他，他就在便利商店等我，我到了以後 ，跟他收了500元，就給他1小包安非他命」、「（ 問：是否知道錯了？）我知道，我以後不會賣了」 （以上詳偵查卷㈣第103、104頁）。
Ⅳ是依被告甲○○前開偵查中之供述，除始終否認本 案事實一之㈠、㈡有何毒品交付對價之營利意圖外 ，尚辯稱未交付事實一之㈡所示毒品予丙○○。綜 觀其全篇供述內容，所稱：知錯、不會再賣云云， 顯僅及於其所供認之102年1月23日販賣行為（業經 原審判決確定），難認與事實一之㈠、㈡有關。遑 論該等知錯悔悟之供述，亦未涉及具體或可供特定 之犯罪事實，更難認屬本案犯罪之自白範疇。
Ⅴ此外，被告甲○○於本案警詢及偵查中，均否認事 事實一所示犯行，其未於偵查程序中自白此部分犯 罪甚明。
②被告乙○○雖以其偵查中供承交付毒品予丙○○之事 實，已該當於犯罪自白云云，主張依毒品危害防制條
例第17條第2項規定，減輕其刑。然核：
Ⅰ被告乙○○於第一次警詢時，經提示101年12月21 日通訊監察譯文，詢問該次通話是否為與丙○○間 之毒品交易時，係答稱其不清楚，沒有印象云云（ 見偵查卷㈣第45頁），並未供述毒品種類及其販賣 時間、地點、金額等基本犯罪構成要件事實。
Ⅱ其在檢察官偵查中，經告知被告甲○○指述曾指示 其交付毒品給丙○○後，固供稱：「…當時我是要 去別的地方，要出門時我哥拿給我1包安非他命， 叫我順路拿給丙○○，我就騎機車繞過去…到了那 裡以後，我記得在幼稚園前面路邊路他（指丙○○ ）碰面，他當時已經在那裡等我了，我就交1包安 非他命，但我記得沒有跟他拿錢，錢怎麼跟我哥算 的我不清楚」云云（見偵查卷㈣第120頁）。然其 供述內容，全未涉及販賣營利之主觀意圖，甚至否 認知悉被告甲○○與丙○○間之價金約定與買賣合 意，更辯稱其未經手價金交付，顯未供認販賣毒品 之主要構成要件行為，亦難認屬毒品危害防制條例 第17條第2項規定所指之自白。
③綜上，應認被告甲○○、乙○○均未於偵查程序中自 白本案犯罪，渠等主張應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，顯無理由。
⑵被告乙○○雖另以其供認向丁○○購買毒品一節，主張 應有毒品危害防制條例第17條第1項，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑規定之適用 。惟該條項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯 同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必 以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或 共犯間，具有關聯性，始稱充足。易言之，其所供出之 毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行 有直接關聯者，始得減免其刑。若被告供出之毒品來源 與其所犯本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方 因而查獲他案之正犯或共犯，亦祇能就該另案依上述規 定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之 本案予以減輕或免除其刑。被告乙○○雖供指其毒品來 源係向丁○○購買云云，然其在102年6月19日偵訊時， 係證指102年1月12日及13日向丁○○購買毒品之情形（ 詳偵查卷㈣第120、121頁），核其購買時間在本案犯行
之後，自與其本案所涉販賣之毒品來源無涉。遑論其事 實一之㈠所販賣毒品，乃共犯即被告甲○○所交付，且 經被告甲○○與證人丙○○供述在先，已如前述，是此 部分亦難其供出「本案」之毒品來源或共犯，而有前述 減輕或免除規定之適用。
㈣原判決就：
⒈被告甲○○部分，以其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟核：⑴沒收係以犯罪為原因，對於物之所有人 剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（ 原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其 重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權 之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無 連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責， 並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側 重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024 號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類 型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得 財物應合併計算之情形，均有不同。本案事實一之㈠部分 ，其販賣價款既屬被告甲○○所得，自以對其諭知沒收及 抵償為已足，原審就該未扣案之販賣毒品所得宣告沒收後 ，又對被告甲○○為「連帶抵償」之諭知，即有未合。⑵ 扣案分裝袋1批，係102年5月14日在被告甲○○住處為警 查獲，有搜索扣押筆錄之記載可憑；然除本案事實一之㈠ 、㈡外，被告甲○○亦經同時查獲另件販賣毒品犯罪（販 賣時間在本案之後），並據原審判決有罪且諭知沒收確定 在案，是該分裝袋既經認係預備供犯罪所用之物，自應隨 其末次犯行諭知沒收，原判決於本案事實一之㈠、㈡均對 被告甲○○諭知沒收（事實一之㈠共犯被告乙○○部分並 未諭知沒收），亦有未洽。至於原審就被告甲○○所處之 刑，已瀕於最低刑度，被告甲○○仍執前詞，主張應有上 揭減輕規定之適，指摘原判決不當，並求處較低之刑，其 上訴雖無理由，然原判決關於被告甲○○附表編號一、二 所示之罪既有前開可議，自應與其定執行刑部分均予撤銷 改判。爰審酌被告甲○○為謀取些微獲利，造成毒品流通 並助長施用惡習之結果，危害國民身心健康及社會風氣， 對於治安產生負面影響，然其在法院審理期間均供認犯行 ，並表悔意，參酌被告甲○○販賣之毒品數量、獲利情形 ，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得
利益、自述之生活狀況與國中肄業之智識程度及其犯後態 度等一切情狀，暨本案係由被告甲○○提起上訴之情形下 ，關於原審量處之刑度與刑事訴訟法第370條第1項規定， 分別量處如附表編號一、二本院科刑主文欄所示之刑，並 就其有期徒刑部分，定應執行有期徒刑3年10月。扣案行 動電話1支（門號：0000000000，含SI M卡1枚），雖以被 告甲○○母親名義申請門號，然係由被告甲○○實際持用 ，為其所有，供本案前述犯罪所用之物，業據其供明在卷 ，並有通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，隨其主刑諭知沒收。至於其販賣毒品之價款 （事實一之㈠500元，事實一之㈡1,000元），雖未經扣案 ，仍屬其因犯罪所得之物，各應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定諭知沒收及追徵如附表編號一、二科刑主文 欄所示。
⒉被告乙○○部分：原審適用上開規定，並審酌被告乙○○ 販賣助長施用毒品之惡習，危害國民身心健康及社會風氣 ，對於治安產生負面影響，惟其販賣數量及所得均屬非鉅 ，然於審理時終能坦承犯行，已見悔意，及其自述教育程 度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期 徒刑3年7月，暨說明扣案行動電話1支（門號：000000000 0，含SIM卡1枚），為共犯即被告甲○○所有，供本案犯 罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知 沒收，核其認事用法，並無違誤，所處之刑亦近最低刑度 ，被告乙○○仍執前詞，主張應有毒品危害防制條例第17 條規定之適用，指摘原判決不當，並求處較低之刑，其上 訴為無理由，應予駁回。
三、無罪（被告丁○○，即起訴書犯罪事實一之㈣、㈦）部分： ㈠公訴意旨略以：被告丁○○意圖營利，基於販賣第二級毒品 犯意，於102年1月2日（起訴書誤載為102年1月12日，業經 檢察官以102年12月2日102年度蒞字第13927號補充理由書更 正，並於原審準備程序中陳明在卷，見原審卷㈠第32、45、 81頁）某時許，先於電話中與乙○○談妥毒品交易事宜後， 旋在臺北市信義區吳興街路旁，交付安非他命1小包予乙○ ○，乙○○則於翌日在同一地點將購買毒品之價金2,000元 交付予丁○○。又意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意， 於102年2月16日下午5時27分許，先於電話中與林振東談妥 毒品交易事宜後，嗣於同日晚間，在臺北市信義區富陽街路 旁，交付安非他命1小包予林振東，並收受林振東當場給付 1,000元之價金。因指被告丁○○分別涉犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之 證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確 信。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知。再者，毒品交易之買賣雙方，具有對向關係，為避免犯 販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其 毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑， 其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為 薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利 己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證 據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。該所謂補強證 據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當 程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理 之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
㈢公訴人認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非以證人乙○○、林 振東於偵查中之證述，為其主要論據。惟訊據被告丁○○則 堅詞否認有何上開販賣第二級毒品之犯行，並稱其未與林振 東見面等語。
㈣經查：
⒈102年1月2日販賣第二級毒品予乙○○部分（起訴書犯罪 事實一之㈣）：
⑴證人乙○○固於警詢時供稱曾向被告丁○○買過3至4次 安非他命供己施用，然亦陳明其不記得購買時間與地點 ，且經提示監聽譯文後，仍僅指證102年1月3日（按： 警詢及偵查程序中，誤植通話時間為103年1月13日，是 於同時期卷證筆錄均記載為同年月13日，實應為同年月 3日之誤，即起訴書犯罪事實㈤，以下同）之購毒情形 ，而未及於102年1月2日之購買事宜（詳偵查卷㈣第39 至46頁）。嗣於偵查中，因其就102年1月3日之購買情
形，指稱「…我昨天也向他拿1克的安非他命，還欠他 2,000元，所以當天（指102年1月3日）我就交給他4,00 0元」，始於檢察官再次確認：「所以你在1月12日（按 ：應為同年月2日之誤，詳前所述）也有向他買1克安非 他命？」後，答稱「是的，也是在吳興街那裡相同的地 方，也是他叫我過去的，我過去以後就跟他拿了1包安 非他命，也是1克，然後跟他說錢先欠著，所以隔天的 電話才會說要還他兩張」云云（見偵查卷㈣第121頁） 。此後，乙○○雖於原審審理時，證稱其偵查中所述「 昨天也向他1克的安非他命，還欠他2,000元，所以當天 我就交給他4,000元」等語確屬實在，惟就通話當天（ 102年1月3日）之聯絡情形，已改稱「我是要跟丁○○ 的朋友買，丁○○只是一個聯絡人，我應該是要買2克 的安非他命」、「請他（被告丁○○）去幫我買毒品」 云云（見原審卷㈡第105、106頁，卷㈢第17至18頁）。 觀其前後指證，已見歧異，非無瑕疵可指。
⑵被告丁○○早於101年12月間已經執行監聽在案，惟卷 內並無其在102年1月2日與乙○○之聯絡交易資料。再 核其與乙○○102年1月3日之對話情形，僅有被告丁○ ○多次催促匯款，並於同日下午9時40分許，詢問乙○ ○「你等一下還我多少?」，此外，未見彼等提及與前 一日（102年1月2日）毒品交易有關之毒品、價金（欠 款）內容或相關暗語、代號，此據原審當庭勘驗監聽光 碟，並製有勘驗筆錄可憑（詳原審卷㈠第82至84頁）。 參諸證人乙○○在前開對話中，對被告丁○○答稱「兩 、兩、兩」，即其偵查中所述給付前1日購毒款2,000元 後，尚表示「先給我兩張是不是」（見原審卷㈠第83頁 背面），依其當下反應用語，並非全數受償之意，此與 乙○○指證清償前1日購買毒品之2,000元價款，即非完 全相符。準此，亦難據為乙○○前開供述之補強證據。 ⒉102年2月16日販賣第二級毒品予林振東部分（起訴書犯罪 事實一之㈦）：
⑴證人林振東固於警詢時指稱其毒品來源為被告丁○○云 云，然經提示公訴意旨所指102年2月16日下午5時27分 之通訊監察譯文後，亦陳明：「這一次我有聯絡，但是 後來丁○○沒有再打電話給我，就沒有購買到安非他命 」等語在卷（見偵查卷㈣第69、70頁）；並於檢察官訊 問時證稱：「（102年2月16日通訊監察譯文）是我跟他 （被告丁○○）講的沒錯，但在這一通之前是他用未顯 示來電打給我，說他需要用錢拜託我，我說我上次跟你
買了，所以不想跟他買。但是他後來一直跟我說要借錢 ，我乾脆後來回電話給他，就說要跟他買，但是後來其 實沒有真正交易到」等語後，經具結在卷（見偵查卷㈣ 第113、114頁）。嗣經原審以證人身分傳訊詰問，並提 示通訊譯文後，林振東仍堅稱有請被告丁○○幫忙買毒 品，但被「放鴿子」，沒有販賣等語在卷（詳原審卷第 112頁背面、第113頁），是依證人林振東前開指證情形 ，彼等當日並無進行交易之實，應堪認定。
⑵原審檢察官雖於104年9月10日審判期日，經證人林振東 否認本次毒品交易事實後，對其詰問：「後來你（林振 東）在檢察官偵訊時有說，你在2月16日那天有跟被告 丁○○打電話聯絡，後來約在信義區的超商門口交易， 你跟他買1,000元的安非他命，他就給你一小包安非他 命，你當時付給他1,000元，他就離開了。是否如此？ 」、「當時所說是否實在？」，經證人林振東答稱：「 對，我有這樣講，也有簽證人結文」、「（當時所說） 實在」等語（見原審卷㈢第113頁背面）。然核對林振 東前開偵查所述，僅承認102年2月16日撥打電話與被告 丁○○聯絡，且稱「後來其實沒有真正交易到」，並於 檢察官訊問「電話中有提到『跟昨天一樣的』，所指為 何？」時，答稱：「我也是先跟他打電話聯絡，後來就 約傍晚在信義區富陽街超商門口交易的，我跟他買了1, 000元安非他命，他就給我1小包安非他命，我就當場付 他1,000元，他就離開了」云云（詳偵查卷㈣第113頁， 原編為93頁）。是依前述問答情形可知，證人林振東所 指信義區富陽街超商門口之毒品交易，應係檢察官訊問 即102年2月16日電話中所述「昨天」之事，而非同（16 ）日電話聯絡後所為毒品交易經過。準此，檢察官上述 詰問前提既與卷證資料未盡相符，且證人林振東亦多次 陳稱其不記得日期，只知有與被告丁○○聯絡，但被告 丁○○後來沒有回電，因此也沒有交易等情在卷（見原 審卷㈢第112頁背面、第113頁），即不能排除其在上開 詰問過程中，受有誤導之可能。換言之，證人林振東雖 於原審就檢察官前開提問，答稱有簽證人結文、偵查所 述屬實云云，仍不足為不利被告丁○○之認定。 ⑶另參諸被告丁○○與林振東102年2月16日之對話內容， 係由林振東在下午5時27分主動聯絡被告丁○○，詢問 「跟昨天一樣的有沒有？」、「帶來我家」等語，經被 告丁○○答稱「等一下」，此後直至同日下午8時29分 ，林振東再度致電被告丁○○，經被告丁○○答稱：「
…我老闆快好了，我剛跟他通電話，一好我就打給你」 云云（見偵查卷㈣第72頁）。此外，未見彼等有何相約 見面、交付之聯絡訊息，亦難據此認定被告丁○○有何 公訴意旨所指販賣犯行。
㈤綜上，公訴意旨所指被告丁○○前開販賣犯行，除證人乙○ ○、林振東上開供述外，並無其他足以補強彼等指證憑信性 之相關證據，是依檢察官所舉證據，尚無從使本院得被告丁 ○○有上開犯行之確信，此外，復查無其他積極證據足認被 告丁○○涉有該部分販賣犯行，即不能證明被告丁○○涉有 此部分犯罪。原審以不能證明被告丁○○此部分犯罪，諭知 無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨雖以：證人乙○○ 所為指證，與其102年1月3日通話中提及還款一事相符；證 人林振東之指證，亦有102年2月16日下午5時27分19秒之通 聯譯文可稽，足以補強彼等不利被告丁○○之指證云云，指 摘原判決無罪部分不當。惟該等譯文均不足以補強證人指證 之憑信性，且證人林振東所述「跟昨天一樣」之交易經過， 亦非公訴意旨所指102年2月16日下午5時27分，被告丁○○ 與林振東通話後之交易情形，均經詳述如前。檢察官仍執前 詞，指摘原判決無罪部分不當，其上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364