臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第144號
上 訴 人
即 被 告 李偉中
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上 訴 人
即 被 告 王佳掄
選任辯護人 羅美鈴律師
上 訴 人
即 被 告 周育全
選任辯護人 許世賢律師
陳偉芳律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院103年度訴字第523號、104年度訴字第413號，中華民國10
4 年10月29日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院
檢察署103年度偵字第10746號、第11241號；追加起訴案號：104
年度蒞追字第 7號；移送併案審理案號：臺灣桃園地方法院檢察
署105年度偵字第302號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李偉中犯如附表二至五各編號暨執行刑及王佳掄、周育全部分均撤銷。
李偉中犯如附表二、三、四、五各編號主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表二、三、四、五各編號主文欄所示之主刑及從刑。王佳掄犯如附表二、五各編號主文欄所示之罪，各處如附表二、五各編號主文欄所示之刑，應執行有期徒刑叁年陸月。扣案如附表七編號２所示之物沒收；未扣案如附表七編號１之物沒收，如全部或一部不能沒收時，與李偉中、趙文誠連帶追徵其價額；未扣案如附表二、五各編號主文欄所示之販賣第三級毒品所得合計新臺幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
周育全犯如附表三各編號主文欄所示之罪，各處如附表三各編號主文欄所示之刑，應執行有期徒刑叁年陸月。未扣案如附表七編號１所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，與李偉中連帶追徵其價額；未扣案如附表三各編號主文欄所示之販賣第三級毒品所得合計新臺幣叁佰柒拾伍元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
李偉中上訴駁回部分與第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑玖年。扣案如附表六、附表七編號２所示之物均沒收；未扣案之如附表七編號１所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，與王佳掄、周育全、趙文誠連帶追徵其價額；未扣案如附表二、三、四
、五各編號主文欄所示之販賣第三級毒品所得合計新臺幣伍仟貳佰貳拾伍元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、李偉中基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國10 2年11月2日18時43分42秒至19時01分59秒間，接獲傅國隆使 用門號0000000000號行動電話與其所使用之門號0000000000 號行動電話聯絡，表明欲向李偉中購買愷他命，雙方言妥後 ，李偉中即於通話完畢後之同日19時許，在桃園市中壢區中 山東路二段家樂福前之OK便利超商，將重約1至2公克左右之 愷他命一包交付予傅國隆，但尚未取得約定之價金新臺幣（ 下同） 500元。
二、李偉中向王佳掄、周育全、趙文誠（涉犯部分，共三罪，已 經原審判處應執行有期徒刑三年六月確定）表示，若與其一 同販賣愷他命，每販賣價值 500元之愷他命一包，可抽取75 元之報酬，每販賣價值1000元之愷他命一包，則可抽取 150 元之報酬，並以此類推計算，王佳掄、周育全、趙文誠分別 應允後，李偉中即交付門號0000000000號行動電話予其三人 輪流持用，並與其等分別為下列行為：
（一）李偉中與王佳掄共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡， 於102年11月3日20時50分16秒至20時54分26秒間，由呂理 吉使用門號0000000000號行動電話與王佳掄所持用之門號 0000000000號行動電話聯絡，表明欲購買愷他命後，王佳 掄即於同日21時許，至桃園市中壢區環中東路與普忠路口 之全家便利超商前，將重約2至3公克愷他命一包交付予呂 理吉（交付前，有以所有之如附表七編號２所示之磅秤測 量重量），並向其收取價金1000元；王佳掄先將收取之價 金全數轉交給李偉中，李偉中再將該次販賣所得中之 150 元交付給王佳掄，作為王佳掄之報酬。
（二）李偉中與周育全共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡， 分別為下列行為：
１．先於102年11月2日23時24分24秒至23時34分52秒間，由呂 理吉使用門號0000000000號行動電話與周育全所持用之00 00000000號行動電話聯絡，表明欲購買愷他命，周育全即 於通話完畢後之同日23時許，在桃園市中壢區環中東路與 普忠路口之全家便利超商，將重約2至3公克之愷他命一包 交付予呂理吉，並向其收取價金1000元；周育全並將價金 全數轉交給李偉中，李偉中再將該次販賣所得中之 150元 交付給周育全，作為周育全之報酬。
２．於翌（3）日凌晨3時2分54秒至3時13分37秒間，由趙文誠 使用門號0000000000號行動電話與周育全所持用之000000
0000號行動電話聯絡，表明欲購買愷他命，嗣周育全於上 開通話後之3時許，在桃園市○○區○○路000號前，將重 約2.5至3公克愷他命一包交付予趙文誠，並向其收取價金 1000元；周育全先將價金全數轉交給李偉中，李偉中再將 該次販賣所得中之 150元交付給周育全，作為周育全之報 酬。
３．於102年11月3日清晨5時53分59秒至6時23分42秒間，由姜 智杰使用門號0000000000號行動電話與周育全所持用之00 00000000號行動電話聯絡，表明欲購買愷他命，周育全於 上開通話完畢後之 6時許，至桃園市平鎮區○○○街00號 英雄鎮社區前，將重約1至2公克之愷他命一包交付予姜智 杰，並向其收取價金 500元；周育全先將價金全數轉交給 李偉中，李偉中再將該次販賣所得中之75元交付給周育全 ，作為周育全之報酬。
（三）李偉中與趙文誠共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡， 於102年11月3日23時43分12秒至4日0時46分23秒間，由黎 修銘使用門號0000000000號行動電話與趙文誠所持用之00 00000000號行動電話聯絡，表明欲購買愷他命，趙文誠即 於通話完畢後之同年月4日凌晨0時許，至桃園市平鎮區○ ○路○段000號前，將重約2.5至 3公克之愷他命一包交付 予黎修銘，並向其收取得1000元；趙文誠先將價金全數轉 交給李偉中，李偉中再將該次販賣所得中之 150元交付給 趙文誠，作為趙文誠之報酬。
（四）李偉中即與王佳掄、趙文誠共同基於販賣愷他命以營利之 犯意聯絡，分別為下列行為：
１．於102年11月3日13時26分09秒，由鍾承榆使用門號000000 0000號行動電話與趙文誠持用之0000000000號行動電話聯 絡，表明欲購買愷他命，王佳掄經趙文誠轉達後，隨即於 同日13時55分02秒至14時6分2秒許間，繼續以上開門號與 鍾承榆聯絡確認交易地點，並於同日16時許，在桃園市中 壢區延平路與中園路口之中國石油加油站，將重約2.5至3 公克之愷他命一包交付予鍾承榆（交付前，有以所有之如 附表七編號２之磅秤測量重量），並向其收取價金1000元 ；王佳掄先將價金全數轉交給李偉中，李偉中再將該次販 賣所得中之300元，各交付予王佳掄、趙文誠150元，作為 王佳掄、趙文誠之報酬。
２．於102年11月4日8時57分35秒至9時38分22秒間，由陳函韋 使用門號0000000000號行動電話，先後與趙文誠、王佳掄 所持用之0000000000號行動電話聯絡，表明欲購買愷他命 ，嗣王佳掄於上開通聯後之 9時許，在桃園市○○區○○
路000 號前，將重約2至3公克之愷他命一包交付予陳函韋 （交付前，有以所有之如附表七編號２之磅秤測量重量） ，並向其收取價金1000元；王佳掄先將價金全數轉交給李 偉中，李偉中再將該次販賣所得中之 300元，各交付王佳 掄、趙文誠 150元，作為王佳掄、趙文誠之報酬。三、李偉中另基於販賣愷他命以營利之犯意，李偉中於 102年11 月3日晚間11時許，在桃園市中壢區世紀KTV對面巷子內，向 姓名、年籍均不詳綽號「小胖」之男子，以 3萬元之價格， 販入重 100公克之愷他命，欲伺機自行或交由王佳掄、周育 全或趙文誠售出牟利（即附表一編號２所示部分）。但李偉 中取得後，僅取出其中部分供己施用，所餘部分分裝成如附 表六所示之愷他命共37包（驗前總淨重81.0400公克，取出0 .1510公克，純度約93%，推估驗前總純質淨重約75.3672 公 克），未及售出，即為警於翌（ 4）日上午10時30分許，在 桃園市○○區○○路00號前查獲，並扣得愷他命37包，而販 賣未遂。
四、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件上訴人即被告李偉中經合法傳喚，無正當之理由未到庭 ，本件檢察官、上訴人即被告王佳掄、周育全及其等之指定 及選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之 人於審判外之陳述，於本院審判程序時均表示不爭執，且同 意作為證據（見本院卷第93頁），經本院審酌該等證據之作 成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實 之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）如事實欄所載之上開由李偉中一人或與王佳掄、周育全、 趙文誠等人共同販賣愷他命之事實，業據被告李偉中、王 佳掄、周育全三人分別於警詢、偵查中、原審，及被告王 佳掄、周育全另於本院審理時坦承不諱（見 102年度他字 第6005號卷㈡【下稱他字卷㈡】第13頁、第14頁、第25頁 、第51頁至第52頁、第107頁、第110頁至第113頁、第140 頁至第141頁、第157頁至第159頁、第165頁、第178 頁至 第179頁，原審103年度訴字第523號卷㈡【下稱原審第523 號卷㈡】第64頁至第65頁、第96頁至第97頁反面、第 111 頁至第111頁反面、第112頁反面至第113頁、第142頁至第 142頁反面、第143頁至第143頁反面、第144頁、第144 頁 反面、第145頁反面，原審104年度訴字第413 號卷【下稱 原審第413 號卷】第26頁反面，本院卷第49頁）。核與同 案被告兼購賣者趙文誠分別於警詢及偵訊中之供證（見他 字卷㈡第63頁至第63頁反面、第64頁反面、第65頁至第66 頁、第95頁至第96頁、第97頁，原審第523 號卷㈡第96頁 反面至第97頁反面、第111頁、第142頁至第144 頁）及向 其等購買愷他命之證人傅國隆、呂理吉、姜智杰、黎修銘 、鍾承榆、陳函韋於警詢及偵訊中之證述（見 102年度他 字第6005號卷㈠【下稱他字卷㈠】第60頁至第61頁、第71 頁、第76頁至第77頁、第88頁、第93頁至第94頁、第 101 頁至第102頁、第114頁至第115頁、第124頁至第125 頁、 第128頁至第130頁、第139頁至第140頁，他字卷㈡第 189 頁至第190頁、第197頁至第198 頁）大致相符。復有通訊 監察譯文、臺灣桃園地方法院102年度聲監字第764號通訊 監察書及電話附表、桃園市政府警察局刑事警察大隊偵四 隊於104年1月7日出具之職務報告、原審104年 3月16日勘 驗筆錄、原審104年5月18日勘驗筆錄等件在卷可稽（見他 字第6005號卷㈠第62頁、第82頁、第108頁至第109頁，原 審第523 號卷㈡第68頁、第74頁至第75頁、第95頁反面、 第96頁、第110頁反面至第111頁），復有扣案如附表七編 號２所示用以秤重包裝之磅秤及如附表六編號１所示之愷 他命共37包在卷可憑。而上開扣案之愷他命經送交通部民 用航空局航空醫務中心鑑定後，鑑驗結果：「白色結晶粒 37袋。實稱毛重88.5140公克（含37袋），淨重81.0400公 克，取樣0.1510公克，餘重80.8890公克，鑑驗 Ketamine 成分，純度約93%，純質淨重約75.3672公克」等情，有交 通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書一紙附卷可稽（ 見原審103年度訴字第523號卷㈠【下稱原審第523 號卷㈠ 】第13頁），足認被告李偉中、王佳掄、周育全前揭之任
意性自白確與事實相符。
（二）再者，
１．關於被告李偉中所為事實一（即如附表一編號１所示）之 犯行，其中被告與買受人傅國隆約定交易之價金為 500元 ，為被告自始所不否認，核與證人傅國隆於警詢及偵查中 所述之情節相符（見他字卷㈠第61頁、第71頁）。然被告 李偉中於警詢及原審準備程序、審理時均供承此部分販出 後尚未取得價金等語（見他字卷㈠第13頁，原審第413 號 卷第41頁反面，原審第523號卷㈡第65頁、第142頁反面） ，復無積極證據可認被告李偉中就此部分之犯行已取得該 500 元之價金，基於罪疑有利於被告原則，自應為被告李 偉中有利之認定，認被告李偉中就並未取得此部分之價金 。
２．關於事實二（二）１（即如附表三編號１所示）之犯行， 起訴書雖以呂理吉於上開警詢、偵訊中之證述，認本件係 被告王佳掄出面交易，然此情已分據被告李偉中、王佳掄 於原審訊問時所否認，並同稱：王佳掄當時是輪「早班」 （最晚到晚間10時30分），當時應該已經交班了（見原審 卷㈡第65頁正反面）；另參以通訊監察譯文所顯示與呂理 吉通話之人代號係「小銀」，而卷內承辦員警出具之上開 職務報告，亦已表示警方實施通訊監察並搭配現場跟監結 果，被告周育全因駕駛銀色自用小客車，故以「小銀」代 稱，被告王佳掄之綽號則為「騙人布」；再質之⑴被告王 佳掄於原審審理中自承：我有拿鹽巴當毒品給別人，所以 被人這樣取外號（見原審第523 號卷㈡第65頁）；⑵證人 呂理吉於偵訊中亦一再強調：我有被王佳掄騙，他曾給我 一包鹽巴，我對他特別有印象等語。是不能排除呂理吉係 因對被告王佳掄有所不滿，才堅持本件交易係被告王佳掄 出面交易。而被告周育全於原審訊問中亦已稱：我都開銀 色的馬自達車，是跑「晚班」沒錯（見原審第523 號卷㈡ 第第65頁）。綜上，本件應確實係由被告周育全出面與證 人呂理吉交易愷他命買賣，此情亦經原審當庭勘驗上開通 訊監察之對話錄音，確認係被告周育全與呂理吉通話無誤 ，亦有上開勘驗筆錄在卷可稽。而檢察官業已撤回對被告 王佳掄此部分犯行之起訴，有撤回起訴書一份在卷可稽（ 見原審第523號卷㈡第115頁正反面），並就被告周育全此 部分犯行追加起訴（審理案號：原審104年度訴字第413號 案件），是就被告李偉中、周育全此部分犯行，應確係被 告周育全出面與呂理吉交易無訛，附此說明。
（三）關於被告等人各次販賣毒品所得之報酬分配部分─
１．被告李偉中於警詢時供稱：周育全販賣毒品如果獲利不足 新臺幣3000元的話，我會補足3000元給他，所以周育全一 個禮拜至少獲利 2萬元以上等語（見他字卷㈡第15頁）； 於偵查中另稱：分紅部分是每賣1000元給王佳掄、周育全 、趙文誠抽 150元，但保障他們每天可以賺3000元，賺不 到3000元部分由我自己補給他們等語（見他字卷㈡第50頁 ）；嗣於原審準備程序中陳述：王佳掄、周育全、趙文誠 等人販賣毒品，獲利1000元抽150元，若一天抽成不到300 0元，我會再補貼到3000元等語（原審第523號卷㈡第 111 頁反面至第112 頁）；再於原審審判程序中供承：毒品是 我跟藥頭購買，分裝後再交給王佳掄、周育全、趙文誠販 賣，他們的報酬是每賣1000元抽 150元，如果他們一天分 不到3000元，我也會補到3000元，所以他們一人一天最少 會拿到3000元等語（原審第523號卷㈡第144頁反面，原審 第523 號卷㈠第43頁反面）。核與證人即同案被告趙文誠 於警詢時證稱：我每賣出去愷他命1000元，抽取獲利 150 元，其他兩人（即被告王佳掄、周育全）也是如此等語（ 見他字卷㈡第64頁反面、第65頁反面）；於偵查中陳稱： 每賣出去愷他命1000元可抽 150元等語（見他字卷㈡第96 頁），被告王佳掄於警詢時稱：每販賣1000元愷他命可從 中獲利150元、販賣2000元愷他命獲利300元，以此類推， 102年11月3日當日販賣2000元愷他命給呂理吉，我從中獲 利 300元，我都是把收到的錢全部繳給李偉中，下班後李 偉中再將當日販售愷他命的數量賣出的獲利算給我等語（ 見他字卷㈡第111頁至第112頁）；嗣於偵查中供稱：每賣 出去1000元的愷他命可抽 150元，剛開始時李偉中沒有保 證每天都有3000元的薪資，到了10月份的時候，李偉中開 始保證，但不到一個月就被抓了等語（見他字卷㈡第 140 頁）；於原審審理時供稱：我每賣出 500元的愷他命可賺 75元、賣1000元的愷他命賺 150元，被抓前一個月一天可 賺3000元等語（見原審卷第49頁）。被告周育全於警詢供 稱：李偉中並沒有跟我說每次販賣後的報酬是多少，他跟 我說以天計算，一天他會給我3000元，每次販賣後所收到 的金錢都要上繳給李偉中等語（見他字卷㈡第 159頁）； 於偵訊時供述：李偉中當時說一天最少給我3000元，我也 會自己施用毒品，扣掉我用毒品的錢，他確實每天會給我 3000元等語（見他字卷㈡第 178頁），及被告王佳掄、周 育全、同案被告趙文誠於原審準備程序時供稱：李偉中拿 了我們回給他的錢以後，會再發3000元給我們等語（見原 審第523號卷㈡第112頁），大致相符。則依上開被告李偉
中、王佳掄、周育全及同案被告趙文誠等人於102年11月2 日至 4日三天中各次販賣愷他命之金額，除事實一所示部 分之犯行尚未收取價金外，每次所獲價金均係先全額繳交 予被告李偉中後，再由李偉中另外分配報酬予被告王佳掄 、周育全及同案被告趙文誠，應屬事實。又被告王佳掄、 周育全及同案被告趙文誠將其等所販售愷他命之價金繳回 給被告李偉中之後，被告李偉中，原則上依其等所販售之 金額，每賣出 500元、給付75元之報酬，每賣出1000元、 即給付 150元之報酬，並以此類推，又當日所販出毒品之 金額若未達到3000元，被告李偉中仍會補足給付被告王佳 掄、周育全及同案被告趙文誠報酬達3000元等情，似亦堪 以認定。
２．然，依被告李偉中、王佳掄、周育全及同案被告趙文誠等 人於 102年11月2日至4日各次販賣愷他命後向買受人收取 之價金以觀：
⑴102年11月2日，僅有收取如事實二（二）１即附表三編 號１〉所示之價金1000元；
⑵102年11月3日則收取：
①如事實二（一）即附表二編號１所示之1000元； ②如事實二（二）１即附表三編號２所示之1000元； ③如事實二（二）３即附表三編號３所示之500元； ④如事實二（三）即附表四編號１所示之1000元； ⑤如事實二（四）１即附表五編號１所示之1000元，以 上共計4500元。
⑶102年11月4日僅有收取如事實欄二（四）２即附表五編 號２所示之1000元。
倘認被告李偉中、王佳掄、周育全及同案被告趙文誠等人 上開所述其等在當日所販出毒品之金額若未達到3000元， 被告李偉中仍會補足給付其等一人報酬達3000元等情無訛 ，則102年11月2日被告李偉中應給付3000元予被告周育全 ，同年月 3日被告李偉中應分別給付3000元予被告王佳掄 、周育全及同案被告趙文誠，共計應支出9000元，同年月 4 日被告李偉中應分別給付3000元予被告王佳掄及同案被 告趙文誠，共計應支出6000元。準此，被告李偉中以此方 式自102年11月2日至同年月 4日三天中應給付予被告王佳 掄、周育全及同案被告趙文誠之報酬將高達 1萬8000元， 然衡與被告李偉中於該三日所收取之毒品價金總額僅6500 元相抵，除被告李偉中全無獲利外，被告李偉中甚至須自 掏腰包損失 1萬1500元作為被告王佳掄、周育全及同案被 告趙文誠之酬勞，被告李偉中所獲之利潤與其所支出之費
用，明顯並不相當，亦核與以被告李偉中所述其每1000元 之價金僅獲取約 150元（見他字卷㈡第12頁），至多獲利 約8502元等情有所不符，凡此均與經驗法則及論理法則有 所違背，殊難想像被告李偉中明知為本件販賣愷他命犯行 須科以相當刑責，於未獲利甚至需賠錢之情況下仍願意出 資為本件販賣毒品之犯行。故以公訴事實及所提出之證據 ，既僅能認定被告李偉中與被告王佳掄、周育全、同案被 告趙文誠於三天內有上列七筆販毒交易，故此部分被告李 偉中所稱會補足當日報酬達3000元給付予被告王佳掄、周 育全及同案被告趙文誠等情，自無從採為本件事實認定之 依據。
３．再者，被告李偉中所稱原則依其等所販售之金額，每賣出 一包 500元之愷他命，會給付報酬75元予被告王佳掄、周 育全及同案被告趙文誠，每賣出一包1000元的愷他命，即 給付被告王佳掄、周育全及同案被告趙文誠 150元之報酬 ，並以此類推之方式推算：
⑴被告王佳掄在上開時間內參與之犯行共計三次，總共向 買受人收取3000元之價金，可推估其以單次計所獲之報 酬為 450元（較其以日計算3000元之報酬，被告王佳掄 共參與二日之犯行共計6000元，少5550元）。 ⑵被告周育全於上開時間內參與之犯行共計三次，總共向 買受人收取2500元之價金，可推估其以單次計算所獲得 之報酬為 375元（較其以日計算3000元之報酬，被告周 育全共參與二日之犯行共計6000元，少5525元）。 ⑶同案被告趙文誠於上開時間內參與之犯行共計三次，總 共向買受人收取3000元之價金，則可推估其所獲之報酬 為 450元（較其以日計算3000元之報酬，被告趙文誠共 參與二日之犯行共計6000元〉，少5550元）。 推算之結果，被告王佳掄、周育全及同案被告趙文誠所獲 之實際犯罪所得，明顯較以日計算之價額微薄，故本院以 單次交易計算犯罪所得，除對被告王佳掄、周育全較為有 利外，亦與被告李偉中所述其販賣愷他命獲有利益等情相 符。
４．從而，本件自應依李偉中自始所稱每賣出一包 500元的愷 他命，即給付75元之報酬予被告王佳掄、周育全及同案被 告趙文誠；每賣出一包1000元的愷他命，即給付被告王佳 掄、周育全及同案被告趙文誠等 150元之報酬，以此類推 之方式推算被告李偉中、王佳掄、周育全及同案被告趙文 誠之實際本件犯罪所得（詳如附表一至附表五所載），附 此說明。
（四）按販賣愷他命此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公 定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為 避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結 果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與 外，即應認販賣毒品之人及販入毒品之人，均確有營利意 圖。且被告李偉中、王佳掄、周育全三人於審判程序中均 供承：因為想賺錢，才從事愷他命之販賣等語明確（見原 審第523 號卷㈡第144頁反面至第145頁），又被告王佳掄 、周育全替被告李偉中接聽電話、跑腿販賣愷他命，確實 亦獲有報酬，亦據其二人於本院審理時供述在卷（見本院 卷第45頁正反面）。而被告李偉中於警詢時亦供承：我自 己也大約是每販賣一包1000元的愷他命，可以賺 150元等 語在卷（見他字卷㈡第12頁），足見被告李偉中、王佳掄 、周育全對外販賣愷他命行為，及被告李偉中上開販入愷 他命行為，均有意圖自其中營利之犯意無訛。
（五）綜上所述，本件已臻事證明確，被告李偉中、王佳掄、周 育全之上開犯行，均堪以認定，均應予依法論科。二、論罪：
（一）新舊法比較─
被告李偉中、王佳掄、周育全為上開行為後，毒品危害防 制條例第4條第3項業於 104年2月4日修正公布施行，並自 同年月 6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期 徒刑，得併科七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制 條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。」 修正後將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科七百萬元 以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科七百萬 元以下罰金」。經比較新舊法律，修正後毒品危害防制條 例第4條第3項有期徒刑之刑度加重，顯未較有利於被告， 依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告李偉中、王佳 掄、周育全等行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3 項之規定。
（二）按愷他命公告為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款規定 之第三級毒品，核：
１．被告李偉中就事實一及事實二所為，被告王佳掄就事實欄 二（一）、（四）所為，被告周育全就事實欄二（二）所
為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定之販 賣第三級毒品罪。被告李偉中、王佳掄、周育全三人上開 犯行所持有之愷他命，其純質淨重顯均未達20公克，則此 部分持有愷他命行為，即不得加以處罰，自無為高度販賣 行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第 1486號判決意旨參照）。
２．被告李偉中就事實四之犯行所持有之愷他命共37包，經送 鑑驗結果，驗前總淨重81.0400公克，取出0.1510 公克， 以氣相層析／質譜分析法檢驗用罄，確有愷他命成分無誤 ，純度約93%，推估驗前總純質淨重約75.3672公克，有交 通部民用航空局航空醫務中心於102年12月5日出具之航藥 鑑字第00000000Q 號毒品鑑定書一紙附卷可憑（見原審第 523 號卷㈠第13頁），即其一次持有之37包愷他命總純質 淨重在二十公克以上，惟此部分持有第三級毒品純質淨重 二十公克以上之低度行為，為其高度之販賣未遂行為所吸 收，不另論罪。臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另以 105 年度偵字第320 號移送併案審理書認被告李偉中涉犯持有 第三級毒品純質淨重20公克以上之行為部分，與本件起訴 書所載被告李偉中事實三之犯罪事實為完全相同之事實， 為同一案件，本院自應併予審理。
（三）被告李偉中就事實四所載部分係基於販賣毒品營利之犯意 販入後，尚未販出即為警查獲而未遂，爰依刑法第25條第 2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（四）被告李偉中與被告王佳掄就事實二（一）所載之犯行，被 告李偉中與被告周育全就事實二（二）所載之三次犯行， 被告李偉中與同案被告趙文誠就事實二（三）所載之犯行 ，被告李偉中、王佳掄、趙文誠就事實二（四）所載之二 次犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，均應各論以共同正犯 。
（五）被告李偉中、王佳掄、周育全上開所為，均犯意各別、行 為互殊，均應分論併罰。
（六）被告李偉中、王佳掄雖均辯稱其等之行為縱令成罪，亦應 係接續犯云云。惟按刑法於94年2月2日修正公布，於95年 7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯 罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除 連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修 正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果， 除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而 以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處 罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件
中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言， 故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪 必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實 施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原 則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆 出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集 合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續 犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵 犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、 「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰 刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此， 就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始 符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨 參照）。另按法學理論上，接續犯之成立，須行為人主觀 上基於單一犯意，且行為在客觀上須係由其所著手實行之 自然意義上數行為，或因於同一時、地或密切接近之時、 地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益（即學 理上所謂「重覆性接續犯」），或因係組成犯罪行為之各 動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續 後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為 應為後行之高度行為所吸收（即學理上所謂「相續性接續 犯」），因其各行為之獨立性均極為薄弱，乃合為包括之 一行為，予以評價。故重覆進行之數個行為，需具有足令 社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪 行為予以評價之時空上密切關係，始得認係接續犯。而毒 品危害防制條例之販賣毒品罪，重在處罰促使毒品散布， 足致毒品氾濫之賣出牟利行為，是行為人販入毒品後，於 不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行 為，所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不 具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（參照最 高法院 102年度台上字第4548號判決意旨）。查，被告李 偉中就事實一、二，被告王佳掄就事實二（一）、事實二 （四）１部分（即附表二編號１、附表五編號１）所示之 販賣愷他命行為，時間均有相當之間隔，對象亦幾乎不相 同，主觀上係分別基於各別販賣犯意為之，與接續犯之構 成要件有異，不具備接續犯所應有之時空上密切關係，揆 諸上揭最高法院判決意旨，尚難分別予以包括一罪之評價 ，自均應認須分論併罰。被告李偉中、王佳掄此部分上訴
意旨，均不可採，尚難採為被告李偉中、王佳掄有利之認 定。
（七）被告李偉中前曾因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以 101 年度簡字第1336號簡易判決判處有期徒刑三月確定，於10 1年9月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一 份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47 條第 1項之規定，加重其刑。
（八）按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始 有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪 嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪 事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機 關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於 尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機 關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應 先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應 變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機