臺灣高等法院刑事判決 105年度上更(一)緝字第1號
上 訴 人
即 被 告 張志清
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院103年度訴字第593號，中華民國103年12月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29565號、
103年度毒偵字第808號），提起上訴，經最高法院第一次撤銷發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品貳罪（即附表編號1、2所示）暨定執行刑部分均撤銷。
張志清犯如附表編號1、2所示貳罪，均累犯，各處如附表編號1、2所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年，扣案之電子磅秤壹臺、分裝袋叁佰陸拾個均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、張志清綽號「阿清」，前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方 法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定送 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再施以強制戒治 ，而於民國95年4月21日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方 法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北 地檢署）檢察官以95年度戒毒偵字第185號為不起訴處分確 定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，因 施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第2120號刑事判決 判處有期徒刑6月確定，而於98年10月29日易科罰金執行完 畢。
二、詎張志清猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法販賣 及持有，竟意圖營利，以其持用門號0000000000號行動電話 為聯絡工具（未扣案，無法證明為張志清所有），於下列時 地販賣第二級毒品甲基安非他命：
㈠張志清於102年9月20日晚間10時40分許（原起訴書附表編號 1誤載為20時40分），經由王傳章所使用之行動電話 0000000000門號撥打至其所持用之行動電話0000000000門號 聯絡欲向張志清購買第二級毒品甲基安非他命（即附件譯文 編號A2-2），隨後雙方相約於該日晚間10時44分許，在張志 清位於新北市○○區○○○路000巷00弄00號住處碰面，由 張志清以新臺幣（下同）2千元（未扣案）之價格，販賣第
二級毒品甲基安非他命1公克予王傳章，以此牟利。 ㈡張志清於102年10月14日下午3時11分許（原起訴書附表編號 2誤載為10月1日，並經檢察官於原審審理程序更正，見原審 卷第114頁），經由王傳章以前述相同方式與張志清聯絡欲 向張志清購買第二級毒品甲基安非他命（即附件譯文編號A2 -3），隨後雙方相約於該日下午3時42分許，在張志清上址 住處碰面，由張志清以2千元（未扣案）之價格，販賣第二 級毒品甲基安非他命1公克予王傳章，以此牟利。三、嗣經警依法對張志清所持用之行動電話0000000000門號實施 通訊監察，並持新北地院核發之搜索票，於102年11月13日 下午3時許，前往張志清上址住處執行搜索，當場扣得其所 有供販賣第二級毒品所用之電子磅秤1臺與所有預備供販賣 第二級毒品所用之分裝袋360個；與其所有供施用第一級、 第二級毒品所用之吸食器1組、提撥器1支及與本案無關之三 星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），並將 張志清採尿後送驗，結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非 他命類（甲基安非他命）之陽性反應（張志清所犯施用第一 級、第二級毒品等罪部分業經判決有罪確定），而循線查獲 上情。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、
一、程序部分：查張志清被訴施用第一級、第二級毒品等二罪， 業經本院前審於104年3月31日以104年度上訴字第76號刑事 判決有罪，嗣於同年4月21日判決確定，並發監執行，有本 院104年4月24日院欽刑水104上訴76字第0000000000號函、 臺灣高等法院院檢察署104年4月27日檢執戊字第0000000000 號函、0000000000號函及被告前案紀錄表等各在卷可稽（本 院104年度上訴字第76號刑事卷宗第94至96頁，本院卷第106 至107頁）。故本院僅就張志清被訴上揭販賣第二級毒品二 罪經撤銷發回部分調查審理，合先敘明。
二、證據能力部分：本件當事人對於本判決下列所引用之供述證 據之證據能力，於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第 82、111頁正反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。又本院下 列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部 分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人 等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結
前均未表示異議（本院卷第82頁正反面、110頁反面至111頁 ），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為 證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條 之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據張志清於原審及本院準備程序審理時，固坦承王傳章有 以門號0000000000號行動電話於如事實欄二㈠、㈡所載時、 地，與其所持用之行動電話0000000000門號聯繫，隨後與王 傳章相約於其上址住處見面等事實（原審卷第26頁，本院卷 第82頁反面、83頁），惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安 非他命予王傳章之犯行，辯稱：㈠因王傳章有一些關於他女 朋友爭風吃醋的事，所以才會約在其家中聊。㈡王傳章因修 車有欠其本人錢，故王傳章才會在102年9月20日之附件譯文 編號A2-2譯文中說要帶錢來找其本人。㈢王傳章於102年10 月份之尿液並未驗出毒品陽性反應，可證明其並未販賣毒品 給他，如果王傳章有向其購買毒品回去，一般怎麼可能不拿 來施用，故王傳章警詢與偵查指稱其有販賣毒品所言不實在 。㈣其與王傳章聯繫之目的都不是為了販賣毒品。辯護人辯 稱：㈠張志清否認有販賣毒品予王傳章，且王傳章之歷次證 述前後不一，並不能證明張志清犯罪。㈡通訊監察譯文僅能 證明王傳章有去張志清家裡，無法證明張志清與王傳章間有 聯絡販賣毒品等情事。㈢電子磅秤、分裝袋均非用來販賣毒 品所用，亦不能證明被告犯罪，各等語。
二、本院查：
㈠張志清於如事實欄二㈠、㈡所載時、地，以其所持用之行動 電話0000000000門號與王傳章所持用之行動電話0000000000 門號聯繫後，與王傳章相約於其上址住處見面等情，此為張 志清於原審審理及本院準備程序時供承在卷，已如前述，並 有張志清與王傳章如事實欄二㈠、㈡所載時、地之兩次通訊 監察譯文紙在卷可證（新北地檢署102年度偵字第29565號偵 查卷「下稱第29565號偵卷」第28頁正反面、43頁正反面， 同附件所示張志清與王傳章之通訊監察譯文「下稱附件譯文 」），核與證人王傳章於警詢、偵查及原審審理時證述之情 節一致（第29565號偵卷第39頁反面至40、47頁，原審卷第5 9頁反面至62頁反面），且與張志清與王傳章上開通話時之 基地台發收話位置內容相符，有附件譯文在卷足憑（第2956 5號偵卷第28頁正反面、43頁正反面，同附件譯文）。 ㈡王傳章與張志清如事實欄二㈠、㈡所載時、地聯絡後，分別 於102年9月20日晚間10時44分許（即附件譯文編號A2-2）、 102年10月14日下午3時42分許（即附件譯文編號A2-3），在
張志清前揭住處，由張志清以2千元之價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命各1公克予王傳章之事實，亦經王傳章於警 詢及偵查時證稱：譯文編號A2-2、A2-3均為其與張志清之通 話，該兩次通話之內容都是其本人要找張志清買安非他命， 是由其本人直接到張志清住處以2千元購買1小包、重約1公 克之甲基安非他命，兩次均由張志清親自交付毒品，其每次 當場給張志清2千元等語明確（第29565號偵卷第25至26、46 至48頁），除有張志清與王傳章上開通話之通訊監察譯文1 紙在卷可證，已如前所述外，並經原審於審理時勘驗王傳章 之警詢筆錄內容明確，王傳章於其警詢時確實供稱有於如事 實欄二㈠、㈡所載時、地兩次向張志清購買如事實欄二㈠、 ㈡所載金額與重量之第二級毒品甲基安非他命等情明確，有 原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第94至98頁）。辯護人辯稱 ：通訊監察譯文僅能證明王傳章有去張志清家裡，無法證明 張志清與王傳章間有聯絡販賣毒品一節，自難採信。 ㈢由上說明可知，足見張志清確於102年9月20日晚間10時44分 許及同年10月14日下午3時42分許，在其前揭住處分別以2千 元、1公克之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予王傳章各1 次，應堪認定。
㈣王傳章於103年9月24日在原審審理時雖改稱：附件譯文編號 A2-2（指通話時間：102年9月20日晚間10時40分9秒）係因 其當時被人恐嚇取財，強押簽立本票18萬、取走皮夾現金1 萬，又被押去合作金庫提領1萬元，故請張志清陪同其本人 至三峽分局二橋派出所（下稱二橋派出所）報案，報案當天 因其缺錢，向張志清借了3千元，故編號A2-2譯文中方出現 「我拿錢過去找你」等字句，是要還張志清報案當天借的錢 。附件譯文編號A2-3是因後續有偵查隊的員警受理該恐嚇取 財案件，其有些事情不懂，故至前揭住處找張志清諮詢，該 兩通對話內容均非其向張志清購買毒品，其係因與張志清雙 方間就綽號「小雅」的女子爭風吃醋，警方又追問其本人毒 品來源，故其方於警詢時隨便講毒品是向張志清所購得等語 （原審卷第60至63頁）。然查：
1.王傳章因牽扯訴外人林銘城與陽淑娟間之感情糾紛，遭林銘 城夥同另2名不知名共犯於102年9月7日晚間8時許，駕車押 往桃園縣八德市○○街○道0號高速公路上方陸橋上，由林 銘城恫稱若不簽立20萬元本票即將王傳章自橋上丟下等語， 而使王傳章交付其皮夾內之現金1萬元，及至新北市鶯歌區 中山路合作金庫提領現金1萬元後，再簽立面額18萬元之本 票始得脫身；嗣林銘城復先後於102年10月6日晚間6時、9日 凌晨1時及10日下午5時55分許，在王傳章位於新北市○○區
○○路00號住處，以手持高爾夫球杆砸毀王傳章所有車牌號 碼0000-00號自小客車，並以棍棒或石塊毀損王傳章所有架 設於前開處所之監視器鏡頭3支等情，嗣經王傳章對林銘城 訴請究辦，林銘城因涉犯毀損與恐嚇取財罪等案件，經檢察 官提起公訴後，並經新北地院判決有罪在案，此有新北地院 103年度易字第368號刑事判決1份附卷可稽（原審卷第130至 131頁反面）。嗣經原審調取該案全卷，上開林銘城毀損王 傳章車輛及住家監視器部分，王傳章係於102年10月11日晚 間6時42分許第1次至二橋派出所報案；就林銘城所涉恐嚇取 財部分，王傳章則係於次日（12日）晚間10時22分許第1次 於二橋派出所接受三峽分局偵查隊偵查佐吳振宏詢問時始提 出告訴，有王傳章於該案之警詢筆錄2份附卷可查（新北地 檢署102年度偵字第27994號偵查影印卷第6頁反面至9頁）。 查王傳章係以被害人之身分於前述102年10月11日、12日至 二橋派出所提出告訴製作警詢筆錄如前，並非以涉犯施用毒 品案件之嫌疑犯或被告接受警詢調查採尿，有上揭警詢筆錄 可證。從而張志清辯稱：王傳章於102年10月份之尿液並未 驗出毒品陽性反應，可證明其並未販賣毒品給王傳章等語， 自屬無據。
2.由上說明可知，王傳章固曾因遭林銘城恐嚇取財及毀損而以 被害人身分至二橋派出所報案，惟無論該恐嚇取財或毀損案 件之案發時間或王傳章之報案時間，均晚於本件附件譯文編 號A2-1（通話時間為102年9月8日下午9時8分）及A2-2（通 話時間為102年9月20日下午10時40分）之通話時間，衡情王 傳章當無可能就尚未發生之刑事案件，預先與張志清討論案 情、商借金錢或購買禮品答謝陪同報案之理，足見王傳章於 原審審理時，事後改口有利張志清之證詞，因與前述卷內客 觀事證明顯歧異，無非是事後迴護張志清之詞，自難資為有 利張志清之依據。
3.查王傳章於前揭原審審理時係改稱：其報案當天（指前述10 2年10月12日）因其缺錢，故向張志清借3千元，102年9月20 日當天是要答謝請張志清帶其去派出所報案，故於附件譯文 編號A2-2該日即102年9月20日譯文中才會出現「我拿錢過去 找你」，是要還張志清報案當天借的錢等語如前。然稽之王 傳章此部分之證述內容，時間日期顛倒錯亂，顯有矛盾。而 張志清則辯稱：王傳章因修車有欠其本人錢，故王傳章才會 在102年9月20日該日譯文編號A2-2譯文中說要帶錢來找其本 人等語。經對照王傳章上揭證詞與張志清辯詞內容，互相齟 齬，南轅北轍，可見張志清上開所辯，顯屬事後推諉之詞， 不足採信。
4.王傳章於原審審理時雖另證稱：因其與張志清於去（102） 年初就一名綽號「小雅」之女子爭風吃醋，與張志清有感情 糾紛，故於警局時當員警追查其毒品來源時，方於製作筆錄 時誣指張志清販毒。後來張志清入監執行，及其因毒品去觀 察勒戒後才知道其與張志清均被「阿雅」女子所騙，事後其 與張志清兩人方言歸於好。其本人是於102年年初至103年3 月均對張志清心有不滿，加上當初製作警詢筆錄時，警員說 張志清已經在市刑大，要趕著去地檢署開偵查庭，時間很趕 ，要其趕快認一認，其為了交代，方隨便講講蓋指印等語（ 原審卷第60頁反面至63頁）。然查王傳章於警詢時業已證稱 ：其與張志清沒有任何仇隙或財物糾紛等語明確（第29565 號偵卷第40頁）。且對照王傳章與張志清於附件譯文通話內 容，可見雙方相當熟稔、往來互動頻繁；再參以王傳章於附 件譯文編號A2-2、A2-3通聯後，係於102年11月14日即經新 北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）以證人身 分通知製作警詢筆錄（第29565號偵卷第39頁），距前揭附 件譯文通聯時間僅約1個月，若非有特殊事由，衡情當無感 情極度迅速惡化而使王傳章心生報復而欲設詞誣陷張志清販 毒之理。復質諸張志清及王傳章二人就該「小雅」之真實姓 名、年籍資料為何，兩人均無法說明（原審卷第60頁反面、 116頁反面），對何以心有怨懟之具體事由或時間等，亦模 糊含混，疑點重重，尚難遽信為真。故張志清辯稱：因王傳 章有一些關於他女朋友爭風吃醋的事，所以才會約在其家中 聊等語，核屬飾卸之詞，不足採信。
5.
⑴王傳章於103年10月22日在原審審理中又改稱：因其當時臨 時被通知到新北市刑大作證，作證前員警有與其事先溝通案 情，並要其作例行性之採尿，其不知為何被當作犯罪嫌疑人 看待，故心生畏懼，警詢筆錄係由警方以引導方式打一打筆 錄後由其本人照唸。到地檢署時，檢察官也是以新北市刑大 的筆錄內容提問，其不管檢察官問其什麼，均答稱「照警詢 筆錄所載」，故其於警詢及偵查之證述均不實在等語（原審 卷第98至100頁）。惟查證人即承辦員警陳彥綸於原審審理 時證稱：本案係因刑事警察大隊偵辦張志清涉嫌販毒，經過 濾通訊監察譯文，清查與張志清通聯的嫌疑人有無毒品素行 資料及通聯的密集程度，排除一般親友後，再依譯文及雙方 基地台位置判斷嫌疑人與販毒者之間是否確有毒品交易的情 事，故以證人身分通知王傳章至隊上製作筆錄。筆錄製作過 程係由其提示通訊監察譯文，並採一問一答方式由王傳章陳 述後如實記載於筆錄等語明確（原審卷第92至94頁），復經
原審當庭播放王傳章於102年11月14日之新北市刑大警詢筆 錄之錄音光碟，該次警詢筆錄均採一問一答方式，王傳章所 供述內容與警詢筆錄記載大致相符，均全程連續錄音、錄影 ，經員警提示張志清之通訊監察譯文使王傳章辨認後，王傳 章之回答均為連續之陳述，語氣自然流暢，亦無逐字照唸， 或遭員警強行打斷其陳述之情事，業據原審於103年10月22 日在審理程序中勘驗屬實，並製有王傳章之警詢勘驗筆錄在 卷可證（原審卷第94至98頁）。再細觀該次王傳章與員警之 對答，經陳彥綸提示附件譯文編號A2-2之譯文予王傳章辨識 後，陳彥綸就該次通聯譯文之聯絡對象及通話內容請王傳章 回答，王傳章初始仍未了解陳彥綸之詢問，對於該次交易之 毒品種類、數量及金額，亦係逐一由陳彥綸追問下始一一回 覆，有王傳章之前述警詢勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第95頁 反面至96頁反面，筆錄問答編號29至40），此與常人被迫作 證指認親友犯案時心中忐忑、不願配合之情理相符，而與事 先與員警溝通案情、配合偵辦，回答常過於流利、複誦或用 語艱澀、生硬之情不同；亦與挾怨指訴他人犯罪時，亟欲羅 織罪名以求檢警儘速偵辦時之心態顯然有異。足證王傳章於 原審審理中供稱：於正式製作筆錄前員警已和其溝通好，其 係因感情因素方於警詢挾怨誣指張志清販毒，該筆錄係由員 警事先打好，由其照唸等情，顯非實情。
⑵查王傳章於102年11月14日接受新北市刑大製作警詢筆錄後 ，並經其同意接受採尿（第29565號偵卷第26頁反面），且 其於同日經檢察官偵訊時，亦供稱其係向綽號「阿清」之張 志清購買毒品，其最後一次施用毒品是上個禮拜天即102年 11月10日在其新北市鶯歌區家中施用甲基安非他命等語明確 （第29565號偵卷第47頁）。嗣王傳章其尿液經送檢驗結果 ，呈現陽性反應，有勘察採證同意書、新北市刑大偵辦毒品 危害防制條例被移送人姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司102年12月6日濫用藥物檢驗報告（尿液檢 體編號Q0000000）等各在卷可證（第29565號偵卷第97、101 至102頁）。可見王傳章確有向張志清購買甲基安非他命毒 品施用堪以認定。
6.王傳章於103年10月22日在原審審理中又補稱：其於製作完 不實警詢筆錄後經移送到地檢署，檢察官也是對其以警詢筆 錄內容訊問，其雖知警詢筆錄不實，但不管檢察官問其本人 何問題，其均回答「照警詢筆錄所載」等語。惟經原審於10 3年11月12日當庭播放王傳章於102年11月14日之新北地檢署 檢察官偵查筆錄之錄音光碟，王傳章於該次偵查筆錄亦採一 問一答方式，所供述內容與偵查筆錄記載大致相符，檢察官
係先調查王傳章之年籍資料後，告以具結義務及偽證刑責， 再依序訊問王傳章自身施用毒品案件後，始提示張志清之通 訊監察譯文使王傳章辨識，對於向張志清購毒之次數、時間 、地點及金額等，檢察官均以開放性問句訊問，由王傳章主 動回答，嗣經檢察官逐一確認後始記載於筆錄，此經原審勘 驗屬實，並製有王傳章之偵查勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第 112至114頁）。可見王傳章於原審審理證稱：其於警詢筆錄 僅是照本宣科、無視檢察官訊問，一律答以「照警詢筆錄所 載」而盲目附合檢察官之訊問等語，因與勘驗偵查筆錄光碟 內容實情不符，自難採信。
7.綜上所述，王傳章於警詢及偵查中之證述，係出於其自由意 志，並無受到任何不正方法而為陳述，亦無王傳章於原審審 理中所稱因事先與員警套招而欲挾怨報復張志清、或因畏懼 毒品尿檢結果而逐字照唸員警預製之筆錄內容、或遭檢警以 誘導方式訊（詢）問以致不法取供等情，均堪認定。王傳章 於原審審理時雖翻異前詞，然其所述無從對附件譯文之對話 內容為合理解釋，較之其於警詢及偵查中已就其與張志清間 交易毒品之細節及通聯內容之意思均詳盡陳述，復據其於檢 察官偵查時具結證述明確（第29565號偵卷第47至49頁）。 由此可見，王傳章於原審審理中改口所為有利張志清之證述 ，無非係事後迴護之詞，委難採信，自應以王傳章於警詢及 偵查所述方為真實可採。張志清辯稱：王傳章於警詢與偵查 指稱其有販賣毒品所言不實在一節，自非可採。辯護人辯稱 ：王傳章之歷次證述前後不一，並不能證明張志清犯罪等語 ，尚有誤會。
㈤辯護人雖辯稱：電子磅秤、分裝袋均非用來販賣毒品所用， 不能證明被告犯罪等語。經查：
1.毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購 買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據 ，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟 所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之 憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷 該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法 院100年度台上字第4890號、102年度台上字第1566號判決意 旨參照）。另買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密 性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行 為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵 查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查
緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明 之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額 ），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以 事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，從而 觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思即可遽然評價，須 綜合雙方之約定、默契予以判斷。
2.就本案何以通知王傳章至新北市刑大作證一節，承辦員警陳 彥綸於原審審理時證稱：一般毒品交易僅有在雙方不清醒的 情況才會明示要買什麼，否則都是用暗語，不然只要下游打 電話與上游聯絡說我現在過去找你，如同附件譯文編號A2-3 「你在家嗎？我去找你」，其實就是雙方碰面後就是要進行 毒品交易。由此判斷，附件譯文編號A2-1該「東西」暗指第 二級毒品甲基安非他命，A2-2「我拿錢過去找你」該「拿錢 」就是要拿錢去張志清家裡找被告交易毒品，且依後續10點 44分35秒之通聯基地台位置顯示該次毒品交易已經完成，故 以證人身分通知王傳章至新北市刑大製作筆錄等語明確（原 審卷第92至94頁），核與附件譯文編號A2-2及A2-3張志清通 話時之基地台位置，均在新北市○○區○○○路000號或同 路段365巷12號5樓，與張志清於同路段282巷10弄11號之住 處相去不遠，佐以王傳章於附件譯文中「我在家外面」、「 樓下」、「我到了」等通話內容，可知陳彥綸前揭證述，顯 非毫無根據之憑空臆測，復參以王傳章於警詢及偵查時業已 明確證稱係至張志清住處後，向張志清購買毒品交易情節相 互印證，依一般社會通念，已可確認王傳章於警詢及偵查時 證述之情節具有相當程度真實性。
3.本件經警於如事實欄三、所述期日在張志清前揭住處扣得電 子磅秤1臺與分裝袋360個等物品，此有扣押物品目錄表在卷 可證（第29565號偵卷第16頁，同新北地檢署103年度毒偵字 第808號偵查卷第16頁）。經查甲基安非他命毒品昂貴，買 賣勢須錙銖必較，則扣案之電子磅秤1臺，一般係供犯毒者 秤毒品重量以供販毒之用，而為常態，少有吸毒者會自行準 備電子磅秤以供自己買毒時秤重量之用。又經警扣得前述分 裝袋360個，數量眾多，蓋分裝袋一般亦係供販毒者於以電 子磅秤毒品重量後，預備供盛裝毒品之用，爾後將分裝之毒 品販售予買方之購毒者，此亦為販賣毒品交易之常態。衡情 少有吸毒者會自行準備大量之分裝空袋達數百個之多，此與 施用毒品購毒之買方交易習慣不符。本件既有前述購毒者王 傳章證稱其於如事實欄二㈠㈡所述時地向張志清購買第二級 毒品甲基安非他命2次，業經本院認定如前。從而前述經警 查扣之電子磅秤1臺，依販賣毒品之交易習慣，主要係張志
清供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之工具，方屬符合情 理。而前揭經警扣得分裝袋360個，數量眾多，並非少數1、 2個，衡情主要應係張志清所有預備供販賣第二級毒品甲基 安非他命所用始符毒品之交易習慣。故張志清雖辯稱：電子 磅秤是其供其自己施用毒品所用；分裝袋360個是其自己賣 豬肉時會攜帶少量毒品出門時供其吸食用的等語，顯與販賣 毒品之交易習慣不符，有違常情經驗法則，自難採信。辯護 人辯稱：電子磅秤、分裝袋均非張志清用來販賣毒品所用， 不能證明被告犯罪一節，亦非可採。
㈥查毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程 度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價 量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認 知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森 嚴且重罰不寬貸，乃公眾所周知之情事，衡諸常情事理，倘 非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所 之理。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難僅因無法查悉其買進、賣出毒品之差價， 即諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，因此致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查 張志清為智識正常之成年人，且有數次違反毒品危害防制條 例之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第 104至107頁），可見其對於甲基安非他命之價格昂貴，取得 不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就 此懸有重典處罰等情，自知之甚稔，而張志清與王傳章雖為 朋友關係，然若無利可圖，張志清豈有輕易將所持有之毒品 毫無代價的轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移 送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理！至其販賣之 利得若干，雖因張志清不願坦承而無從計算，然參照前揭說 明意旨，販賣之利得，除張志清坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，在毒品係有償交易之情形，尚不得僅以無 法查悉毒品購入之價格，即遽予否定出售者具有營利之意圖 。從而，本案張志清販賣第二級毒品甲基安非他命予王傳章 ，其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，其有藉此從中賺
取買賣價差牟利甚明，由此足認張志清在主觀上確具有營利 之意圖應堪認定。
㈦綜上所述，張志清否認販賣第二級毒品甲基安非他命予王傳 章犯行，辯稱：其與王傳章聯繫之目的並非為販賣毒品等語 ，核屬事後避重就輕，推諉卸責之詞，顯難採信。本件事證 明確，張志清於如事實欄二㈠、㈡所載時、地，分別以上開 價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予王傳章2次之犯行應 堪認定。
三、新舊法之比較適用說明：按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查張志清行為後 ，毒品危害防制條例第4條第3項之規定雖於104年1月23日修 正，並經總統於同年2月4日以華總一義字第00000000000號 令公布施行，於同年月6日生效。惟同條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪並未修正，故無庸為新舊法比較，逕行適用現 行之毒品危害防制條例第4條即可，先予敘明。四、論罪科刑部分：
㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核張志清就事實欄 二㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。其販賣前持有毒品之低度行為，應為各次販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡張志清所犯上開販賣第二級毒品2罪，犯意各別，時間不同 ，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。
㈢查張志清有如事實欄一所示之犯罪科刑執行前科，此有本院 被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第104頁反面至105頁）， 其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上 之上開二罪罪，均應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重 其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。叁、撤銷原判決附表編號1至2所示販賣第二級毒品二罪暨其定執 行刑部分：
一、原審經調查結果，以張志清犯販賣第二級毒品罪二罪，事證 明確，依數罪併罰規定，並論以累犯，對其予以論罪科刑， 固非無據。
二、惟查：
㈠扣案之電子磅秤1臺與分裝袋360個，分別是張志清所有供販 賣與預備供販賣第二級毒品所用之物，業經本院認定如前。 原判決疏未詳查，未依序依毒品危害防制條例第19條第1項 與刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，自有適用法則不當 之違誤。
㈡原判決關於張志清就其所犯上揭2次未扣案販賣毒品所得共 計4千元部分，雖於主文於定執行刑項下雖有諭知宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；然於理由 欄則漏未說明該販賣毒品所得共計4千元部分，應於主文定 執行刑項下諭知宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之（原判決第16頁倒數第6行），此部分理由顯 未完備。
三、張志清上訴否認其有認販賣第二級毒品甲基安非他命予王傳 章2次犯行雖不足採已如前述。然原判決附表編號1、2所示 販賣第二級毒品2罪部分既有前述違誤與不當之處，顯屬無 可維持，自應由本院將原判決關於上開販賣第二級毒品2罪 暨其定執行刑部分撤銷改判，以期適法。
肆、本院科刑部分：
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌張志清明知第二級毒品甲基 安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，如 任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍為圖己利 ，漠視法令禁制而販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，危 害他人健康；本院審酌其前有多次施用毒品之前科紀錄如前 所述，竟不知悔改，所為應予非難；參酌其犯罪之動機、目 的、手段、犯罪情節、犯罪所得利益與次數，暨其國中畢業 之智識程度，自陳業商而經濟小康之生活狀況；考量其所犯 如事實欄二㈠、㈡販賣第二級毒品2罪罪名與犯罪態樣均屬 雷同，且均係侵害國家維護國民健康目的之同一法益，販賣 對象相同，因張志清販賣而流入市面之第二級毒品甲基安非 他命數量，尚非鉅量，對國民健康之危害，及其犯後仍否認 犯行，並無悔意等之犯後態度等一切情狀，判處如主文第二 項所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑9年，以示懲儆 。
二、販賣毒品所得之財物暨犯罪所用等物沒收部分： ㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追 徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而 不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、 98年度台上字第5542號判決意旨參照）。查張志清於如事實 欄二㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命之2次犯行，所得 財物各為現金2千元，分屬其各次因販賣毒品犯罪所得之財
物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，分別於各次販賣第二級毒品犯行中宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。張志清就其所犯上揭 2次販賣毒品所得共計4千元未扣案部分，並於如主文第二項 所示定執行刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
㈡扣案之電子磅秤1臺及分裝袋360個，分別為張志清所有供販 賣與預備供販賣第二級毒品所用之物，業經本院認定如前。 爰就電子磅秤1臺依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分 裝袋360個依刑法第38條第1項第2款規定，分別於各次販賣 第二級毒品犯行中宣告沒收。
三、張志清於如事實欄二㈠、㈡用以和王傳章聯絡販賣毒品之不 詳手機及0000000000門號，均未扣案，張志清於警詢、原審 審理中始終堅決否認該手機及門號為其所有（第29565號偵 卷第7頁反面，原審卷第118頁反面），而該門號於本案附件 通聯時間之申登人為統一超商股份有限公司，有遠傳資料查 詢結果1份在卷可稽（原審卷第129頁），屬第二類電信業者 推出之預付卡或儲值卡，則依卷內事證尚難逕認該未扣案之 不詳手機（內含0000000000門號SIM卡1張）係張志清所有； 扣案之三星牌手機（內含0000000000門號SIM卡1張），雖為