臺灣高等法院刑事判決 105年度上更(一)字第29號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝宗桓
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院102年度訴字第366號，中華民國103年9月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第2267號、
第3799號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於謝宗桓共同販賣第三級毒品予傅國寶部分及謝宗桓被訴販賣第二級毒品予張凱翔原審諭知無罪部分均撤銷。謝宗桓共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案行動電話壹支（搭配門號0000000000號，含SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案之行動電話（搭配門號0000000000號，含SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑肆年捌月，扣案行動電話貳支（搭配門號0000000000、0000000000號，各含SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、謝宗桓明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品 ，依法不得販賣、持有，竟為下述行為：㈠謝宗桓與徐文郡 共同基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意聯絡，於100年 11月21日下午6時58分9秒，傅國寶持用其門號0000000000號 行動電話撥打徐文郡持用門號0000000000行動電話，欲向謝 宗桓購買新臺幣（下同）1000元愷他命，因謝宗桓不在，經 徐文郡向謝宗桓轉達傅國寶欲購買愷他命之意後，徐文郡乃 在謝宗桓指示下，推由徐文郡在其位於桃園縣楊梅市○○街 00巷0號2樓住處社區內交付愷他命1小包（重量不詳）予傅 國寶，並同意傅國寶賒欠購買毒品款項，傅國寶則於數日後 交付價金1000元予徐文郡。㈡謝宗桓另於100年10月某日， 以其0000000000號行動電話與張凱翔持用之0000000000號行 動電話連絡，以每小包1公克，價值4000元之價格，每次3小 包接續二次販賣第二級毒品甲基安非他命（計6小包價款共2 萬4000元）予張凱翔，均由謝宗桓將甲基安非他命攜往張凱 翔位在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）長春路住處
附近縣聯社對面之馬路上交付張凱翔，惟張凱翔尚未交付該 價款。嗣經警察持原審法院核發之通訊監察書，對傅國寶持 用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，於101年1 月17日上午8時50分許，持原審法院核發之搜索票，至謝宗 桓、徐文郡位於桃園縣蘆竹鄉○○路00號居處執行搜索，並 當場扣得徐文郡所有持供與謝宗桓共同販賣第三級毒品用之 SHARP行動電話1支（搭配門號0000000000號〈含SIM卡1張〉 ），始查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮基隆市警察局第二 分局偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供 述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就 上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之 瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能 力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據 能力。
乙、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告與徐文郡共同販賣第三級毒品愷他命予傅國寶部分（犯 罪事實一之㈠部分）：
上揭被告與徐文群於上揭時地共同販賣愷他命予傅國寶之事 實，業據被告於本院審理時供認不諱（見本院上訴卷第114 至115頁、本院上更㈠卷第58頁），核與證人即毒品買受人 傅國寶於偵查中證述情節相符（見2267號偵卷一第235至236
頁），並有證人傅國寶持用門號0000000000行動電話與被告 徐文郡持用門號0000000000號行動電話間，於100年11月21 日下午6時58分9秒許通話內容之通訊監察譯文1份附卷可稽 （見2267號偵卷一第98頁反面），及原審法院通訊監察書、 內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份在卷可參（見2267號偵卷一第15頁至第19頁），且有被 告徐文郡所有持供販賣第三級毒品愷他命用之SHARP行動電 話1支（搭配門號0000000000號〈含SIM卡1張〉）扣案可資 佐證。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命予張凱翔部分（犯罪事實 一之㈡部分）：
訊據被告雖矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，並辯稱： 伊沒有賣毒品甲基安非他命給張凱翔，張凱翔跟伊要毒品施 用，伊就先後各給他3包，伊沒有向張凱翔收錢云云；其辯 護人則辯護稱：張凱翔係主動向被告要毒品施用，被告並未 主動提出4000元之對價，是張凱翔係事後才主動提出4000元 之本錢，欲補償被告，被告承認有轉讓該6小包甲基安非他 命予張凱翔，與起訴書所載販賣甲基安非他命不同，在一般 交易毒品，一般會事前商討毒品的品名、價格、數量、時間 ，交付毒品時被告亦未主動向張凱翔索取價金，縱認交付甲 基安非他命後，張凱翔覺得不好意思想要以1包4000元的代 價，被告既不願意接受，堅持無償轉讓甲基安非他命給張凱 翔，足認被告交付毒品給張凱翔時，主觀上並未有販賣甲基 安非他命的意圖，縱依卷附通訊監察譯文內容，被告事後有 接受張凱翔4000元的提議，惟基於行為與故意同時存在原則 ，張凱翔提出4000元的要求，被告當場並未同意，故被告主 觀上並未有販賣第二級毒品的意圖云云。然查： ⑴被告於100年10間接續二次交付6小包安非他命予張凱翔等情 ，業據被告於偵查中供述：「（100年10月間你是否分別拿3 包安非他命二次，在長春路縣聯社對面給張凱翔？）是。」 、「（當時張是否說此6包是他自己要用？）是。他說他自 己要用」、「（《提示你偵訊筆錄第3頁）為何你上次說他 是要用此6包換現金給我，但他有無拿去吃，你不清楚？） 他是有說他要幫我出，也有說他有可能是要自己拿去用，但 事後也沒有給我錢，唯一有給錢的就是我載他去的那次」等 語（見2267號偵卷二第8頁）；於原審審理時亦供述：「（ 對證人張凱翔之證言有何意見？）沒有意見，我沒有賣毒品 給張凱翔，但是我有分兩次，一次各三包交付甲基安非他命 給張凱翔，張凱翔跟我要毒品施用，我就先後各給他三包， 至於我先後交給張凱翔的六包的甲基安非命，與他幫我處理
好的甲基安非他命有無關係我不記得」等語明確（見原審卷 一第171頁背面）。
⑵再證人張凱翔於101年1月18日偵查中證稱：「《提示100年 11月8日、9日的監察譯文》0000000000號電話與0000000000 號電話通話譯文之通話內容是何意思？」…我陸續和桓拿了 6小包安非他命，我和他拿毒品時，他原本說不用錢，但我 和他說他拿這些毒品還是要本錢，所以我說我還是把錢算給 他2萬4000元，一包4000元，他當下就說好，…他又在電話 中和我要2萬4000元，即我和他買那6包安非他命的錢」、「 （桓是在何時、地將6小包安非他命賣給你？）100年10月左 右，他分二次，各3包交給我，都在我家附近的長春路上的 縣聯社對面的馬路上交給我，當時他是開車到場，我上他的 車，他拿給我」、「（你是如何和他聯絡買毒？）我以我00 00000000打他0976的電話，我和他說可不可以和他拿安非他 命來用，他說好，剛開始他說不用錢，但我不好意思，我說 我會算錢給他，他也說好」、「（為何算4000元1包？）我 第一次拿3包時，就有和桓說我按外面市價1包4、5000元算 給你，所以就說一包4000元和你買，1包是1公克」等語。（ 見2267號偵卷一第261頁）；於101年3月23日偵查中證稱： 「（你說你有以4000元和桓買6包安非他命？）那是我和桓 要的，他本來沒有要和我要錢，是我想他拿這些安非他命也 要錢，所以我自己要給他的，但錢也還沒有拿給他」、「（ 為何監聽譯文中，桓主動和你說1包4000元，要你拿給他錢 ？）他可能當時是急需錢，當時我和他拿錢時，他說沒有關 係，以1包4000元成本價算給我，桓可能當真了」等語（見2 267號偵卷二第7頁）；另於原審審理時則證稱：「（你於偵 訊時稱你有把錢算給他1包4000元？）我說如果在外面買的 話，這是大概是1包的價錢，我不好意思讓他不算錢，所以 我跟他說之後會把錢給他」、「（該六包甲基安非他命你是 分幾次向謝宗桓購買？）跟他分兩次拿的」、「（在何處跟 謝宗桓拿？）在我家樓下長春路上的全聯前面跟謝宗桓拿的 」等語（見原審卷一第159、163頁），是張凱翔就如何以每 包4000元向被告購買6包甲基安非他命及約定價金2萬4000元 等交易情節，前後證述一致。
⑶又被告與張凱翔於案發時持用之行動電話門號分別係000000 0000號與0000000000號，業據被告謝宗桓、證人張凱翔於警 詢時供明在卷，而參諸證人張凱翔於100年11月9日上午11時 8分22秒許，持用其上開門號0000000000號行動電話撥打被 告謝宗桓持用上開門號0000000000號行動電話間有如下之通 話內容：
B（即張凱翔）：我什麼時候差你五萬多阿？
A（即謝宗桓）：兩萬四兩萬七不是五萬多～
B:……你那一個要算我四千喔？
A:你不是說要回四給我嗎？是你自己跟我說的。 B:我帶你去出給你那兩個..所以我回四給你喔，你搞清楚喔 。你算兩萬七，那你拿八一的東西都不用算，你就直接算 兩萬七，大哥這樣算不對吧。
A:那你拿八一給我，也只有八一，你擺明了挖洞給我跳囉， 那你把剩下的給金主嘛！你八一也沒有足阿！那你要怎麼 算嘛～你跟我說～
B:那你把東西退回來給我阿，兩萬七我給你阿，一句話。 …退回來給我阿～兩萬七算我的。
A:兩萬七那你錢給我阿～
B:我跟你姐算阿！怎麼加也沒有到五萬～
A:那你之前那兩萬四，那六個要怎麼算，算三四嗎？ B:你拿一個八一去阿～那你東西給我嘛～
A:我要去哪裡生東西給你阿～
B:那你東西拿去了，你還要跟我算兩萬七～這樣不對吧！ 此有通訊監察譯文在卷可佐（見2267號偵卷一第59至60頁） ，核與張凱翔於101年1月18日偵查中證述：「《提示100年 11月8日、9日的監察譯文》0000000000號電話與0000000000 號電話通話譯文之通話內容是何意思？」…我陸續和桓拿了 6小包安非他命，我和他拿毒品時，他原本說不用錢，但我 和他說他拿這些毒品還是要本錢，所以我說我還是把錢算給 他2萬4000元，一包4000元，他當下就說好，…他又在電話 中和我要2萬4000元，即我和他買那6包安非他命的錢」等情 相符，顯見張凱翔證述接續二次向被告以1包4000元之價格 拿6包甲基安非他命，以1包4000元代價購買等情非虛。 ⑷至被告於101年1月18日偵查中供稱：張凱翔上車後，確實都 有各拿二千元給伊，所以當天張凱翔給伊四千元，是出二包 云云，惟據張凱翔證稱：「我不想讓桓知道安非他命是我自 己用的，所以才騙他說我要幫他賣那2個，因我和桓之姐姐 之前是男女朋友，她不喜歡我碰這個毒品，我怕他和他姐姐 說，我只有先拿2000元給桓，我還差他6000元」等語（見22 67號偵卷二第7頁），核與被告販賣甲基安非他命予張凱翔 之事無關，自難採為有利於被告之認定。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，再參酌第二級毒品 甲基安非他命、第三級毒品愷他命物稀價昂，取得不易，且 毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，被告當知之甚詳，苟無利 可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，無端為該買賣工作
，是其販入價格應較事後若售出價格為低，而有從中賺取買 賣差價以牟利之意圖。況政府機關查緝毒品甚嚴，被告何需 買入甲基安非他命、愷他命，而甘冒重典或遭警察查獲後全 數毒品遭沒入或沒收之風險，而僅有將毒品以原價售出或無 償轉讓他人之理，足見被告販入上述毒品價格應較其事後賣 出之價格為低廉，是被告購入甲基安非他命、愷他命時，其 有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明。又按當事人就 標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第34 5條第2項定有明文。被告與張凱翔就就6包甲基安非他命之 標的物及2萬4000元之價金已互相同意，買賣契約即為成立 ，雖張凱翔尚未給付價金，但無礙於買賣契約之成立。 ㈣綜上所述，犯罪事實一之㈠部分，被告之自白核與事實相符 。此部分事證明確，被告販賣愷他命犯行堪以認定。另犯罪 事實一之㈡部分，被告之辯解，係屬卸責之詞，委無可採， 此部分事證明確，被告販賣甲基安非他命犯行亦堪認定。二、法律之修正及適用：
按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，此為「從舊 從輕」之比較。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項 業於104年2月4日修正公布，於104年2月6日生效施行。修正 前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百 萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金。」經比較新舊法適用結果，被告行為時之舊法顯然 對被告較為有利。是被告應適用修正前毒品危害防制條例第 4條第3項之規定。
三、論罪之說明：
㈠按甲基安非他命、愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品。核被告就 犯罪事實一之㈠部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一之㈡部分所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告持有甲基安非他命之低度行為應分別為販賣甲基安非他 命之高度行為所吸收，不另論罪。另持有第三級毒品純質淨 重二十公克以上始構成持有毒品罪，被告販賣前持有第三級 毒品1小包應未達二十公克，無持有第三級毒品為販賣第三
級毒品行為所吸收之問題。
㈡被告與徐文郡就販賣第三級毒品之犯行間，有犯意聯絡及行 為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告基於一個販賣甲基安非他命之故意，於密切接近之時間 ，接續二次販賣甲基安非他命予張凱翔，侵害同一法益，各 行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，為接續犯，應以一 罪論。
㈣按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相 當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販 賣第二級、第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習 ，其行為實屬不該，然被告販賣毒品對象僅1人，販賣毒品 數量微少，交易販賣毒品金額各為2萬4000元、1000元，獲 利不多，所為均係小額交易且對象固定，被告應僅係毒品交 易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之 「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵 害之程度非屬重大，因認被告犯罪情節非重，縱認對被告科 以販賣第二級、第三級毒品之最低刑度，均猶嫌過重，依一 般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同 情，顯有憫恕之處，各依刑法第59條規定減輕其刑。四、原判決撤銷改判之理由：
㈠被訴犯販賣第三毒品罪嫌（原審判處有罪）部分： 此部分原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見 。惟查：⑴科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第 57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所 明定。此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。被 告於原審否認犯罪，然於本院審理時則供認犯行，犯罪後態 度已有不同，原審未及斟酌，容有未洽。⑵被告犯販賣第三 級毒品罪，犯罪情節輕微，其情狀顯可憫恕，若科以最低刑 度仍嫌過重，原審未加斟酌，亦有未合。被告以原審量刑過 重提起上訴，為有理由，此部分應由本院將原判決被告此部 分予以撤銷改判。
㈡被訴販賣第二級毒品罪嫌（原審判處無罪）部分： 此部分原審未予詳為勾稽，遽為被告無罪之判決，容有未洽 。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，此部分應由本院將
原判決被告此部分予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告販賣第二級、第三級毒品供他人施用，影響社會 治安及危害國民身心健康，並斟酌其品行、智識程度、犯罪 動機、生活狀況，與犯罪後供認部分犯行之態度等一切情狀 ，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。五、沒收之說明：
㈠扣案之SHARP行動電話（門號0000000000號，含SIM卡1張） 係被告謝宗桓及共犯徐文郡與傅國寶聯繫毒品交易所用之物 ，為徐文郡所有，已據徐文郡供有在卷（見原審卷二第72頁 ），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至 共同販賣愷他命之價金1000元，全為被告拿走，業據被告於 本院審理供述明確（見本院上更㈠卷第58頁反面），係被告 犯罪所得，固未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財 產連帶抵償之。
㈡另扣案之行動電話（門號0000000000號，含SIM卡1張）係被 告所有供販賣甲基安非他命予張凱翔所用之物，依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告販賣甲基安 非他命之價金2萬4000元，因張凱翔尚未支付，非屬被告犯 罪所得，則不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第59條、第51條第5款、第10款，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第十七庭審判長 法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。