臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第531號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林智偉
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院104 年度易
字第526 號，中華民國105 年1 月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第2440號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林智偉前於民國103 年間某日，在蔣石輝位於宜蘭縣蘇澳鎮 ○○路000 巷00號之住處前，詢問蔣石輝是否欲出售上址門 前之桂花樹，遭蔣石輝拒絕。林智偉竟意圖為自己不法之所 有並基於竊盜之犯意，於104 年4 月24日21時30分許，撥打 電話予不知情之陳仁彥（被訴竊盜部分，業經臺灣宜蘭地方 法院檢察署檢察官以104 年度偵字第2440號不起訴處分確定 ），告以已經購買上開桂花樹等語，指示並委託陳仁彥另尋 工人以每日新臺幣（下同）2000元之報酬協助挖掘該樹，陳 仁彥遂邀約不知情之吳金發、練樹來、賴俊瀚（3 人被訴竊 盜部分，均經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以104 年度偵 字第2440號不起訴處分確定）為助手，由吳金發駕駛車牌號 碼000- 0000 號自用小客車在新北市三芝區搭載練樹來、賴 俊瀚，陳仁彥則駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，於10 4 年4 月25日上午某時許在國道五號蘇澳交流道會合後，共 同前往宜蘭縣蘇澳鎮○○路000 巷00號前，於當日上午8 時 30分許，以吳金發攜帶至現場客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性而得供作兇器使用之十字鎬1 支 、圓鍬3 支、鏟子1 支、鐮刀1 支，動手挖掘上開桂花樹而 著手竊盜，嗣因蔣石輝之鄰居發覺有異，於同日上午11時23 分許通知蔣石輝，經蔣石輝於同日中午12時趕赴現場制止並 報警處理，始未得逞。嗣警於同日中午12時30分許到場，當 場扣得吳金發所有之十字鎬1 支、圓鍬3 支、鏟子1 支、鐮 刀1 支，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被 告林智偉於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及
本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、 文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論 終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引 用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定
上開犯罪事實，業據上訴人即被告林智偉於原審及本院審理 時坦承不諱，核與證人即被害人蔣石輝、證人即被告當日所 僱用之工人陳仁彥、吳金發、練樹來及賴俊瀚、證人即告訴 人之女婿宋森喜於警詢、偵查之證述、證人即宋森喜之姪子 宋志宏於偵查中之證述相符（見偵卷第15至25、70至77、10 9 至113 頁），並有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 紙、現場及工具 照片12張在卷可稽（見偵卷第34至38、49至51頁），且有十 字鎬1 支、圓鍬3 支、鏟子1 支、鐮刀1 支扣案足憑，足見 被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本 件事證明確，被告之加重竊盜未遂犯行，堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪之說明
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例參照）。
㈡查本件用以行竊上開桂花樹之十字鎬1 支、圓鍬3 支、鏟子 1 支、鐮刀1 支，均質地堅硬，一般作為工業用途之工具， 且可供挖掘土石，顯見其客觀上足以對人之生命、身體、安 全構成威脅，為具有相當危險性之器械，而屬兇器無疑。是 核被告所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款攜帶 兇器竊盜未遂罪。被告利用不知情之陳仁彥、吳金發、練樹 來、賴俊瀚前往上址著手竊取桂花樹，為間接正犯。 ㈢被告雖已著手竊盜行為之實行，惟尚未生竊得財物之結果， 即為被害人蔣石輝之鄰居發覺，通知被害人報警查獲，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。三、維持原判決及駁回上訴之理由
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第321 條第1 項第3 款
、第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段等規定，並審 酌被告未經被害人之同意即逕憑己意僱工挖取他人之桂花樹 ，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，法治觀念淡薄，所為實 不足取，所著手竊取之桂花樹價值約達3 、40萬元，且迄未 與告訴人達成和解並賠償被害人之損失，惟念其犯後業已坦 承犯行，又尚未得手上開桂花樹之財物，兼衡其從事農業、 月收入約2 萬元、家庭經濟狀況勉持，及國中畢業之智識程 度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 千元 折算1 日，復說明扣案之十字鎬1 支、圓鍬3 支、鏟子1 支 、鐮刀1 支，雖係供本件犯罪所用之物，惟非屬義務沒收之 物，又經證人陳仁彥、吳金發、練樹來、賴俊瀚及被告分別 於偵查及原審稱係為吳金發所有，於本院審理時則說明係其 贈與吳金發使用等語（見偵卷第68至77頁、原審卷第25頁及 本院105 年3 月30日審判筆錄第5 頁），並無證據證明屬被 告所有，本院自無從宣告沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑及對被告為緩刑之宣告 亦屬妥適。檢察官上訴略以：「本件告訴人因被告犯行，財 產損失甚鉅，被告迄未賠償告訴人，原審量刑顯然過輕，請 衡酌被告犯後態度、告訴人因本件犯行所受損害，另為符合 比例原則之判決。」，而有違誤為由，指摘原判決不當。惟 查：按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法；原判決已逐一剖析，並就卷內證據資 料參互審酌，認定被告確有如事實欄所載之攜帶兇器竊盜未 遂之犯行，且均已審酌刑法第57條各項事由，業已如前述， 被告因與被害人就和解金額差距過大，致未與被害人達成民 事和解，亦未賠償告訴人損失，亦業經原判決斟酌，並無原 判決未審酌之新情事，故檢察官之上訴，並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。