銀行法等
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,104年度,57號
TPHM,104,金上訴,57,20160428,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度金上訴字第57號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　鄭立輝
指定辯護人　鐘烱錺律師（扶助律師）
上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院
104 年度訴緝字第10號，中華民國104 年11月4 日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3561號、第11
201 號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第
27599 號、101 年度偵字第15552 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於鄭立輝犯銀行法第一百二十五第一項前段之非法經營銀行業務罪部分（即原判決諭知有罪部分）撤銷。鄭立輝共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。
其他上訴駁回（即原判決諭知無罪部分）。
事 實
一、鄭立輝為址設臺北市○○區○○○路0 段000 號9 樓「世鑫 財務諮詢顧問股份有限公司」（下稱世鑫公司）之法務經理 ，並於民國97年7 月23日起為世鑫公司之登記負責人，張吉 鴻為世鑫公司之總經理及實際負責人，趙君杰為世鑫公司97 年7 月23日前之登記負責人（2 人所涉本件犯行，經本院以 103 年度金上訴字第6 號判決分別判處有期徒刑9 年、1 年 8 月，提起上訴，現由最高法院審理中），實際則為世鑫公 司之業務員。分別為下列行為：
（一）中和案：
緣萬翼彰、徐福沛（2 人所涉本件犯行，經本院以103 年 度金上訴字第6 號判決分別判處萬翼彰有期徒刑1 年8 月 、6 月，徐福沛有期徒刑1 年8 月、6 月，上訴最高法院 中）均任職於宏新建設股份有限公司（登記負責人為江榮 和，下稱宏新建設公司），並與張吉鴻為舊識。萬翼彰、 徐福沛於95年7 月間，因欲開發新北市中和區（即改制前 之臺北縣中和市）中坑段牛埔小段171 、171-1 、172 、 172-1 、172 -2、172-3 、174 、174-1 、174-2 、174 -3、174-4 、174-6 、174-8 、176-8 、177-2 及177-7 地號等16筆土地興建「紅喜山莊」，必須向同欣建設有限 公司（下稱同欣建設公司，登記負責人為江上清，江上清 於91年至98年間授權其妻陳秀媚代為處理公司事務）購買 上開土地出入道路之使用權、自來水權及上開土地原向新 北市政府工務局（即改制前之臺北縣政府工務局）申請之



86中建字第952 號、第425 號及第1066號建造執照，為開 發上開土地乃向張吉鴻調借資金。鄭立輝與張吉鴻、萬翼 彰、徐福沛、趙君杰均明知非銀行不得經營以收受投資名 義，向不特定多數人吸收資金而約定返還本金並約定給付 與本金顯不相當報酬之收受存款之業務，竟共同基於以世 鑫公司為名義，由世鑫公司之業務員以開發案之投資方式 非法吸收資金之集合犯意聯絡，由萬翼彰、徐福沛提供紅 喜山莊開發強度分析表、土地謄本、上揭建照執照、雜項 使用執照、變更登記申請書、建築師簽證負責表、檢核表 、原設計人放棄承攬同意書等文件與張吉鴻，張吉鴻再指 示世鑫公司業務員趙君杰、李宇亨（原名李正凱）、連雀 惠、邱大維（李宇亨、連雀惠、邱大維均未經檢察官起訴 ）等人持上揭文件對外招募投資人，聲稱「投資金額為每 股新臺幣（下同）5 萬元，投資期間為5 個月，期滿後將 支付投資款及年利率18％之報酬」等語，以此為收受投資 名義，約定返還本金並給付與本金顯不相當報酬之條件， 招攬不特定多數人加入，使附表一編號1 至48號所示投資 人將如附表一所示投資款項匯入鄭立輝與林孜俞律師（未 經檢察官起訴）於聯邦銀行南京東路分行開立之聯名帳戶 （帳號：000000000000號），再由鄭立輝轉匯至徐福沛、 萬翼彰所使用之帳戶，或由該等投資人直接匯入徐福沛設 於日盛銀行松山分行存款帳戶（帳號：00000000000000號 ）內。鄭立輝並帶投資人代表李燿忠、王彥畯、蔡真益、 邱大維、馬凱林、林建良等人分別於95年7 月26日、8 月 10日、8 月25日及9 月4 日至林孜俞律師事務所與徐福沛 簽訂投資買賣特定不動產契約書，簽訂後並交付上開投資 人收執作為其等投資憑證。徐褔沛、萬翼彰則於95年8 月 16日與同欣建設公司簽立道路使用權、自來水權、建造執 照之買賣合約書、土地永久使用權同意書，惟因徐福沛、 萬翼彰未能順利標得上揭土地，致上揭土地開發案無法順 利進行。徐福沛、萬翼彰因此籌得資金共1,180 萬元，鄭 立輝則以世鑫公司為平臺於上揭投資期間，獲得介紹客戶 至律師事務所得佣金之利益。
（二）景興街案：
鄭立輝、萬翼彰、徐福沛於95年9 月間，又與張吉鴻、趙 君杰共同承上開以世鑫公司名義招募投資開發案之同一非 法吸收資金之集合犯之犯意聯絡，以投資購買坐落臺北市 ○○區○○街000 號1 樓、2 樓及191 號地下1 樓之房屋 轉賣獲利為由，由萬翼彰、徐福沛提供上開房屋之土地及 建物所有權狀影本、臺北市古亭地政事務所建物測量成果



圖、土地及建物登記謄本、地籍圖謄本、使用執照影本及 中聯信託投資股份有限公司委託中華徵信公司對於坐落在 臺北市○○區○○路000 號1 樓房屋之不動產勘估報告與 張吉鴻，再由張吉鴻指示世鑫公司業務員趙君杰、李宇亨 、蔡真益、邱大維及連雀惠（李宇亨、蔡真益、邱大維及 連雀惠等人均未經檢察官起訴）等人持上揭文件，對外招 募投資人，聲稱「投資金額為每股5 萬元，投資期間為5 個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」等語， 以收受投資名義，約定返還本金並給付與本金顯不相當之 報酬條件，招攬不特定投資人加入，致使附表二編號1 至 32號所示之投資人將附表二所示之金額匯入鄭立輝與林孜 俞律師於聯邦銀行南京東路分行開立之聯名帳戶（帳號： 00000000 0000 號），或由該等投資人直接匯入徐福沛設 於日盛銀行松山分行（帳號：00000000000000號）帳戶內 。鄭立輝並帶投資人代表邱大維等人分別於95年9 月29日 、10月13日、12月20日及10月31日至林孜俞之律師事務所 與徐福沛簽訂投資買賣特定不動產契約書，簽訂後並交付 上開投資人收執作為其等投資憑證。嗣徐福沛提供以其名 義製作之土地登記申請書、建築改良物買賣所有權移轉契 約書及土地買賣所有權移轉契約書交由鄭立輝、林孜俞， 使其等同意動用聯名帳戶內款項，徐福沛、萬翼彰因此獲 得資金915 萬元，鄭立輝則以世鑫公司為平臺於上開投資 期間，獲得佣金之利益。惟事後因評估上開房屋價格低落 ，銀行不願核貸而未能繼續進行投資。
二、案經孫秀湘、潘秀蘭、黃傳賢、李湘茹、戴霖峰、左宗荃、 邱谷豐、戴裕芳、陳德信、李耀忠、史春蓉、陳芯榆、王聖 豪、陳少明、李勁宜、馮文正、鍾明珍、陳麗如、謝佳彤、 黎茂全、黃新旺、馮淑娟、鄭瑋庭、趙明玉、張汶心、江怡 萱、閻艾梅、蕭詩聰、倪惠珠、張立緯、林嘉緯、許日春、 別宇婷、梁家銘、王正達、陳靜筠、簡明瑩、蘇淑萍、蔣育 芸、朱仲緯、彭富美、趙君杰、洪一萍、李宇亨訴由內政部 警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴暨移送併案審理。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據



時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第93頁 、第111 頁至第140 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第140 頁 至第196 頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及 審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第93頁、第 140 頁至第196 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據 之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨 ，自具有證據能力，併此敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、上開事實一（一）、（二）部分，業據上訴人即被告鄭立輝 於原審及本院審理中坦承不諱（見原審104 年度訴緝字第10 號刑事卷【下稱原審訴緝卷】第139 頁反面、第320 頁、第 32 1頁、第321 頁反面，本院卷第92頁、第93頁、第196 頁 至第199 頁），核與證人即同案被告張吉鴻、趙君杰、徐福 沛、萬翼彰及證人李宇亨於另案原審審理中證述情節大致相 符（見原審99年度訴字第643 號刑事卷【下稱原審訴字卷】 四第72頁、第73頁、第145 頁反面至第146 頁反面），並據 證人即各投資人李燿忠、史春蓉、王聖豪、陳少明、李勁宜 、鍾明珍、陳麗如、黎茂全、黃新旺、趙明玉、吳美燕、江 怡萱、閻艾梅、蕭詩聰、林嘉瑋、許日春、陳靜筠、蘇淑萍 、蔣育芸、彭富美、謝佳彤、陳正平、王正達、朱仲煒、蔡 金發等人證述明確，足認附表一編號1 至48號及附表二編號 1 至32號所示投資人李燿忠等人確有參與上開投資無訛。此 外，復有紅喜山莊開發強度分析表影本1 紙（見98年度偵字 第3561號偵查卷【下稱第3561號偵查卷】第90頁）、紅喜山



莊開發評估報告影本1 份（見98年度偵字第11201 號偵查卷 【下稱第11201 號偵查卷】四第221 頁至第224 頁反面）、 中和市○○段○○○段000000000 地號土地登記第二類謄本 影本1 紙（見第3561號偵查卷第91頁）、臺北縣政府工務局 捌陸中建字第952 、425 、1066號建造執照影本各1 份（見 同上卷第92頁至第97頁）、臺北縣政府工務局捌拾參中雜使 字第028 、014 、024 、032 號雜項使用執照影本各1 紙（ 見同上卷第98頁至第101 頁）、變更設計申請書影本1 份（ 見同上卷第102 頁至第105 頁）、建照雜項執照變更設計建 築師簽證負責表影本1 紙（見同上卷第106 頁）、原設計人 放棄承攬同意書影本1 張（見同上卷第110 頁）、同欣建設 公司與徐福沛95年8 月16日簽立之水權、路權、建造執照買 賣合約書2 份、土地永久使用權同意書1 份（見同上卷第23 4 頁反面至第235 頁、第237 頁至第239 頁）、徐福沛與各 投資人就中和案所簽訂之投資買賣特定不動產契約書暨增訂 修正條款影本共8 份（見98年度他字第484 號偵查卷【下稱 他字卷】第307 頁至第322 頁，第11201 號偵查卷四第298 頁至第301 頁）等附卷可稽，及景興街案中同案被告徐福沛 製作之土地登記申請書及土地/ 建築改良物買賣所有權移轉 契約書影本3 紙（見第3561號偵查卷第46頁至第48頁）、文 山區景美段4 小段0197地號之土地所有權狀影本1 紙、土地 登記第二類謄本影本2 紙、文山區景美段4 小段02038 建號 、02044 建號、03518 建號之建物所有權狀影本各1 份、建 物登記第二類謄本影本各1 份（見同上卷第119 頁至第122 頁、第126 頁至第130 頁）、臺北市○○區○○街000 號地 下1 樓、195 號2 樓、1 樓之建物測量成果圖影本共3 份（ 見同上卷第123 頁至第125 頁、第134 頁至第136 頁）、中 華徵信公司之不動產勘估報告影本1 份（見同上卷第151 頁 至第162 頁）、徐福沛與各投資人就景興街案所簽訂之投資 買賣特定不動產契約書影本共4 份（見他字卷第330 頁至第 337 頁，第3561號偵查卷第42頁至第45頁）等文件附卷可參 。又中和案、景興街案中附表一編號1 至48號及附表二編號 1 至32號所示投資人李燿忠等人分別將如附表一、二所示金 額匯入鄭立輝與林孜俞律師於聯邦銀行南京東路分行開立之 聯名帳戶（帳號：000000000000號），再由鄭立輝將款項轉 匯予徐福沛，或由投資人直接匯入徐福沛設於日盛銀行松山 分行存款帳戶（帳號：00000000000000號）等情，亦有聯邦 商業銀行鄭立輝與林孜俞聯名帳戶（帳號：000000000000號 ）存摺交易明細表影本（見他字卷第323 頁至第329 頁）、 聯邦商業銀行業務管理部存匯集中資料科101 年6 月25日聯



業管（集）字第00000000000 號調閱資料回覆暨鄭立輝與林 孜俞聯名帳戶之交易明細（見原審訴字卷五第172 頁至第22 9 頁）、日盛國際商業銀行作業處101 年7 月30日日銀字第 1012E00000000 號函暨徐福沛帳號00000000000000號交易相 對人姓名往來明細（見原審訴字卷五第231-1 頁至第231-7 頁）存卷可參，至其中附表一編號46至48號、附表二編號21 至32號所示投資人，固無法直接自上開銀行交易明細中查得 匯款紀錄，惟觀諸卷附同案被告徐福沛、萬翼彰與上開投資 人所簽定之協議書（見原審訴字卷四第156 頁至第231 頁， 原審訴字卷七第281 頁、第282 頁），則上開投資人匯款至 上開存款帳戶乙節，應堪認定。又參諸卷附同欣建設公司與 同案被告徐福沛簽立之95年8 月16日土地永久使用權同意書 1 份、買賣合約書2 份、臺灣新北地方法院民事執行處96年 2 月13日板院輔94執天字第13214 號通知（見第3561號偵查 卷第234 頁反面至第239 頁反面，第11201 號偵卷四第88頁 、第89頁），堪認本件同案被告徐福沛、萬翼彰確有與陳秀 媚簽約購買中和案土地之路權、水權、建造執照，並已支付 700 萬元價金，而中和案確有土地之計畫與實際作為等情無 訛。再觀諸卷附同案被告徐福沛製作之土地登記申請書及土 地、建築改良物買賣所有權移轉契約書影本3 紙（見第3561 號偵查卷第46頁至第48頁）、文山區景美段4 小段0197地號 之土地所有權狀影本1 紙、土地登記第二類謄本影本2 紙、 文山區景美段4 小段02038 建號、02044 建號、03518 建號 之建物所有權狀影本各1 份、建物登記第二類謄本影本各1 份（見同上卷第119 頁至第122 頁、第126 頁至第130 頁） 、臺北市○○區○○街000 號地下1 樓、195 號2 樓、1 樓 之建物測量成果圖影本共3 份（見同上卷第123 頁至第125 頁、第134 頁至第136 頁）、中華徵信公司之不動產勘估報 告影本1 份（見同上卷第151 頁至第162 頁）、同案被告徐 福沛與各投資人就景興街案所簽訂之投資買賣特定不動產契 約書影本共4 份（見他字卷第330 頁至第337 頁，第3561號 偵查卷第42頁至第145 頁），足認本件被告鄭立輝與同案被 告萬翼彰等人確係透過世鑫公司向不特定投資人募集資金， 俾遂行投資景興街195 號1 、2 樓、191 號地下1 樓轉賣獲 利之計畫與實際作為。
二、次按收受存款，依銀行法第5 條之1 規定，係指向不特定多 數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高 於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係 出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許 可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為



人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返 還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約 定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」 或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339 條第1 項詐 欺取財或修正前刑法第340 條以犯詐欺罪為常業之範圍，要 非銀行法第125 條第1 項之罪，兩者規範之行為不同（最高 法院99年度台上字第4128號判決意旨參照）。又按所謂行為 人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資 人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報 酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟 該當於違反銀行法第29條之1 規定，成立同法第125 條第1 項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪或修正前刑法第340 條常業詐欺罪，端視其 吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以 銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益， 及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成 要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1 所 定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第 125 條第1 項之罪，茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖 ，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利 息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法， 即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或 修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無 同時成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖， 必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確 實性，始足當之（最高法院100 年度台上字第3412號判決意 旨參照）。足見不論銀行法第5 條之1 所定之「收受存款」 ，或同法第29條之1 所定之「以收受存款論」，均與刑法之 詐欺取財罪，在犯罪性質上難以並存。審之上開投資買賣特 定不動產契約書，雖載有「預定投資報酬率為年利率18％」 ，但觀之同契約書第三、四點均載有「保證…三個月之獲利 共4.5 ％」、「滿五個月〈即投資期〉後…無條件支付…投 資款及投資報酬率」，探其實則具有保證返還本金兼支付年 利率18％之投資報酬之事實。查本件參諸被告鄭立輝及同案 被告徐福沛、萬翼彰、張吉鴻、趙君杰等人均明確供稱確有 上揭中和案、景興街案之投資計畫無訛，僅係事後計畫進展 不如預期，始未能順利進行等語，及卷附相關投資計畫文件 ，堪認本件被告鄭立輝與同案被告徐福沛等人於募資之初， 並非施用詐術以虛構之開發計畫訛詐不特定人之投資款項， 顯見其等行為之初並非基於不法原因，欠缺不法所有之意圖



甚明，核與詐欺取財罪之構成要件不該當；另因世鑫公司並 未經依法核准許可，即擅自以世鑫公司法人名義，由具有犯 意聯絡之同案被告趙君杰及不知情之其他業務員，藉由與投 資人約定或給付與本金顯不相當之報酬為方法，以遂其脫法 吸收存款之實，顯然合致於未經依法核准許可，擅自實行銀 行法第29條之1 所定與收受存款相當之客觀構成要件行為， 被告鄭立輝與同案徐福沛等人自係涉犯銀行法第125 條第1 項之罪責。被告鄭立輝之辯護人為被告辯護稱：被告鄭立輝 僅成立詐欺取財罪，不構成銀行法第125 條第1 項之罪云云 ，自不足採信。
三、復按銀行法第29條之1 所定立法意旨，鑑於以違法吸收資金 之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給 付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考 刑法第344 條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適 用明確。是銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為 ，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其 他報酬為要件。惟銀行法前揭條文之立法目的，在於維護經 濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引 致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法 重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存 款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為 態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344 條重利罪 規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重 利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參 酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款 利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊 之超額者，以決定之（最高法院101 年度台上字第4609號判 決意旨參照) 。又關於是否「顯不相當」者，非謂應借用民 法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定 銀行法上與本金顯不相當之標準。查本件觀諸卷附同案被告 徐福沛與投資人間簽訂之投資買賣特定不動產契約書，第2 點載明：「乙方（按：投資人）投資新臺幣若干萬元整，預 定投資報酬率為年利率18％」；第3 點則約定投資期間，且 載明：「甲方（按：徐福沛）可提前清償乙方之投資金額， 惟保證乙方三個月之獲利共4.5 ％」；第4 點則約定：「滿 五個月後甲方無條件支付乙方投資款及投資報酬款」等語（ 見他字卷第311 頁），及審酌95年間銀行一般定期儲蓄存款 利率約在年息1.785 ％至2.170 ％之間，活期存款利率則在 2 ％左右，此為法院職務上所知悉之事實，被告鄭立輝與同 案萬翼彰等人向投資人約定報酬年息18％，核與本金顯屬不



相當之報酬利息無訛；另參諸被告鄭立輝與同案被告萬翼彰 等人係向附表一、二所示「多數人」或「不特定之人」收受 款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，且 所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認 係經營業務者即屬相當（最高法院97年度台上字第5936號判 決意旨參照），亦不以所收受之存款達於一定之金額或長期 經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照 ）。是同案被告萬翼彰等人之上開行為係該當於銀行法第29 條之1 以收受存款論，被告鄭立輝所為，自與銀行法第29條 之1 規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義 ，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件 相符，而成立同法第125 條第1 項之非銀行不得經營收受存 款業務罪。被告鄭立輝與同案被告張吉鴻、趙君杰等人著手 實施向不特定多數人招募投資之非法吸收資金行為，而同案 被告萬翼彰、徐福沛則意在取得非法吸收所得之資金，並提 供各該不動產開發案之相關資料，均具有違反銀行法之非銀 行以收受存款論之業務行為之合同犯意與行為分擔，堪認均 有犯意聯絡與行為分擔甚明。
四、綜上所述，被告鄭立輝共同以收受投資為名義向不特定之人 吸收資金，而約定與本金顯不相當之報酬，而違反銀行法第 29條第1 項之規定甚明。從而，本件事證明確，被告鄭立輝 上揭犯行，應堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑部分：
（一）被告鄭立輝共同以收受投資為名義向不特定之人吸收資金 ，而約定與本金顯不相當之報酬，而違反銀行法第29條第 1 項之規定，是核被告鄭立輝所為，係犯銀行法第125 條 第1 項前段之非法經營銀行業務罪。
（二）檢察官起訴意旨認被告鄭立輝就上開中和開發案、景興街 開發案中向投資人非法吸收資金之行為，均係犯刑法第33 9 條第1 項之詐欺取財罪嫌，揆諸上揭說明，尚有未洽， 惟此部分既經公訴檢察官於原審審理中以言詞表示變更起 訴法條為銀行法第125 條第1 項之罪名（見原審訴緝卷第 139 頁），且此部分與起訴部分之社會事實應為同一，原 審及本院於審理時亦均諭知銀行法第125 條第1 項之罪名 ，自足以保障被告及辯護人之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟 法第300 條規定變更起訴法條。
（三）自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款 業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之非法經營銀 行業務罪。至法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務



之規定而犯銀行法第125 條第1 項之罪者，處罰其行為負 責人，銀行法第125 條第3 項定有明文，所規定「處罰其 行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係 其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條 第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人 有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，自應 論以銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非 銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又銀行法第12 5 條第3 項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特 別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責 人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人 行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1 項本 文規定，與有身分之人，論以共同正犯，併得減輕其刑。 查本件世鑫公司並非銀行而執行「以收受存款論」業務之 規定者，被告鄭立輝雖係世鑫公司之登記負責人，惟其實 際上係從事法務經理工作，並非屬世鑫公司之行為負責人 ，無銀行法第125 條第3 項所定之身分，但被告鄭立輝既 知悉世鑫公司以法人名義從事違反銀行法之吸收資金業務 ，且實際從事法務業務，並代表世鑫公司與開發商簽約， 開立聯名帳戶，而非法吸收所得資金扣除交付世鑫公司報 酬悉數歸開發商即同案被告萬翼彰、徐褔沛所使用，其與 世鑫公司法人之行為負責人即同案被告張吉鴻，係共同違 反銀行法收受存款業務之行為，被告鄭立輝雖無上開特定 之身分，依刑法第31條第1 項規定，仍應構成銀行法第12 5 條第3 項、第1 項前段之非法經營銀行業務罪。又共同 正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一 階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所 發生之結果共同負責。而共同正犯間之犯意聯絡，並不以 數人間直接發生為必要，即有間接之聯絡者，仍包括在內 。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造 成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。查本 件被告鄭立輝知悉開發案係以世鑫公司之法人名義，以其 等計畫之開發案向不特定多數投資人吸收資金後為其等開 發不動產所用，由同案被告張吉鴻即世鑫公司總經理，實 際參與招攬投資大眾吸收資金之報酬條件、資金規模、投 資期限等之決定，並由其先與開發商即同案被告萬翼彰、 徐褔沛有直接犯意聯絡，達成吸收資金之共識後，再與擔 任世鑫公司法務經理之被告鄭立輝有直接犯意聯絡，由被 告鄭立輝承其命，與同案被告萬翼彰、徐褔沛接洽而有犯



意聯絡，堪認被告鄭立輝與同案被告萬翼彰等人間均具有 犯意聯絡與行為分擔無訛，應論以共同正犯。又被告鄭立 輝與同案被告張吉鴻即世鑫公司法人之行為負責人，共同 違反銀行法第29條之1 非銀行不得經營收受存款業務之規 定，其等雖無特定身分之人，惟既與有此特定身分之人即 同案被告張吉鴻共同實施犯罪，依刑法第31條第1 項本文 規定，應依刑法第31條第1 項、第28條規定，成立銀行法 第125 條第3 項、第1 項前段之非法經營銀行業務罪。本 件被告鄭立輝與世鑫公司法人之行為負責人即同案被告張 吉鴻間，就違反銀行法第125 條第1 項前段規定之犯行， 具有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1 項之規定，論以共同正犯。又被告鄭立輝就上開非法吸收 資金之業務行為，固係共同正犯，惟其既未直接參與，足 見其可責性低，爰依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑 。
（四）末按違反銀行法第29條之1 規定經營「以收受存款論」之 業務行為，行為人先後多次非法經營視為收受存款業務之 犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概 念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸 收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當 次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已。查本件被 告鄭立輝就中和案、景興街案所為反覆吸收資金之「以收 受存款論」行為，係基於一個經營業務目的所為之數吸收 資金之行為，乃集合犯，應以包括一罪論。又被告鄭立輝 犯後既未繳交全部犯罪所得，自無從依銀行法125 條之4 第1 項規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：
至起訴書附表一編號16所示投資人許日春投資款項乙節，參 諸證人許日春於另案原審審理中證稱：伊參加2 次投資案， 伊給了2 次30萬元，但趙君杰拿去投資什麼案子，伊真的不 知道，有拿文件給伊簽，但地點在哪裡真的不知道，伊手中 並沒有中和案的投資買賣特定不動產契約書等語（見原審訴 字卷二第288 頁反面至第290 頁反面），及遍查全案卷證資 料，僅有證人許日春投資景興街案、錦州街案之相關資料， 並無其投資中和案之紀錄，是證人許日春於原審證稱：伊有 參與中和案之投資云云，應係其記憶錯誤所致，其證言自難 採為被告鄭立輝不利之認定。又起訴書附表一編號24至26、 28至29、31、34、37、40、42、45、48、50至53、55、59至 61、64至66、68、71至72、74至75、78號、附表二編號1 、 11至19、21、25至26、31、33至36、39、43至44、48至56、



60至61、63至66號所示之投資人，遍查全案卷證資料，既未 查得相關匯款紀錄或相關憑據，基於「罪證有疑，利歸被告 」原則，自應為被告鄭立輝有利之認定，認上開投資人並未 匯款至上揭存款帳戶內，而銀行法第125 條復無處罰未遂之 規定，則被告鄭立輝此部分所為，尚難成立犯罪。綜上所述 ，此部分本院本應為被告鄭立輝無罪之諭知，惟公訴意旨既 認被告鄭立輝此部分所為與本院上開論罪科刑部分之犯行， 具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。七、原審以被告鄭立輝上揭有罪部分罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法 院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得 宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準， 並賦予法院裁量權，以契合人民之法律感情（最高法院94年 台上字第2131號判決、95年台上字第1779號判決意旨參照） 。查本件原判決量處被告有期徒刑2 年6 月，固審酌「本案 被告鄭立輝就事實欄一之中和案與景興街案所為係違反法律 規定，非銀行經營收受存款業務，向附表一、二所示被害人 吸收鉅額資金，審酌被告鄭立輝犯後態度尚佳，已然知錯， 然並未與附表一、二所示被害人成立和解或賠償其損害未填 補被害人之財物損失（見原審訴緝卷第95頁），考量其前科 素行、於犯罪計畫中所擔任之角色、犯罪所得財物、被害人 所受損害，兼衡其世新大學廣電科畢業之智識程度、目前沒 有工作、家庭狀況為有太太及1 個小孩已30多歲、在世鑫公 司未領有月薪、犯罪之所得僅微薄之介紹客戶至律師事務所 之佣金、動機、手段、目的」等情，惟徵諸本件同案被告趙 君杰係世鑫公司97年7 月23日前之登記負責人，且係由其出 面直接對外招募投資人，已如前述，其因涉犯本案經本院以 103 年度金上訴字第6 號判決判處有期徒刑1 年8 月（現由 最高法院審理中），有本院103 年度金上訴字第6 號判決附 卷可稽，惟被告鄭立輝則僅係擔任世鑫公司法務經理（於本 件行為後即自97年7 月23日始擔任世鑫公司登記負責人）， 並非扮演出面直接向被害人吸收存款，足見其可責性較低， 惟原審卻量處被告鄭立輝有期徒刑2 年6 月，其刑度顯較同 案被告趙君杰為重，原判決量刑時就上開事項未予審酌，自 難謂符合罪刑相當原則，尚有未洽。本件被告提起上訴，執 此為上訴理由，指摘原判決不當，如上所述，為有理由，且 原判決既有上開違誤之處，自應由本院就原判決諭知被告有 罪部分予以撤銷改判。
八、爰審酌被告鄭立輝前未有因犯罪前案執行紀錄，有本院被告



前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第50頁、第51頁），顯 見其素行尚稱良好，就事實欄一所示中和案與景興街案所為 係違反法律規定非銀行經營收受存款業務，向附表一、二所 示被害人吸收鉅額資金，影響國內金融秩序及被害人財產權 益甚鉅，且迄今仍未與附表一、二所示被害人成立和解或賠 償被害人所受損害填補被害人之財物損失，原應從重量刑， 惟審酌其於原審及本院審理中坦承犯行，知所悔悟，犯後態 度良好，及於本案犯罪計畫中所擔任之角色、被害人所受損 害，兼衡其世新大學廣電科畢業之智識程度、家庭狀況為有 太太及1 個小孩已30餘歲、在世鑫公司未支領月薪、犯罪所 得僅係介紹客戶至律師事務所之佣金、動機、手段、目的等 一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。末按中 華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條規定：「下列各罪，經 宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減 刑：…十犯銀行法…之罪。十五、刑法…第339 條…之罪。 」，查本件就中和案、景興街案被告鄭立輝之犯罪時間雖在 96年4 月24日之前，惟被告鄭立輝既經依銀行法第125 條第 1 項判處有期徒刑1 年6 月以上之刑，揆諸上揭規定，被告 鄭立輝就上開所處之罪刑，核無減刑餘地，附此敘明。至被 告鄭立輝與同案被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張