臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第306號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 杜博文
選任辯護人 林金發律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院
104年度侵重訴字第1號，中華民國104年8月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第10889號、104
年度偵字第1311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於杜博文被訴於民國一○三年二月十二日涉犯強制性交致人於死罪暨定執行刑之部分均撤銷。
杜博文犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與有罪上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾伍年。
事 實
一、杜博文有同性戀傾向，於平日以網際網路連線至中國美空網 或其他模特兒網站，瀏覽不特定男模特兒之照片、個人資料 ，而分別結識A男、B男、C男、D男（真實姓名、年籍資料均 詳卷），逕為逞一己私慾，分別為下列犯行：
（一）於民國100年9、10月間某日，經由不知情之王佳偉、李釗 建之介紹，而取得從事模特兒工作之B男之聯繫方式，並 以拍攝電視廣告為由，約B男於100年10月8日，至廣州科 學城翡翠皇冠假日酒店308號房與之碰面；竟基於以欺瞞 方式使人施用第三級毒品及以藥劑對男子為強制猥褻之犯 意，以模擬啤酒廣告情節為由，欺瞞B男，伺機暗中將內 含主要成份為第三級毒品氟硝西泮之美得眠錠（學名Flun itrazepam ，下稱FM2 ）摻入啤酒內，交予不知情之B 男 飲用，俟B 男藥效發作陷入昏睡而失其意思決定自由之狀 態後，觀看B 男之身體並在B 男身旁自慰射精，以上開方 式對B 男強制猥褻得逞。
（二）於102年5月間，在上開中國美空網上，得悉中國平面模特 兒D男之個人簡歷與聯絡資料後，即假藉「陳老闆」之名 義與D男聯繫，並向D男佯稱要與其合作拍攝電視廣告，待 D男表達合作意願後，即為D男代訂瀋陽飛往廣州之機票， 而誘使D男於同年6月1日，持其所訂之機票搭機至廣州白 玉機場，杜博文並與不知情之司機前往接機，而將D男載 往廣州市蘿崗區科學城翡翠皇冠假日酒店，入住415號房 後，杜博文即佯與D男洽談拍攝廣告事宜。詎杜博文竟基
於以欺瞞方式使人施用第三級毒品及以藥劑對男子為強制 猥褻之犯意，趁D男不注意之際，將數量不詳之第三級毒 品FM2摻入啤酒內，並要求D男模擬拍攝啤酒廣告之情節， 而將上開啤酒交予D男飲用，俟D男藥效發作陷入昏睡而喪 失意思決定能力之狀態後，觀看、撫摸D男之身體並在D男 身旁自慰射精，以上開方式對D男強制猥褻得逞。（三）於102年11月間，偽以女子「張嘉琳」之名義，使用微信 帳號與中國兼職模特兒C男聯繫後，再佯以「李制作」之 名義向C男詐稱欲合作拍攝電視廣告，待C男表示有意願後 ，杜博文即為C男預訂廈門飛往廣州之機票，C男遂於103 年1月18日搭機至廣州，杜博文即僱請不知情之司機，將C 男接往廣州市蘿崗區科學城攬月路1號之華廈商務酒店， 入住425號房，佯為洽談合作拍攝電影及電視廣告之事宜 。詎杜博文竟基於以欺瞞方式使人施用第三級毒品及以藥 劑對男子為強制性交之犯意，趁機將數量不詳之第三級FM 2 加入啤酒內，再交予不知情之C 男飲用，俟C 男陷於昏 睡無法抗拒之狀態後，以其手指插入C 男之肛門而強制性 交得逞。
（四）於103年2月間，上網得悉曾參與模特兒比賽獲獎之A男聯 絡方式後，即偽以女子「張嘉琳」之名義與A男以微信軟 體聯繫，隨後再以合作拍攝啤酒廣告為由，約A男於103年 2月12日，前往武漢市洪山區梨園街紐賓凱酒店1322室。 詎杜博文竟基於以欺瞞方式使人施用第三級毒品及以藥劑 對男子為強制性交之犯意，趁機將不詳數量之第三級毒品 FM2加入啤酒內，再交予不知情之A男飲用，待A男陷於昏 睡無法抗拒之狀態後，親吻其胸部、撫摸其身體並以其手 指插入A男之肛門而強制性交得逞。杜博文逞其獸慾後， 嗣因A男因體內之愷他命（主要成份為氯胺酮）及FM2相互 作用後，所生之代謝物7-胺基氟硝西泮濃度過量致中毒死 亡，迄於翌日即同年月13日為該旅店服務人員發現，始知 上情。
二、案經A男父親A1（真實姓名年籍詳卷）告訴暨中國公安部港 澳臺事務辦公室函請內政部警政署刑事警察局移送臺灣士林 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、管轄權認定：
按所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，此憲法第4條定 有明文，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土
之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能 發揮作用而有異。茲我國對中國領土之國家統治權，在實際 行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之 窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員 ，自不能變更其法律上之地位，此有最高法院71年台上字第 8219號著有判例可稽。次按中華民國憲法第4條明文：「中 華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得 變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民 國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人 民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定 。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明 ：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大 陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在 大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受 處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」 據此，中國現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在 中國犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示中國猶屬我國領 域，並未對其放棄主權，最高法院89年度台非字第94號判決 揭櫫甚明，90年度台上字第705號判決亦同此見解。又所謂 「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、 金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以 外之中華民國領土」，最高法院92年度台上字第6315號判決 亦可參照。本案被告杜博文（下稱被告）所為犯行分別係在 廣州科學城翡翠皇冠假日酒店、廣州市蘿崗區科學城攬月路 1號華廈商務酒店、武漢市洪山區梨園街紐賓凱酒店，均係 在中國，仍屬在我國司法主權範圍內，揆諸上開說明，自有 中華民國刑法之適用，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）本案被告之辯護人就證人B男、C男、D男、E男、袁冬梅、 梅小娥、鄒游等人於中國公安機關所為之證述、現場保護 情況登記表、現場勘驗檢查筆錄、現場勘驗檢查情況分析 報告、武漢市公安司法鑑定中心武公物鑑（化）字（2014 ）7號法醫學屍體檢驗鑑定書、武公物鑑（化）字（2014 ）59號物證鑑定書及物證檢驗報告、武公物鑑（物）字（ 2014）341號物證鑑定書及物證檢驗報告、犯罪現場採得 證物之DNA比對結果、蘇州市廣濟醫院司法鑑定所「2008 」精鑑字第239號精神醫學司法鑑定書、蘇州市公安局（ 2008）公刑化字第0711號、第1026號物證鑑定書等之證據 能力表示爭執（見本院卷第109頁反面至第110頁）。惟按 「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協定」第3章「司法
互助」第8點第1項關於「調查取證」規定：「雙方同意依 己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供 書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分； 勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依此 司法互助協定之精神，我方既可請求中國公安機關協助調 查取證，則被告以外之人於中國公安機關調查（詢問）時 所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄，在解釋上可類推 適用刑事訴訟法第159條之3之規定；而中國公安機關所製 作之紀錄文書或證明文書，應可適用同法第159條之4規定 ，以決定其證據能力（最高法院99年度台上字5360號、10 1 年度台上字第900 號判決意旨參照）。經查： 1.被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據， 因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者 外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159 條之4 所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種 類，除列舉於第1 款、第2 款之公文書及業務文書外，於 第3 款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」， 係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事 業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信 程度之文書而言。由於第1 款之公務員職務上製作之文書 ，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯 誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確 性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等 文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例 行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真 實之保障極高。而第2 款之業務文書，係從事業務之人於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業 人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後， 無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之 可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該二款有 證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第 3 款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所 製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之 立法例並不相同。換言之，第1 、2 款之文書，以其文書 本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有 證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例 外加以排除；而第3 款之概括性文書，以其種類繁多而無 從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作 」才承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公
示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之 差異。中國公安機關所製作之證人筆錄，為被告以外之人 於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，除非符合傳聞法 則之例外，不得作為證據，而該公安機關非屬我國偵查輔 助機關，其所製作之證人筆錄，不能直接適用刑事訴訟法 第159 條之2 或同條之3 之規定，而同法第159 條之4 第 1 款之公務員，僅限於本國之公務員，且證人筆錄係針對 特定案件製作，亦非屬同條第2 款之業務文書，但如於可 信之特別情況下所製作，自得逕依本條第3 款之規定，判 斷其證據能力之有無。至於該款所稱之「可信之特別情況 下所製作」，自可綜合考量當地政經發展情況是否已上軌 道、從事筆錄製作時之過程及外部情況觀察，是否顯然具 有足以相信其內容為真實之特殊情況等因素加以判斷（最 高法院100 年度台上字第4813號判決參照）。本案證人即 被害人B 男、C 男、D 男等人於中國公安製作之警詢筆 錄，固屬被告以外之人於審判外之陳述。惟中國法制雖起 步較晚，但隨著經濟之蓬勃發展，刑事法制亦日趨完備。 又證人即B 男、C 男、D 男等被害人於受騙後，向當地公 安單位報案，填寫受理報警登記表呈上級審核，再由分局 開具立案決定書，始對被害人製作詢問筆錄、現場保護情 況登記表、現場勘驗檢查筆錄、現場勘驗檢查情況分析報 告，並調閱相關酒店監視錄影畫面等，其受理程序尚稱嚴 謹，與我國警察單位受案程序並無明顯不同。而中國公安 人員為中國公務員，則其等依中國刑事訴訟法製作之警詢 筆錄、現場保護情況登記表、現場勘驗檢查筆錄、現場勘 驗檢查情況分析報告，並無虛構事實之必要與可能，是前 揭筆錄、登記表及報告等內容自具有相當可信性，得逕依 刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之規定，認有證據能力。 2.至武漢市公安司法鑑定中心武公物鑑（化）字（2014）7 號法醫學屍體檢驗鑑定書、武公物鑑（化）字（2014）59 號物證鑑定書及物證檢驗報告、武公物鑑（物）字（2014 ）341號物證鑑定書及物證檢驗報告等，均係中國武漢市 公安司法鑑定中心就被告所涉本案所為之鑑定文書，亦均 為臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）依職權函 請法務部依海峽兩岸調查取證及罪贓移交作業要點第2點 向中國主管部門請求協助調查取證，而交付上開證物等情 ，此有士林地檢署103年10月15日士檢朝律103偵10889字 第35469號函（見第10889號偵卷第158頁）在卷可考。又 上開鑑定文書之鑑定單位係經認可之實驗室，且鑑定方法 係依據〈法醫學屍表檢驗〉GA/T149-1996、〈法醫學屍體
解剖〉GA/T147-1996、〈機械性損傷屍體檢驗〉GA/T168- 1997，符合國際現行標準，是中國所製作上開鑑定文書、 檢驗報告，依其製作原委、經過與功能觀之，雖同屬我國 刑事訴訟法第159條之1所規定之被告以外之人於審判外陳 述，然解釋上可類推適用刑事訴訟法第159條之4第1款規 定，均認有證據能力。
3.另證人E男、袁冬梅、梅小娥、鄒游等人於中國公安機關 所為之證述、犯罪現場採得證物之DNA比對結果、蘇州市 廣濟醫院司法鑑定所「2008」精鑑字第239號精神醫學司 法鑑定書、蘇州市公安局（2008）公刑化字第0711號、第 1026號物證鑑定書等，既未經本院援為認定事實之所憑事 證，則其「證據能力」之究否具備，本院當毋庸贅述之， 附此敘明。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上開情形外 ，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未 聲明異議（見本院卷第109頁反面），本院復審酌各該證 據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證 據均有證據能力。又除上開情形外，本案認定事實所引用 下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並非公務員 違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院 均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（ 見本院卷第109頁反面至第112頁），本院審酌前揭文書證 據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之 程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第15 8 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據 能力，附此敘明。
貳、認定事實之理由及依據：
訊據被告固坦承於前揭時、地，將FM2放於啤酒內，交予不 知情之A男、B男、C男、D男飲用，致其等均陷入昏迷等情， 惟矢口否認有何加重強制性交、加重強制猥褻等犯行，並辯 稱：伊沒有碰觸B男、C男、D男之身體，均係待其等陷入昏 睡後，伊僅在一旁自慰，又B男部分，伊有匯款人民幣（下 同）2,000元給他；A男部分，伊有和他接吻，但沒有自慰動
作，因伊當天有點喝醉，等伊醒來時，就整理東西後離開了 云云；辯護人則為被告辯護：被告並未把手指頭戳進被害人 肛門，沒有性交犯行；一般人都沒有化學經驗，無法知悉FM 2 與K 他命混合會中毒，又被告與被害人A 男見面，客觀上 無從預期A 男有吃K 他命，而給與他吃FM2 ，是難認被告有 強制性交致人於死之犯行云云。惟經查：
一、犯罪事實一、（一）部分：
（一）被告於100年9、10月間某日，經由王佳偉、李釗建之介紹 ，而取得從事模特兒工作之B男之聯繫方式，並以拍攝電 視廣告為由，約B男於100年10月8日，至廣州科學城翡翠 皇冠假日酒店308號房與之碰面後，以模擬啤酒廣告情節 為由，趁B男不注意之際，將數量不詳之FM2加入啤酒內， 將該啤酒交予B男飲用，待B男藥效發作陷入昏睡狀態後， 觀看B男之身體並在B男身旁自慰射精等情，為被告所坦承 ，復經被害人B男於福州市公安局詢問時之指述在卷（見 原審卷第194 頁正面；本院卷第113 頁反面；第10889 號 偵卷第228 至231 頁），並有扣案之FM2 藥丸72顆可資佐 證。是此部分事實，堪以認定。
（二）被告雖辯稱：並未碰觸B男之身體云云。然按刑法妨害性 自主罪章之「猥褻」行為，係指姦淫以外，足以興奮或滿 足性慾之一切色慾行為而言（最高法院69年度台上字第22 35號判例意旨參照），是「猥褻」者，乃客觀上足以刺激 或滿足性慾，且引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的 道德感情，有礙於社會風化之一切行為（司法院大法官釋 字第407 號解釋意旨參照）。被告待B 男因FM2 藥效發作 、陷入昏睡狀態後，觀看B 男之身體，並在B 男身旁自慰 射精一節，已如上述，足認被告上開所為，顯係為滿足性 慾，且引起普通一般人羞恥感而侵害性道德感情之色慾行 為無誤。縱被告並無觸摸B 男之身體，其所為既係足以興 奮或滿足性慾之色慾行為，當屬「猥褻」，甚屬明確。（三）被告另再辯稱：伊有匯款2,000元予B男，其與B男係屬交 易，而非強制性交或強制猥褻云云。惟被害人B男於福州 市公安局詢問時陳稱：伊當初係透過友人由王佳偉、李釗 建之介紹，得知接拍電視廣告可賺取酬金6,000元，為了 接拍該電視廣告，始於100年10月8日，至廣州科學城翡翠 皇冠假日酒店308號房與被告碰面，與被告見面後，係依 照被告之指示模擬喝啤酒之過程，且被告確實有匯款2,00 0 元至李釗建之銀行帳戶等語綦詳（見第10889 號偵卷第 228 、230 頁），足認B 男係為了接拍電視廣告，始至廣 州科學城翡翠皇冠假日酒店與被告見面，而並未合意與被
告發生性交或親密之舉動。倘B 男同意被告觀賞其身體， 並於其身旁自慰射精之猥褻動作，則被告何須佯以商談拍 攝廣告為由，與B 男見面，且係趁B 男不注意時，將FM2 加入啤酒內，再交予B 男飲用，將B 男迷昏？是B 男當未 與被告合意發生性交或親密之舉動，殊屬明確。被告違反 B 男之意願，對B 男為猥褻行為，顯已侵害B 男性意思形 成與決定之自由。故被告此部分所辯，不足採信。（四）至檢察官固認被告有以手指插入B男之肛門而強制性交得 逞云云。然依被害人B男於福州市公安局詢問時指稱：「 除了被下藥外，沒有其他了。我被送到醫院後，我告訴警 察肛門有點痛，之後警察叫了法醫過來幫我檢查身體並告 訴我的肛門沒有受到侵害，肛門疼痛是因為我被人下了迷 藥，失去知覺使得我大小便失禁，這些東西積聚在肛門處 ，而且我在地上躺了那麼久，造成肛門發炎，所以我才感 覺到疼痛。」等語（見第10889號偵卷第229頁），可知B 男業經中國法醫人員檢查肛門處，認未遭人侵害，僅係因 排泄物長時間積聚在肛門處，方造成肛門發炎。被告雖曾 於警詢時供稱：「（問：除了以上三位被害人〈即A男、C 男、D男〉外，還有無其他被害人遭你使用同樣手法下藥 性侵搶劫？）…還以相同手法在廣州將B男一樣下藥性侵 ，沒有搶劫，確切時間我忘了。」云云（見第1311號偵卷 第17至18頁）；於偵查中亦稱：「被害人D於102年6月間 ，以史蒂諾斯加在啤酒裡下藥迷昏被害人後，我只有對著 他自慰後就走了，並沒有以手指頭或性器官插入被害人肛 門…。」、「被害人C以史蒂諾斯加在啤酒下藥迷昏被害 人後，一邊自慰，以另一手指頭插入被害人肛門性侵」、 「廣州的被害人還有許○○（即B男）、郭男…，都以前 述手法性侵得逞」等語（第10889號偵卷第131、132頁） 。惟觀諸被告於103年9月29日之警詢筆錄，被告於當日警 詢時供稱其有以手指插入A男及C男之肛門，然未以手指插 入D男肛門，僅有撫摸D男並自慰等節（見第1311號偵卷第 13、16、17頁），則依當日被告所述，其妨害A男、C男、 D男性自主之方式、手段已非相同，是其上開供稱「相同 手法」究係指以手指插入肛門之方式為強制性交，抑或僅 係撫摸被害人之身體並自慰，此部分未見檢察官進一步查 明釐清，實難認定。此外，檢察官未提出足以證明被告有 以手指插入B男肛門之積極證據。故難認被告有以手指插 入B男之肛門而強制性交得逞之犯行。
二、犯罪事實一、（二）部分：
（一）被告於102年5月間，在中國美空網上，得悉中國平面模特
兒D男之個人簡歷與聯絡資料後，即假藉「陳老闆」之名 義與D男聯繫，並向D男佯稱要與其合作拍攝電視廣告，待 D男表達合作意願後，即為D男代訂瀋陽飛往廣州之機票， 而誘使D男於同年6月1日，持其所訂之機票搭機至廣州白 玉機場，被告並與不知情之司機前往接機，而將D男載往 廣州市蘿崗區科學城翡翠皇冠假日酒店，入住415號房後 ，被告即佯與D男洽談拍攝廣告事宜，詎其趁D男不注意之 際，將數量不詳之FM2加入啤酒內，並要求D男模擬拍攝啤 酒廣告之情節，而將上開啤酒交予D男飲用，待D男藥效發 作陷入昏睡狀態後，觀看、撫摸D男之身體並在D男身旁自 慰射精等情，為被告所坦承（見第1311號偵卷第16頁）， 核與被害人D男於福州市公安局詢問時之指述情節大致相 符（見他卷第51至58頁），復有廣州翡翠皇冠假日酒店41 5 號房現場照片、廣州翡翠皇冠假日酒店2013年6 月1 日 客人住宿臨時登記表（見他卷第60、61頁），並有扣案之 FM2 藥丸72顆為憑。是此部分事實，堪以認定。（二）被告雖於原審及本院審理時改稱：伊沒有碰觸D男之身體 云云（見原審卷第41頁；本院卷第114頁）。惟其於警詢 及偵查中分別供稱：「他昏迷後，我只是猥褻他、撫摸他 ，然後自慰，因為他臉上長痘痘，我不是很喜歡他，沒有 對他怎樣。」（見第10889號偵卷第24頁）、「我自慰時 ，沒有脫他的內褲。我自慰時有用另一隻手摸他上半身， 沒有摸他下半身。」等語（見第10889號偵卷第131至132 頁），是被告於警詢及偵查中均已明確供稱其有撫摸D男 ，並清楚說明其未以手指插入D男之肛門，僅有撫摸D男上 半身，未脫下D男內褲及撫摸D男下體等節，足徵被告所述 並非完全不利於己，尚仍能清楚回憶敘述當時之情形，堪 認被告於警詢及偵查中所為供述較為可採。故被告待D男 因FM2藥效發作、陷入昏睡狀態後，觀看、撫摸D男之身體 ，並在D 男身旁自慰射精，顯係為滿足其個人性慾，且足 以引起普通一般人羞恥感而侵害性道德感情，其所為當屬 「猥褻」無訛。
（三）被害人D男於廣州市公安局詢問時證稱：伊當初係為了接 拍電視廣告，始於102年6月1日，至廣州市蘿崗區科學城 翡翠皇冠假日酒店415號房與被告碰面，與被告見面後， 係依照被告之指示模擬喝啤酒之過程等語（見他卷第52至 55頁），可知D男係為了接拍電視廣告，始至廣州市蘿崗 區科學城翡翠皇冠假日酒店與被告見面，而並未同意與被 告發生性交或親密之舉動。倘D男同意被告觀賞、撫摸其 身體，並於其身旁自慰射精，則被告何須佯以商談拍攝廣
告為由，與D男見面，且趁D男不注意時，將FM2加入啤酒 內，再交予D男飲用，將其迷昏？是被害人D男應未同意與 被告發生性交或親密之舉動，殊屬明確。故被告以第三級 毒品為藥劑之方式，迷昏被害人D後，對D男為猥褻行為， 顯已侵害D男性意思形成與決定之自由，甚為明確。（四）至證人D男雖於廣州市公安局詢問時證稱：伊醒來後發現 自己肛門很痛云云（見他卷第57頁）。惟被告於警詢、偵 查、原審及本院審理時均否認有以手指插入D 男肛門一情 ，況遍查卷內證據，並無其他證據得以補強D 男前揭指述 之可信度，自難僅以D 男前揭指述作為認定被告確有此部 分加重強制性交犯行之唯一證據。
三、犯罪事實一、（三）部分：
（一）被告於102年11月間，偽以女子「張嘉琳」之名義，使用 微信帳號與中國兼職模特兒C男聯繫後，再佯以「李制作 」之名義向C男詐稱欲合作拍攝電視廣告，待C男表示有意 願後，即為C男預訂廈門飛往廣州之機票，C男遂於103年1 月18日搭機至廣州，被告再僱請不知情之司機，將C男接 往廣州市蘿崗區科學城攬月路1號之華廈商務酒店，入住 425號房，佯為洽談合作拍攝電影及電視廣告之事宜，詎 被告趁機將數量不詳之FM2加入啤酒內，再交予不知情之C 男飲用，致C男陷於昏睡等情，為被告所坦承（見第10889 號偵卷第132頁；原審卷第41頁），核與被害人C男於廣州 市公安局詢問時指述情節大致相符（見他卷第73至78頁） ，復有廣州翡翠皇冠假日酒店425號房現場照片、2014年1 月19日穗公蘿（刑技）勘20號現場勘驗檢查筆錄及現場勘 驗檢查情況分析報告（見他卷第80、89至92頁）。（二）被害人C男於廣州市公安局詢問時證稱：「我是因為嘔吐 才醒來的，當時衣服還是暈倒前的衣著，但是有一點，我 的褲子是橡筋褲，暈倒前我是打了個結綁好的，醒來後， 我發現褲子的結被解開了，我估計是「李制作」解開的。 」等語（見他卷第78頁）。又被告於警詢時供稱：伊係趁 C男模擬廣告內容而背對著伊時，將藥水加進啤酒內，C男 昏迷後，伊跨坐在C男身上，一邊自慰，一邊將手指放入 其肛門內等語（見第10889號偵卷第25頁）；復於偵查中 供稱：伊當時有幫C男脫下褲子，C男昏迷後，伊有一邊自 慰，一邊將手指放入其肛門內，但沒有拿走C男身上之財 物等語（見第10889號偵卷第132頁），並有扣案之FM2藥 丸72顆為憑。是此部分事實，堪以認定。被告固於原審審 理時辯稱：伊未以手指插入C男之肛門及伊於警詢及偵訊 時並無辯護人在旁，且心情極糟，才會為如此回答云云。
惟被告於原審審理時亦供稱：伊於警詢及偵查中並未遭人 逼迫等語（見原審卷第191頁反面），復觀諸被告於警詢 時之陳述，可知其坦承有以手指插入A男及C男之肛門，而 否認以手指插入肛門之方式侵害B男、D男及竊取任何財物 等情（見第10889號偵卷第17至26頁），及於偵查中坦承 以手指插入A男及C男之肛門，而否認以手指插入肛門之方 式侵害D男及竊取任何財物等節（見第10889號卷第129至 135頁），足見被告並非一昧承認犯罪而完全為不利於己 之陳述，仍能就員警詢問及檢察官訊問之事項逐一思辯後 答覆，故其上開警詢及偵查中之陳述，應較於原審審理時 之辯詞可採。準此，本院就C男之證詞與被告於警詢及偵 查中之供述相互勾稽，足認被告於C男陷入昏迷後，應有 以手指插入C男肛門之方式，對C男為強制性交。四、犯罪事實一、（四）部分：
（一）被告於103年2月間，上網得悉曾參與模特兒比賽獲獎之A 男聯絡方式後，即偽以女子「張嘉琳」之名義與A男以微 信軟體聯繫，隨後再以合作拍攝啤酒廣告為由，約A男於 103年2月12日，前往武漢市洪山區梨園街紐賓凱酒店1322 室，詎被告趁機將不詳數量之FM2加入啤酒內，再交予不 知情之A男飲用，致使A男陷於昏睡，被告有撫摸及親吻A 男及以手指插入A男之肛門等情，業據被告於警詢、偵查 及原審羈押訊問時坦承在卷（見第10889號偵卷第21、131 頁；原審聲羈卷第7 頁反面）。嗣A 男因體內之愷他命及 FM 2相互作用後，所生之代謝物7-胺基氟硝西泮濃度過量 致中毒死亡等情，此有武漢市公安司法鑑定中心2014年3 月6 日武公物鑑（法）字（2014）7 號法醫學屍體檢驗鑑 定書、武漢市公安司法鑑定中心2014年2 月17日武公物鑑 （化）字（2014）59號物證檢驗報告、武漢市公安司法鑑 定中心2014年2 月23日武公物鑑（物）字（2014）341 號 物證鑑定書、監視器翻拍照片8 張、內政部警政署刑事警 察局103 年9 月30日刑生字第1030088885號鑑定書（見他 卷第112 至126 頁；第1311號偵卷第19至22、116 至117 頁）附卷足稽。是此部分事實，堪以認定。
（二）依武漢市公安司法鑑定中心2014年3月6日武公物鑑（法） 字（2014）7號法醫學屍體檢驗鑑定書所示：「屍體檢驗 ：…肛門截石位12點處可見肛管黏膜破損出血。…分析說 明：根據屍檢所見，死者A男全身體表除肛門處有一擦傷 外，未見明顯機械性外傷…。」（見他卷第112、114頁） ，可知A男之肛門處應有外來之異物插入，始造成黏膜破 損出血之情形。況被告迭於警詢、偵查中及原審訊問時供
稱：伊下藥後，A男陷入昏迷，伊有撫摸A男身體，跨坐在 A男身上，一邊撫摸自己生殖器自慰，一邊用另一隻手插 入A男肛門等語（見第10889號偵卷第21、131、141頁）。 被告雖於原審審理時改辯稱：伊並未以手指插入A男肛門 ，伊先前供稱有以手指插入A男肛門係因無辯護人在旁， 且心情極糟，才會為如此回答云云。惟被告於警詢、偵查 中及原審訊問時，並未遭人逼迫，況被告於警詢、偵查中 及原審訊問時並非一昧承認犯罪而完全為不利於己之陳述 ，仍能就員警詢問及檢察官、原審訊問之事項逐一思辯後 答覆等情，已如上述，是其上開警詢、偵查中及原審訊問 時所為之陳述，較為可信。綜合上開屍體檢驗鑑定書及被 告於警詢、偵查中及原審訊問時之供述，則被告有以手指 插入A男肛門之犯行，洵堪認定。
（三）另武漢市公安司法鑑定中心2014年3月6日武公物鑑（法） 字（2014）7號法醫學屍體檢驗鑑定書所示：「（四）法 醫毒物學檢驗：1.氯胺酮濃度：4.23微克/毫升。2.氟硝 西泮濃度：0.0003微克/毫升。3.氟硝西泮代謝物7-氨基 氟硝西泮濃度：0.986微克/毫升」、「四、鑑定意見：A 男係氟硝西泮、氯胺酮中毒死亡。」（見他卷第113至114 頁），及法務部法醫研究所法醫研究所（103）醫文字第 1031104127號法醫文書審查鑑定書：「法醫毒物學研判經 過：…（二）愷他命血中濃度達4,230ng/mL（中毒致死濃 度2,500ng/mL 以上），已達中毒之濃度，愷他命為麻醉 藥物，若在麻醉狀況下，濃度可高些。（三）Flunitraze pam 及7-Aminoflunitraz epam 血中檢驗濃度分別為0.3 、986ng/mL，其中毒濃度分別為84、567ng/mL。以Flunit razepam 置於溶液中，常會變化成7-Aminoflunitrazepam ，二者均在身體內可有毒性作用。」、「五、相驗屍體證 明書開具意見如下：（一）死因：甲：中毒性休克。乙、 愷他命中毒、flunitrazepam 中毒。丙、濫用愷他命及fl unitrazepam 。」（見第10889 號偵卷第168 至170 頁） ，是被害人A 男係因體內之第三級毒品愷他命（主要成份 為氯胺酮）及FM2 相互作用後，所生之代謝物7-胺基氟硝 西泮濃度過量致中毒死亡之事實，堪予認定。
（四）按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷 害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」（刑法第27 8 條第2 項重傷致人於死罪，亦相同），依同法第17條之 規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預 見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形 不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時
，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果 ，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則 行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負 責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客 觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不 可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發 生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題 ，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客 觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為 造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當 時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益 ，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷 害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體 個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其 危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然 性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有 課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生 命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體 觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非 偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該