違反藥事法
臺灣高等法院(刑事),上訴字,104年度,3038號
TPHM,104,上訴,3038,20160414,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3038號
上　訴　人
即　被　告　亞鴻生物科技有限公司
被　　　告
兼上一人代
表　　　人　陳雅琴
上　一　人
選任辯護人　陳柏甫律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院102年度
訴字第2082號，中華民國104年8月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第4551號、102年度偵字第
5949號、102年度偵字第8132號、102年度偵字第27143號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
亞鴻生物科技有限公司代表人執行業務犯如附表一所示之罪，各科如附表一所示之罰金。應執行罰金新台幣伍拾萬元。陳雅琴犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含主刑、從刑）。附表二編號1、2所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、陳雅琴為亞鴻生物科技有限公司（下稱亞鴻公司，經銷商， 於民國103年3月19日登記解散，辦公地址為新北市○○區○ ○路000號，另承租同路257號招牌為「神來之筆，文皇教師 服務處」陳列商品）、廣發生物科技有限公司（下稱廣發公 司，原物料供應商）、里鴻國際有限公司（下稱里鴻公司） 、鴻龍生物科技有限公司（下稱鴻龍公司，於98年間停業， 附表三編號3、4產品外盒印製之總經銷公司）之負責人，於 民國（下同）100年間得知同業友人匡星台販賣產品因含壯 陽藥「Tadalafil」（中文：犀利士）之類緣物（「Nortada lafil（分子量375）」涉嫌違反藥事法（於100年5月3日遭 查獲），明知壯陽藥類緣物係屬藥品，其製造、販賣應經中 央衛生主管機關核准，於100年8月23至26日間透過匡星台友 人羅台敏認識販售該等類緣物之欒博士後，在大陸地區向欒 博士談妥購買「Tadalafil」之類緣物「N-ethyltadalafil （分子量403）」藥品粉末（下稱欒博士粉末）重量約30公 斤後由不詳方式（此部分倘係經由大陸輸入臺灣，是否涉犯 輸入禁藥罪，應另行偵查，非本院審判之範圍）於100年8月 26日起至9月間之某日取得欒博士粉末，竟基於製造偽藥之 犯意，未經主管機關准許，而於100年8月26日起至9月間之



某日止，將含有非法製造偽藥類緣物「N-ethyltadalafil（ 分子量403）」之欒博士粉末混入其從臺灣地區某黃姓之不 詳姓名年籍之女子購入之中藥材粉末（約35公斤）中再委由 某不知情之封裝膠囊廠商製成膠囊，再接續於100年9月19日 起至101年1月20日止將含有欒博士粉末之膠囊委託不知情之 爵信實業有限公司（下稱爵信公司）打片；或委託不知情之 爵信公司製成膠囊、打片，逐次製造完成5,410片、1,495片 、8,198片、7,845片之偽藥（10粒裝1片，計229480粒膠囊 ），再由其取得上開經爵信公司打片完成之膠囊（下稱爵信 打片膠囊），指示不知情之公司員工，將爵信打片膠囊以10 粒裝、2粒裝方式，封裝入附表三所示之外盒印有「本產品 委託SGS檢驗未含壯陽藥成分」等字樣之各該「精爾頌」商 品盒內，而完成商品包裝。
二、復基於販賣營利之意圖自100年12月1日起利用不知情之員工 將上開「精爾頌」商品部分置於亞鴻公司所承租之新北市○ ○區○○路000號1樓之架上陳列，部分利用不知情之合作之 西藥房老闆或員工於架上陳列，另利用不知情之傳播人員於 有線電視頻道凱亞、冠軍、台藝頻道，播送亞鴻公司販售「 精爾頌」商品之廣告訊息，而陳列販售該等偽藥類緣物「 N-ethyltadalafil（分子量403）」藥品，經法務部調查局 （下稱調查局）嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）於101 年2月18日取得「精爾頌膠囊（2粒裝）」驗得含「Tadalafi l」藥品之類緣物成分（此部分是否涉及販賣犯行，起訴書 並未記載，另併案部分業經原審法院退回另行偵查後，檢察 官並未再於第二審為併案，應由檢察官另行偵查），於101 年3月29日至亞鴻公司搜索，扣得亞鴻公司所有：⑴如附表 三所示之「精爾頌」商品、⑵附表四所示之：①供產品教戰 守策5張、②員工電話表1張、③業績表2張、④電視頻道廣 告表1張、⑤精爾頌產品包裝圖1張、⑥電腦資料光碟1片、 ⑦托運單5本、⑧幸福手冊1本。陳雅琴遭調查局查獲後，仍 接續將未經查扣之爵信打片膠囊、其他未含禁藥或偽藥成分 之膠囊，混雜封裝於含附表五所示之除編號1、8、11（均屬 橢圓形錠）以外之「亞鴻真勇健（30粒裝）」、「亞鴻藍波 萬NO.1（10粒裝）」、「精勇健（30粒裝）」、「黑色傳奇 （10粒裝）」等各該商品盒內，並將部分商品放置於新北市 ○○區○○路000號1樓販賣陳列（部分仍放置於新北市○○ 區○○路000號倉庫內），直至102年1月31日經警再次查獲 為止。
三、因內政部警政署電信警察第一中隊（下稱電信警察隊）員警 發現上開廣告，於101年10月5日以顧客身分撥打電話至亞鴻



公司購買「精爾頌」後，陳雅琴即基於販賣營利之意圖，指 示任職該公司不知該產品係偽藥類緣物「N-ethyltadalafil （分子量403）」藥品之員工李克明從亞鴻公司之倉庫內將 「精爾頌（10粒裝）」1盒（盒載製造日期100年11月15日） 持往新北市○○區○○路000號販售與該位員警，並收取價 款新臺幣（下同）2,500元，而完成交易。四、該員警將購得之「精爾頌」產品送由衛生署食品藥物管理局 （現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）檢驗 ，檢出上開類緣物成分後，於102年1月31日，前往亞鴻公司 搜索，扣得：⑴附表五所示之「精爾頌」等內混雜爵信打片 膠囊之偽藥商品、⑵附表六所示之：①契約書1本、②藥商 通路1本、③宅配單1本、④估價單1本、⑤藥品統一發票1本 、⑥郵政劃撥儲金收支單1本、⑦電視光碟播放帶1包、⑧包 裝產品用之收縮機1臺、⑨封口機各1台、⑩產品包裝鋁袋2 箱、⑪收縮帶1箱、⑫「精爾頌」外包裝盒20包、⑬產品說 明單1包、⑭送（銷）貨單6張、⑮存摺17本。五、案經法務部調查局移送及內政部警政署電信警察第一中隊報 告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分之說明：
一、按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」，公司 法第25條定有明文，被告亞鴻生物科技有限公司（下稱亞鴻 公司）雖於103年3月19日登記解散，本案係經檢察官於102 年12月28日起訴，於同年11月15日繫屬第一審法院，是就其 本案應負之刑事罰金責任部分，屬清算範圍內之債務，視為 尚未解散。
二、原審判決認本案檢察官除被告利用不知情之李克明於101年 10月5日販賣偽藥1次之犯行之外，並未就其餘販賣偽藥犯行 為起訴，因而駁回臺灣新北地方法院102年偵字第27194、29 915號就其販賣偽藥罪部分併同審理之請求，並於判決書上 註明已退回該部分之併案，迄本案言詞辯論終結時止，臺灣 新北地方法院並未再請求併案審理，第一審法院既認除101 年10月5日之外之販賣偽藥罪部分並未起訴而未為裁判，而 本院就附表二之犯行部分亦查無與其有裁判上一罪關係之販 賣偽藥犯行，則本件審理範圍應僅限於意圖販賣而陳列、製 造偽藥、於101年10月5日之販賣偽藥犯行，先此敘明。三、證據能力部分：
（一）證人李克明、林秀惠、夏盈盈於偵查中具結證述之供述， 被告、辯護人並未釋明有何顯不可信之情事，亦查無任何 顯不可信之情事，且為證明犯罪事實所必須，依法有證據



能力，被告經詢是否傳喚該等人到庭對質時，表示不傳喚 其等到庭交互詰問（見本院卷第87頁），迄至本院審理庭 審判長詢問是否有證據調查時仍未主張傳喚供對質詰問， 調查證據已完足。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑 事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告 、辯護人於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審 判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成 之情況，認為適當得為證據，先此敘明。除上開有爭執之 證據能力部分外，被告及辯護人就卷內其他審判外陳述之 供述證據（含證人李克明之警詢證詞）均不爭執其證據能 力，同意有證據能力，依刑事訴訟法第159條之5之立法理 由、傳聞證據排除法則基本法理，依刑事訴訟法第159條 之5規定均有證據能力。
貳、認定事實之依據及論罪科刑之理由：
一、訊據上訴人即被告陳雅琴（兼另一被告之法定代理人，以下 均稱被告）對於其係事實欄所示各家公司之登記負責人，其 於前揭時地購得犯罪事實欄所示之類緣物粉末混合中葉粉末 委託包裝廠商製造成膠囊打片，並曾2度遭員警查獲並扣得 附表所示物品等情均坦承不諱，惟矢口否認有違反藥事法之 主觀犯意，辯稱：伊是向案外人匡星台購入前揭類緣物粉末 ，匡星台有保證該粉末沒有禁藥成分，伊並不是從大陸地區 輸入該粉末，其取得粉末後有委請SCS檢測並無禁藥成分， 其於101年3月29日遭嘉義調查站搜索後，有詢問匡星台，匡 星台還告訴伊原料並未違法，伊並不知道該爵信打片膠囊有 含禁藥成分，第一次查獲後就沒有再販賣云云；被告於原審 法院之辯護人則以：依衛生福利部食品藥物管理署函覆原審 法院之資料，「Nortadalafil（分子量375）」、「N-ethyl tadalafil（分子量403）」係分別於100年5月、103年1月於 該部網站公告，而被告於100年11月間將產品原料送請經該 署認證之SGS檢驗，經SGS檢驗未有「Nortadalafil（分子量 375）」類緣物成分，而被告產品均在103年1月前生產，是 被告主觀上顯不知其產品有「N-ethyltadalafil（分子量 403）」類緣物成分，自無犯罪故意，亦無過失可言，而被 告於遭嘉義調查站查獲後，遲未經該站告知產品含有類緣物



成分，致使被告誤認合法而繼續販賣該等產品，而再遭電信 警察隊查獲，是被告就遭電信警察隊查獲部分，亦無故意或 過失（原審卷㈢第45-47頁），另辯稱：被告係向匡星台購 入原料，因被告意欲查證原料是否有問題，羅台敏才帶同被 告至大陸地區參觀欒博士之公司，因匡星台、羅台敏、欒博 士均向被告保證該原料不會有違法問題，被告始向匡星台購 入該等原料，且為確保原料合法，於委請SGS檢驗合格後， 被告始將原料委請爵信公司作成膠囊打片為商品販售，且爵 信公司承作數十家公司之膠囊製作與打片，被告商品遭驗出 類緣物，亦有可能係爵信公司於製程膠囊過程中遭污染所致 ，是無證據可證明被告委請爵信公司製程膠囊之原料確係含 有類緣物（原審卷㈢第52-53頁）；被告於第二審之辯護人 再為被告辯護稱：涉及刑事處罰之法律條文，須明確令人民 可預見其行為將受處罰，而藥事法並未明定將藥品類緣物列 為藥品，行政院衛生署以96年5月11日函示對外將藥品之類 緣物以藥品列管，然藥事法既未授權主管機關有解釋藥品之 權力，是難以該函示即認定本案之類緣物係列管之藥品，而 藥事法第6條第3款就藥品之規範係不確定法律概念，欠缺明 確性，且匡星台、羅台敏2人之供述有重大瑕疵，不得作為 不利於被告之認定云云。
二、經查：
（一）被告於101年3月29日查獲後於調查局已經自承：於100年 11月間（按應係100年8月26日至100年9月間之某日之誤） ，向上海之欒博士，以12萬元購買具有壯陽效果之欒博士 粉末30公斤，其取得該粉末後，曾向SGS申請檢測無禁藥 成分，再將欒博士粉末搭配中藥材粉末，先後委請不明廠 商、爵信公司製成膠囊打片，10粒1片之成本約8元等語（ 見偵字第5949號卷第5-6頁），並於102年1月31日查獲後 於警詢中坦承：扣案商品，均係前以欒博士粉末製成之爵 信打片膠囊等語（見偵字第4551卷第5-9），且於檢察官 面前再坦承：「精爾頌是壯陽藥」、「（指原料）是進口 ，向上海欒博士…買的」「我承認本件犯行」「李克明是 員工」「李克明倉管、送貨」等語（見偵字第4551號卷第 151、153頁），就其於事實欄一所示之時間製造含有前揭 欒博士粉末之商品、於事實欄二所示時間意圖販賣而陳列 該商品均已自承不諱（見原審卷㈠第71-72、75-76頁；原 審院卷㈡第38反面-39頁；原審卷㈢第41反面頁），並有 附表三、五所示之調查局、食藥署就搜索前自通路取得之 「精爾頌」等產品、及於搜索後由調查局、食藥署、原審 法院自扣案物抽取送驗之產品之各鑑定報告（均詳各表所



示），另有搜證照片、現場錄音譯文、送貨單、委託代工 切結書在卷可憑（見偵字第8132號卷第179、180、181、1 82、193至195頁、偵字第5949號卷第27、28、30、31、33 、34、36、39頁），復經爵信公司總經理即證人楊軫湘於 原審審理時證述屬實（見原審卷三第66至72頁），堪信為 真實。
（二）按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第 6條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條 款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑 ，即屬藥事法所稱之藥品，其中第3款所謂「其他足以影 響人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸59年8月17日 （原名稱藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為 加強管理當時許多不屬於同條第1、2款所列之既非用於醫 療、亦非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於 身體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改 變或影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性 或概括性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥 品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核 領藥品許可證後，始得為之，是應受規範之藥品製造者對 此亦能預見其作為或不作為將構成義務之違反及所應受之 懲罰，並可由司法審查加以確認，要無礙於法安定性之要 求（最高法院刑事判決100年度台上字第3047號判決要旨 參照），而「藥品」既有前揭規範可資遵循，用以保障全 民健康為宗旨，司法機關自得本於前揭法律之文義、立法 之目的為審認。藥事法並未授權主管機關以公告之方式就 藥品為定義，是以無論主管機關是否有逐一公告何種化學 合成物品列為「藥品」，司法機關均得依法審查，以保障 全體國民之健康，是以本案之類緣物是否有經過主管機關 公告列為藥品，均無礙於司法機關之司法審查，辯護人以 前揭主管機關公告及藥事法第6條關於藥品定義屬不確定 法律概念等節為辯，難認可採。
（三）再按「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合 成過程中所產生「非天然」存在之副產物，該副產物藥理 作用皆可顯著影響人體生理功能，符合藥事法第6條第3款 之「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」立法定義 ，行政院衛生署（現改制為衛生福利部）鑒於自92年度起 ，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成 分結果，陸續發現有相當多產品摻加壯陽藥物，包括犀利 士、威而剛、樂威壯之類緣物及減肥藥諾美婷之類緣物， 該類藥品類緣物可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費



者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產 生交互作用致死之危險，早於93年7月7日針對藥物食品檢 驗局首度驗出之威而剛類緣物（Sildenafil Analogue ,MW466）即召開第C792次藥物審議委員會議，會議決議： 威而剛類緣物成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事 法第6條第3款之藥品定義，應以藥品列管，並重申「有關 本署第C792次藥物食品審議委員會議，僅係確認該項認定 原則，並不影響該產品自始即符合藥事法藥品定義之事實 」等旨。再於96年3月30日之打擊不法藥物專案會報96年 度第1次會議，就「類緣物」自始屬於藥事法第6條規定之 藥品，非需經衛生主管機關公告列管始具有藥品屬性，並 重申第C792次藥物審議委員會議決議要旨等情，有食藥署 103年9月4日FDA研字第0000000000號函檢附會議紀錄及函 文資料在卷可查（原審卷㈠第265頁）。且「類緣物」為 結構類緣物，係指某一化合物結構中一個或多個原子、或 官能基、或其次級結構為不同之原子或多個原子或官能基 或其次級結構所取代。藥物開發過程中，常以小分子進行 一連串化學反應合成其有活性之化合物，再對其結構作修 飾，產生一系列之化合物，此類藥品類緣物之分子主結構 與該藥品極類似，鑑於該藥品之副產物藥理作用皆可顯著 影響人體生理功能，亦該當於藥品之定義。一般而言，某 藥品成分與該成分之類緣物，其化學結構僅小部分不同， 由於化學結構之差異，故檢驗時於儀器上可呈現出不同訊 息加以鑑定；至於是否能一併檢出，仍應個別與其對照標 準品比對加以確認，亦有食藥署103年12月5日FDA研字第 00000000000號函（原審卷㈡第26頁）在卷可查；復查壯 陽藥類緣物「Nortadalafil（分子量375）」、「N-eth yltadalafil（分子量403）」，均為西藥「Tadalafil」 （犀利士）類緣物，對PDE5具有抑制作用，可顯著影響人 體之生理功能，符合藥事法第6條第3款規定，應以藥品列 管，附表三、五所示之食藥署及調查局鑑定報告中之「No rtadalafil（分子量375）」與該署網頁「Nortadalafil （分子量375.39）」為同一物質，而「N-ethyltadalafil （分子量403）」與該署網頁「N-EthyTadalafil（分子量 403.44）為同一物質，上開分子量小數位數不同，係因標 示方式差異。衛生福利部未曾核准含「Nortadalafil（分 子量375）」、「N-ethyltadalafil（分子量403）」成分 之藥品許可證，復有食藥署102年1月7日FDA研字第 0000000000號函（原審卷㈡第26頁）在卷可查，是依前開 說明，本案附表三、五所示之就查獲商品之調查局、食藥



署鑑定報告就「N-ethyltadalafil（分子量403）」之小 數位數雖有不同，惟僅屬標示方式差異，均屬同一物質， 應堪認定。而「N-ethyltadalafil（分子量403）」係壯 陽藥「Tadalafil」藥品合成過程中所產生之副產物，同 具有壯陽藥物功效，顯具有「足以影響人類身體結構及生 理機能」之功效，自屬藥事法第6條規定之藥品，依同法 第39條規定，需經中央衛生主管機關查驗登記，核准發給 藥品許可證後，始得製造或輸入，亦即本案被告所為客觀 上已符合未經核准擅自製造、意圖販賣而陳列、販賣偽藥 之構成要件，殊無疑義。
（四）被告及辯護人均以被告不知道其於100年間購入之粉末屬 藥事法第6款之藥品置辯。然查：
㈠被告於調查局、警詢、偵訊中均坦承爵信打片膠囊之原料 ，係其於100年間向欒博士購入之欒博士粉末混入中藥藥 材所製成（詳前引被告之自白），已如前述，被告固於審 理期日改稱係向匡星台購買原料並提出渠等金錢往來資料 為據。然查：欒博士粉末並非匡星台販賣給被告，業經證 人匡星台於原審審理時證稱：其僅於100年間販售其公司 進口之「養生珍靈」膠囊約7萬顆予被告，共10至20萬元 （原審卷㈢第33-34頁），其未販售「精爾頌」粉末予被 告。其公司前自97年間自大陸地區廠商購買原料委由加拿 大廠商包裝後進口販售「活力元素」，因大陸地區原料有 類緣物「Nortadalafil（分子量375）」成分，於100年5 月3日遭警搜索查扣，而涉犯藥事法後，就未再接觸類緣 物產品，其販售予被告之「養生珍靈」與類緣物無關，於 「活力元素」該案之偵查期間，被告得知其因類緣物受偵 查，即向其表示欲購買該類緣物，其還勸被告不要碰類緣 物，但被告稱其跟藥廠很熟，可以做成藥，其遂告知其係 透過羅台敏向大陸地區購得類緣物，而由被告與羅台敏接 洽等語（原審院卷㈢第76-78反面頁）屬實，核與證人羅 台敏於原審審理時證稱：「活力元素」係其與匡星台合作 販賣，因類緣物種類有數千種，而當時衛生署網站僅公告 十幾種，其就透過大陸地區管道購得「活力元素」之類緣 物後，送往加拿大製成膠囊，再進口至臺灣地區，嗣於 100年遭查獲後，其與匡星台就未再觸碰類原物產品，於 匡星台「活力元素」案獲不起訴處分後，被告找其表示欲 購買該等類緣物，其告知被告其與匡星台以上開輾轉合法 進口方式販售，仍然觸法，勸被告不要購買，但被告稱伊 作健康食品已經很久，且認識很多藥廠，其可購入後交給 藥廠當複方，其遂表示其已未買賣類緣物，僅能介紹其大



陸地區管道予被告，由被告自行接洽購買後，即帶同被告 至上海欒博士之公司，由被告直接向欒博士洽商，以1公 斤8萬元價格，購買30公斤之類緣物，而運送部分，亦係 由被告在上海開公司之親戚負責，與其及匡星台無關，欒 博士之公司有各國之分子量表，被告購買的是當時不在衛 生署公告之分子量表上之類緣物，其有告知被告類緣物不 能用在食品上，但被告稱不在衛生署管制範圍且有管道作 成藥品等語（原審卷㈢第84正反頁至85頁）相符，且關於 前揭購買數量30公斤部分，復核與被告於調查站自承購入 之情節相符，另有被告與羅台敏之入出境資訊連結作業資 料各1份在卷可憑（見本院卷第96、99頁，比對被告、羅 台敏之入出境紀錄及100年9月19日委託打片之切結書，可 知被告、羅台敏應係於100年8月23日出境前往中國大陸， 於100年8月26日回國，其取得欒博士粉末之時日是在100 年8月26日後至100年9月間之某日，而非被告所稱之100年 11月間），倘被告並非向「欒博士」購買前揭含犀利士類 緣物之粉末，因無需要與羅台敏一同往大陸洽談，是以被 告、羅台敏、匡星台對於類緣物是否應經核准始得製造、 販賣應於案發前有所討論，且羅台敏、匡星台已經明確告 知被告若未經核准製造、販賣均屬於違法行為，縱令被告 將買賣之價金經由匡星台輾轉支付大陸賣主「欒博士」， 亦僅係匡星台有否與被告共同違反藥事法而應負共犯罪責 之問題，仍無解於被告之刑責，則被告於原審審理時翻異 前詞稱：伊是向匡星台買欒博士粉末，匡星台有保證沒有 違法云云，顯係卸責之詞，應與事實不符。復佐以被告於 101年3月29日遭嘉義調查站搜索後，於調查員向其告知「 Tadalafil」係壯陽藥威而鋼之一種成分，並解釋有關壯 陽藥品類緣物之特性後，及大陸地區壯陽藥類緣物於臺灣 地區仍被認定屬於藥品後，被告向調查員自陳：「我跟你 講喔，我跟他買的欒博士他是這樣跟我講，他目前在申請 專利，它這是威而鋼、犀利士、樂威壯這3種東西生出來 的兒子。你知道嗎，所以說這些檢查出來的都沒有，這些 都是政府所禁止的東西嘛，但是這就是這3種東西所生出 來的兒子，那他目前在大陸申請那個專利，再差不多4、5 個月就好了，而且現在他的專利在我們臺灣是認定的喔， 因為我有特別問過專門在辦專利的一個叫黃子豪，好像也 是博士還是什麼的，他跟我說，從去年臺灣就認定，因為 這種東西他們沒有對外去講，但是是認定的。」、「因為 他有跟我講，就是說，他裡面的東西就是威而鋼、犀利士 、樂威壯，3種生出來的兒子，所以他的結構跟他們是不



一樣的，這就是為什麼我驗出來的都沒有。有沒有，這裡 寫N/D表示，就是說，有沒有，非常的清楚非常的明確， 有沒有。」等語，有該錄影影像暨影像逐字譯文在卷可查 （原審卷㈢第20、23反面），可見被告係透過「欒博士」 之人處取得前揭粉末應無疑義，而其已經知悉「該粉末是 威而鋼、犀利士、樂威壯這3種東西生出來的兒子」「在 臺灣驗不出來」，而欒博士並有告知該粉末具有壯陽效果 ，亦經被告於調查站自承在卷（見偵字第5949號卷第5頁 ），是被告以其向匡星台購買前揭粉，且經匡星台保證該 粉末加在食品內販賣並沒有違法云云，難以採認。 ㈡被告固再提出其以廣發公司名義於100年11月9日送樣SGS 委請鑑定，而由SGS於100年11月17日出具送樣粉末未檢出 常見西藥及壯陽藥成分之UB/2011/B0322、B0322A-01檢測 報告（見原審卷第156-161、162-164頁），就壯陽藥物之 檢測項目雖有「Nortadalafil（分子量375）」，但無「 N-ethyltadalafil（分子量403）」項目，並經SGS函覆原 審法院以「N-ethyltadalafil（分子量403）」項目係於 103年3月才列為檢測項目，有該公司103年9月10日台檢（ 化超）字第000000000號函在卷可查（原審卷㈠第268頁） ，「Nortadalafil（分子量375）」、「N-ethyltadalafi l（分子量403）」係分別於100年5月、103年1月於該部網 站公告，有食藥署103年12月5日FDA研字第00000000000號 函在卷可查（原審卷㈡第26頁），然查被告至遲於100年9 月19日已經將欒博士粉末製成之膠囊委託爵信公司打片， 有日期為100年9月之委託加工切結書1紙在卷可憑（見偵 字第5945號卷第34頁），楊軫湘於各次受託時，雖被告佯 稱係食品原料，並曾提出SGS檢測報告，但因爵信公司為 食品生產廠不可製造藥品，故各次均有留存樣本，並由被 告於留存樣本之封存信封後簽名等情，經證人爵信公司經 理楊軫湘證述明確（原審卷㈢第67-70頁），並有各次委 託契約書、被告出具之原料未違反藥事法之切結書、發票 、收貨單在卷可查（見偵字第5949卷第19至26頁），而爵 信公司各次留存樣本，於嘉義調查站依原審法院函請於 103年6月17日向該公司調取樣本時，雖已遺失100年9月28 日該次留存樣本，惟其餘留存樣本，經調查局鑑定結果， 均含壯陽藥「Tadalafil」之類緣物（分子量403.44）等 情，則有該局103年7月4日調科壹字第00000000000號鑑定 書在卷可查（原審卷㈠第234頁），然依100年9月19日亞 鴻公司與被告簽訂之委託書上註明「6699膠囊」與本案被 告提出偽藥「精勇健」經送驗時之產品名稱為「幸福久久



丁丁龍堅果／精勇健6699」之後面之編碼相同，有被告提 出之SGS檢驗報告在卷可憑（見偵字第5949號卷第10頁） ，並經被告於調查站解釋：「幸福久久丁丁龍堅果精勇健 6699」是欒博士所提供之原料等語屬實（見偵字第5949號 卷第6頁），被告於100年9月即將含有壯陽藥「Tadalafil 」之類緣物（分子量403.44）交由爵信公司打片，惟於同 年於100年11月9日始送樣SGS委託鑑定，可見其早已知悉 該等類緣物經由SGS檢驗應該驗不出來，該委請鑑定之步 驟只是應付消費者或作為查獲後卸責所用，否則何以先委 託他人打片再送驗之理。被告意圖憑恃當時SGS檢驗尚無 法檢出之漏洞，不顧匡星台、羅台敏之勸導及提醒，罔顧 大眾健康而製造含壯陽藥成分之類緣物之欒博士粉末甚明 ，而以其原將欒博士粉末製劑命名以「幸福久久丁丁龍堅 果精勇健6699」等情（見偵字第5949號卷第10頁），益證 其於調查站及偵查中自承：欒博士告知伊該出售之粉末有 壯陽效果等語，可以採信，其辯稱：不知道該粉末有含藥 品成分云云，難以採認。
（五）雖被告以其經第1次查獲後已經不再販賣前揭含有壯陽藥 類緣物成分之物品，同案被告李克明不知道已經不賣了才 會拿去賣云云。然查：該含有隨壯陽藥類緣物之藥品，經 其雇用之員工證人李克明賣出等情，業經證人李克明於偵 查中證述明確（見偵字第4551號卷第157至160頁），而證 人李克明於警詢中亦證稱：是被告告訴伊有客人要購買「 精爾頌」，約定時間伊才送至國立空中大學對面之便利商 店面交等語屬實（見偵字第4551號卷第18頁），證人李克 明確受僱於被告任倉管有時負責送貨，亦經證人林秀惠、 夏盈盈於偵查中證述屬實（見偵字第4551卷第165、169頁 ），且經被告於警詢時自承在卷（見偵字第8132號卷第6 、7頁），是被告辯稱：李克明不是伊僱用的或李克明自 行將伊不賣的東西拿出來賣云云，顯非可採。
（六）本案就：⑴事實欄一、㈢所示之嘉義市調查站於101年2月 18日郵購取得之「精爾頌膠囊」（產品盒裝同附表三編號 3、4）、⑵該站於101年3月29日搜索後經抽樣送鑑定之附 表三編號1-1、1-2、2-3、2-4之商品、⑶事實欄二、㈡所 示之員警自被告李克明購得送驗之「精爾頌（10粒裝）」 （產品盒裝同附表五編號5）、⑷警方於102年1月31日搜 索後經衛生局與原審法院抽樣送鑑定之附表五編號3、12 、13之商品、⑸附表五備註欄編號⒉所示之臺中市警局於 101年11月20日自「慶昌西藥房」購買送驗之「黑色傳奇 （10粒裝）」（產品盒裝同附表五編號9）、⑹附表五備



註欄編號⒋所示之雲林縣衛生局於101年7月17日購得送驗 之「亞鴻真勇健（30粒裝）」（產品盒裝同附表五編號3 ），查均屬內裝淡褐色粉末膠囊，且均經驗出含「Tadala fil」之類緣物「N-ethyltadalafil（分子量403）」成分 ，均有鑑定報告在卷可查（出處詳如附表）。至於，上開 ⑶之鑑定報告雖記載併驗出「Nortadalafil（分子量375 ）」，惟依該類緣物於100年5月即經食藥署網站公告，且 SGS就被告送檢粉經檢驗確無該類緣物，且本案卷內全部 鑑定報告，亦僅該份有提及該類緣物，是該份報告中關於 此類緣物之記載，容有可能因分子量403、分子量375均同 屬「Tadalafil」之類緣物，而於鑑定時之誤認結構形狀 或誤載有該類緣物所致，併此敘明。
（七）證人蔡舜洲固於原審所證關於扣案含壯陽藥類緣物之藥品 係由匡星台販賣給被告云云，然證人蔡舜洲係被告之配偶 ，且經查涉及欒博士粉末打片後向爵信公司取貨等情，其 於原審審理時所為證詞與前揭客觀事證不符，顯係迴護被 告之詞，不足採信，而被告提出與匡星台之資金往來資料 顯與其是否知悉欒博士粉末無涉，均難為有利於被告之認 定，亦附此敘明。
綜上，本案事證明確，被告製造、意圖販賣而陳列、販賣 偽藥犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑： 一、…。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥 品。四、…。」、「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢 驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。 二、…。」、「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形 之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准 擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用 藥品進口者，不在此限。」，藥事法第6條第3款、第21條 第1款、第22條第1項分別定有明文。又「本法第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造者，不包括非販賣之研究、試 製之藥品。前項藥品應備有研究或試製紀錄，並以無商品 化之包裝者為限。」，藥事法施行細則第5條亦有明文規 定。另未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第20 條第1款定有明文；是如未經核准，擅自製造未含有毒害 之藥品，應屬製造偽藥，必所製造者係屬毒害藥品，方屬 製造禁藥，是就其事實欄一所示之將欒博士粉末製成爵信 打片膠囊，而製造類緣物「N-ethyltadalafil（分子量



403）」藥品，係犯同法第82條第1項之製造偽藥罪；事實 欄二於製造同項所示之類緣物「N-ethyltadalafil（分子 量403）」藥品後意圖販賣而陳列，係犯同法第83條第1項 之意圖販賣而陳列偽藥罪；事實欄三部分則係犯同法第83 條第1項之販賣偽藥罪，就上揭時地指示不知情之爵信等 公司之員工製作膠囊打片而製造偽藥，指示不知情之亞鴻 公司員工、利用不知情之電視傳播人員、合作之藥房老闆 或員工陳列偽藥及利用不知情之李克明販賣偽藥，均係利 用不知情之人（李克明為成年人，其餘不知情之人等均不 能證明係未滿18歲之人，故無依兒童及少年權益保障法之 適用）所為，均為間接正犯。被告各次委託製造偽藥犯行 ，係基於單一製造犯意，於密接時間點委託其他公司製成 膠囊、打片，侵害同一法益，於時間空間上密接，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價。
（二）查：被告犯罪事實二之部分固係由員警以亞鴻公司之廣告 電話購得，然員警已經交付價金且被告陳雅琴亦派出李克 明交付偽藥，員警亦未於當場以現行犯逮捕李克明，而係 將偽藥送驗後以確認是否為偽藥，此與一般俗稱「釣魚」