臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2716號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 汪宜忠
選任辯護人 蘇家宏律師
莊文玉律師
上 訴 人
即 被 告 黃彥傑
選任辯護人 陳俊隆律師
被 告 陳世峰
被 告 馮輝武
上 訴 人
即 被 告 莊智瑋
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
雷 麗律師
被 告 陳裕昇（原名陳吉慶）
上 訴 人
即 被 告 陳建嘉
被 告 呂哲文
選任辯護人 姚宗樸律師（法律扶助律師）
被 告 陳昱鈞
指定辯護人 徐嘉明律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度
訴字第854號，中華民國104年7月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第20853號、102年度偵字
第13744號、第14151號、第15126號、第16323號、第16615號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠汪宜忠詐欺（即原判決附表一編號4、5、18、22、37、38部分）及執行刑部分；㈡馮輝武詐欺（即原判決附表一編號4、5部分）及執行刑部分；㈢莊智瑋詐欺（即原判決附表一編號4、5、18、22、31、32、37、38部分）、恐嚇取財及執行刑部分；㈣呂哲文恐嚇取財部分；均撤銷。
汪宜忠共同犯如附表一編號4、5、18、22、37、38所示之罪，各處如附表一編號4、5、18、22、37、38所示之刑（含主刑及從刑），如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。馮輝武共同犯如附表一編號4、5所示之罪，各處如附表一編號4、5所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。莊智瑋共同犯如附表一編號4、5、18、22、31、32、37、38所示
之罪，各處如附表一編號4、5、18、22、31、32、37、38所示之刑（含主刑及從刑），如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑拾壹月。
呂哲文共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑拾壹月。其他上訴駁回。
汪宜忠撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表甲所示之物沒收。
馮輝武撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表甲所示之物沒收。
莊智瑋撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表甲編號1所示之物沒收。
犯 罪 事 實
一、陳裕昇前㈠於民國88年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方 法院以89年度訴字第19號判決判處有期徒刑8月，緩刑5年確 定，嗣經撤銷緩刑，仍應執行有期徒刑8月；㈡於90年間因 違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度上訴字第496 號判決判處有期徒刑7年6月，再經最高法院以91年度台上字 第5556號判決駁回上訴確定；嗣經臺灣桃園地方法院以96年 度聲減字第10021號裁定就上開㈠案之罪，減為有期徒刑4月 ，並與上開㈡案之罪，定應執行之刑有期徒刑7年10月確定 。陳裕昇於92年6月27日入監執行，於97年7月8日縮短刑期 假釋出監，並付保護管束，而於100年2月13日保護管束期滿 ，假釋未經撤銷，視為執行完畢（以上構成累犯）。汪宜忠 、黃彥傑、陳世峰、馮輝武、莊智瑋、陳冠瑋（業經原審判 決有罪確定）、陳功舜（業經原審判決有罪確定）、曾偉綸 （業經原審判決有罪確定）、陳功堯（業經原審判決有罪確 定）、陳裕昇、陳建嘉、邱丞君（業經原審判決有罪確定） 、葉芮菲（業經原審判決有罪確定）、陳威榤（由檢察官另 行通緝）、少年李○傑（由檢察官另案移送少年法庭）、羅 迪（由檢察官另行偵辦）與真實姓名、年籍不詳之成年人共 組詐騙集團，意圖為自己不法所有，共同基於詐欺取財之犯 意聯絡，由詐欺集團成員取得附表一「匯入人頭帳戶之戶名 、銀行別及帳號」欄所示林崇宇等人（由檢察官另行偵辦） 之存摺與金融卡，並以附表一「詐騙方式」欄所示詐術，使 附表一「被害人」欄所示陳有慈等人陷於錯誤，而於附表一 「匯款時間、匯款金額」欄所示之時間，匯款至附表一所示 人頭帳戶或購買智冠遊戲點數後，詐欺集團成員即經由羅迪
指示汪宜忠、黃彥傑、陳世峰、馮輝武、莊智瑋、陳冠瑋、 陳功舜、曾偉綸、陳功堯、陳裕昇、陳建嘉、邱丞君、葉芮 菲、陳威榤、少年李○傑等人持詐欺集團成員提供之人頭帳 戶金融卡提領詐騙款項。渠等分工方式如下：汪宜忠、黃彥 傑、陳世峰負責接收羅迪指示，聯絡車手頭，指揮車手提領 詐騙款項及轉匯詐騙款項；陳世峰亦負責維護電腦網路及通 訊；馮輝武負責保管詐騙款項及匯款；莊智瑋依汪宜忠指示 聯絡車手陳冠瑋、陳功舜、曾偉綸、陳功堯提領款項；陳功 堯亦依汪宜忠指示聯絡少年李○傑提領款項；陳裕昇依汪宜 忠指示提領內有人頭帳戶存摺及金融卡之包裹，並向車手陳 建嘉（陳建嘉如附表一編號58至100所示之詐騙犯行，業經 另案判決確定）收取提領之款項；邱丞君則接聽並轉達汪宜 忠指示陳裕昇、陳建嘉電話，協助陳建嘉核對人頭帳戶存摺 及金融卡，並轉交陳建嘉提領之款項予陳裕昇；陳威榤、葉 芮菲則依汪宜忠指示提領款項。上開汪宜忠等人自101年6月 間起至101年12月為警查獲時，分別於附表一所示之時間參 與該集團，並以上述之分工方式，取得附表一所示陳有慈等 人遭詐騙之款項，扣除羅迪與汪宜忠等人之約定報酬後，由 汪宜忠、馮輝武、黃彥傑、陳世峰依羅迪指示將餘款轉匯予 大陸地區詐欺集團成員。
二、莊智瑋與汪宜忠於101年11月11日晚間至同年11月12日凌晨3 、4點間在桃園縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區，下同 ）某賭場將尚未匯出至羅迪指定帳戶之詐欺贓款新臺幣（下 同）62萬元輸光，莊智瑋表示其無法填補短缺詐欺贓款，向 汪宜忠提議，以對羅迪謊稱詐欺贓款遭搶之方式掩飾，遭汪 宜忠拒絕。莊智瑋遂轉向呂哲文提議，由其誘騙汪宜忠到桃 園縣平鎮市（現已改制為桃園市平鎮區，下同）德育路2段3 93巷49號住處，再由呂哲文出面恐嚇汪宜忠、馮輝武交付金 錢，一方面可掩飾莊智瑋、汪宜忠賭輸詐欺贓款乙事，一方 面莊智瑋、呂哲文可侵吞汪宜忠、馮輝武尚未匯出之其餘詐 欺贓款。莊智瑋、呂哲文乃與3名真實姓名、年籍不詳之成 年男子（下稱陪同男子）意圖為自己不法所有，共同基於恐 嚇取財、剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由莊智瑋於101年1 1月12日中午撥打電話約汪宜忠至其住處，汪宜忠到場後， 呂哲文即向汪宜忠表示羅迪有積欠其款項，要求汪宜忠打電 話令馮輝武前來。汪宜忠知悉莊智瑋、呂哲文及3名陪同男 子意在取得馮輝武所保管之其餘詐欺贓款，不願配合。呂哲 文即命其中1名陪同男子至停放在莊智瑋住處外之車上取來 不明槍枝（未扣案，無證據證明具殺傷力），將槍枝放在桌 上展示，致汪宜忠心生畏懼，而依令撥打電話要求馮輝武至
莊智瑋住處，惟馮輝武到場後亦不願將詐欺贓款交出。呂哲 文遂表示要前往他處洽談，汪宜忠因知悉呂哲文持有不明槍 枝，馮輝武因見莊智瑋住處外車上另有2名男子（其中1人為 陳昱鈞，另1人下稱車上男子。本件尚乏積極證據，足資證 明陳昱鈞與莊智瑋、呂哲文有犯意聯絡，詳如後述），屋內 復有呂哲文及3名陪同男子，擔心不配合恐遭呂哲文等人不 利對待，汪宜忠、馮輝武2人被迫依呂哲文指示，由汪宜忠 開車搭載呂哲文，馮輝武坐於後座，另1名陪同男子亦坐於 後座，另2名陪同男子則與在莊智瑋住處外等候之陳昱鈞及 車上男子同車尾隨在後，汪宜忠、馮輝武2人遂遭呂哲文等 人剝奪行動自由。嗣呂哲文、汪宜忠、馮輝武及3名陪同男 子等人抵達桃園縣平鎮市愛錸汽車旅館之806號房間內，呂 哲文持續向汪宜忠、馮輝武索討金錢，因馮輝武仍拒絕交出 所保管之詐騙贓款，呂哲文又將前開不明槍枝取出擺放桌上 ，並對馮輝武恫稱：若不願意回家拿錢就看著辦等語，使馮 輝武心生畏懼不敢不從，呂哲文、1名陪同男子、陳昱鈞及 車上男子乃開車搭載馮輝武前往桃園縣平鎮市○○路0段000 巷00號住處取款，馮輝武並於住處取出所保管之詐騙贓款約 90萬元交予呂哲文。汪宜忠於馮輝武外出取款期間，則與其 他陪同男子留在愛錸汽車旅館等待。嗣呂哲文等人於同日下 午1、2時許將馮輝武載返愛錸汽車旅館後，旋與其餘男子一 同離去，汪宜忠、馮輝武始恢復行動自由，呂哲文隨後並將 所取得款項中之30萬元交予莊智瑋。
三、案經桃園縣政府警察局（現已改制為桃園市政府警察局）、 桃園縣政府警察局平鎮分局、新北市政府警察局移送及臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
起訴書犯罪事實欄未明確記載被告汪宜忠、黃彥傑、馮輝武 、陳世峰、陳裕昇、莊智瑋、陳建嘉各自參與附表一何部分 詐欺取財犯行，嗣經檢察官於原審審理時特定犯罪事實為㈠ 上訴人即被告汪宜忠涉犯附表一編號1至51所示詐欺取財犯 行（見102年度訴字第854號卷㈡第66頁反面）；㈡被告黃彥 傑涉犯附表一編號25至30、52至100所示詐欺取財犯行（見 102年度訴字第854號卷㈡第89頁反面）；㈢被告陳世峰涉犯 附表一編號29至100所示詐欺取財犯行（見102年度訴字第85 4號卷㈡第89頁反面）；㈣被告馮輝武涉犯附表一編號3至51 所示詐欺取財犯行（見102年度訴字第854號卷㈡第68頁）； ㈤被告莊智瑋涉犯附表一編號1至40、45所示詐欺取財犯行 （見102年度訴字第854號卷㈡第158頁反面）；㈥被告陳裕
昇涉犯附表一編號48至100所示詐欺取財犯行（見102年度訴 字第854號卷㈡第89頁反面）；㈦被告陳建嘉涉犯附表一編 號48至57所示詐欺取財犯行（見102年度訴字第854號卷㈡第 6頁）。本院自應以檢察官於原審審理時所特定之起訴犯罪 事實，經原審判決後，當事人提起上訴部分為審理範圍，合 先敘明。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分 別定有明文。本判決下列引用之供述證據，當事人於本院言 詞辯論終結前皆未聲明異議（見本院卷㈡第48頁至第87頁、 第170頁反面至第204頁反面），本院審酌該證據資料製作時 之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當。其餘非供述證據，均經本院依法踐行調查 證據程序，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認皆有證 據能力。至本院所未引用之證據資料，其證據能力茲不贅述 。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
被告汪宜忠、黃彥傑、陳世峰、馮輝武、莊智瑋、陳裕昇 、陳建嘉共同詐欺取財部分：
㈠上訴人即被告汪宜忠以犯罪事實欄所示分工方式參與 詐欺集團，而共同犯附表一編號1至51所示詐欺取財犯行 ；㈡上訴人即被告黃彥傑以犯罪事實欄所示分工方式參 與詐欺集團，而共同犯附表一編號25至30、52至100所示 詐欺取財犯行；㈢被告陳世峰以犯罪事實欄所示分工方 式參與詐欺集團，而共同犯附表一編號29至100所示詐欺 取財犯行；㈣被告馮輝武以犯罪事實欄所示分工方式參 與詐欺集團，而共同犯附表一編號3至51所示詐欺取財犯 行；㈤上訴人即被告莊智瑋以犯罪事實欄所示分工方式 參與詐欺集團，而共同犯附表一編號1至38、45所示詐欺 取財犯行；㈥被告陳裕昇以犯罪事實欄所示分工方式參 與詐欺集團，而共同犯附表一編號48至100所示詐欺取財 犯行；㈦被告陳建嘉以犯罪事實欄所示分工方式參與詐 欺集團，而共同犯附表一編號48至57所示詐欺取財犯行等
情；業據被告汪宜忠（於原審、本院審理時）、黃彥傑（ 於原審審理時）、陳世峰（於原審審理時）、馮輝武（於 原審、本院審理時）、莊智瑋（於原審《尚未承認附表一 編號31、32部分》、本院審理時《承認附表一編號31、32 部分》）、陳裕昇（於原審、本院審理時）、陳建嘉（於 原審、本院審理時）坦承不諱（見102年度訴字第854號卷 ㈥第77頁正、反面，本院卷㈡第47頁、第169頁反面、卷 ㈢第71頁反面），並有附表一「證據出處」欄所示證據可 佐，足徵被告汪宜忠、黃彥傑、陳世峰、馮輝武、莊智瑋 、陳裕昇、陳建嘉此部分自白與事實相符，均堪採信。此 部分事證明確，被告汪宜忠、黃彥傑、陳世峰、馮輝武、 莊智瑋、陳裕昇、陳建嘉等人共同詐欺取財之犯行，均堪 認定。
被告莊智瑋、呂哲文共同恐嚇取財部分：
上揭犯罪事實欄所示犯罪事實，業據上訴人即被告莊智 瑋、被告呂哲文於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈡第47 頁、第169頁反面、卷㈢第72頁），核與證人汪宜忠於偵 查中、原審審理時指證（見102年度偵字第14151號卷㈡第 181頁、第216頁，102年度訴字第854號卷㈢第150頁反面 至第155頁、第158頁）、證人馮輝武於警詢時、偵查中指 證（見102年度偵字第16615號卷㈠第67頁，102年度偵字 第13744號卷㈡第254至255頁，102年度偵字第14151號卷 ㈡第216頁）之情節大致相符，並有證人馮輝武於101年11 月12日匯款49萬元至林銘成合作金庫銀行城內分行帳號00 00000000000帳戶之交易往來明細表在卷可憑（見102年度 偵字第15126號卷第21頁）。足徵被告莊智瑋、呂哲文上 開自白與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告莊 智瑋、呂哲文共同恐嚇取財、剝奪他人行動自由犯行，均 堪認定。
論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。被告汪宜忠、黃彥傑 、陳世峰、馮輝武、莊智瑋、陳裕昇、陳建嘉行為後 ，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修 正施行，而於同年6月20日生效，修正前刑法第339條 第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有 期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後
則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」另新增訂刑 法第339條之4則規定：「犯第339條詐欺罪而有下列 情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之 。、3人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊 、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯 之。前項之未遂犯罰之。」觀其立法意旨，係為遏止 詐欺取財犯行而提高罰金之數額，並針對詐欺取財罪 之部分犯罪類型加重處罰。經比較新舊法結果，修正 後刑法第339條第1項、第339條之4之規定並非較有利 於被告等，依刑法第2條第1項規定，本件應適用行為 時即修正前刑法第339條第1項規定。
⒉刑法第50條規定於102年1月23日經總統公布修正施行 ，於同年1月25日生效。修正後刑法第50條第1項規定 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第 2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請 定應執行刑者，依第51條規定定之。」新法使得易科 罰金之罪，毋庸因與不得易科罰金之罪併罰致不得易 科罰金，且行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得 限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察 官定執行刑，較諸原刑法第50條之規定有利於行為人 ，經比較新舊法，適用修正後刑法第50條之規定對被 告莊智瑋較為有利。
㈡被告汪宜忠、黃彥傑、陳世峰、馮輝武、莊智瑋、陳裕 昇、陳建嘉共同詐欺取財部分：
⒈核⑴被告汪宜忠①就詐取附表一編號1至24、26至51 所示被害人財物所為，均係犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，②就附表一編號25所為，係犯修正 前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；⑵ 被告黃彥傑①就詐取附表一編號26至30、52至100所 示被害人財物所為，均係犯修正前刑法第339條第1項 之詐欺取財罪，②就附表一編號25所為，係犯修正前 刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；⑶被 告陳世峰就詐取附表一編號29至100所示被害人財物
所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪 ；⑷被告馮輝武①就詐取附表一編號3至24、26至51 所示被害人財物所為，均係犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，②就附表一編號25所為，係犯修正 前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；⑸ 被告莊智瑋①就詐取附表一編號1至24、26至38、45 所示被害人財物所為，均係犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，②就附表一編號25所為，係犯修正 前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；⑹ 被告陳裕昇就詐取附表一編號48至100所示被害人財 物所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財 罪；⑺被告陳建嘉就詐取附表一編號48至57所示被害 人財物所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺 取財罪。
⒉按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當 時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法， 亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦 無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其 責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實 施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人， 在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於 全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具 有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人， 亦不問每一階段犯行，均應論以共同正犯（最高法院 32年上字第1905號、73年台上字第2364號判例、90年 度台上字第5353號、第3205號、93年度台上字第1033 號判決意旨參照）。被告汪宜忠、黃彥傑、陳世峰、 馮輝武、莊智瑋、陳裕昇、陳建嘉等人，分別擔任透 過電話與共犯羅迪聯絡，依指示持人頭帳戶金融卡提 領詐騙款項之工作。雖被告汪宜忠、黃彥傑、陳世峰 、馮輝武、莊智瑋、陳裕昇、陳建嘉等人未必與集團 成員碰面、認識，或知悉他人所分擔之犯罪工作內容 ，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐 欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互 利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整 體以利施行詐術，且細觀附表一所示之詐欺取財態樣 ，負責撥打電話行騙之詐欺集團成員除了詐騙被害人 匯款，就附表一編號5、7、12、15、26、28、35、49 、52、53、56部分亦有詐騙被害人購買智冠遊戲點數
，就附表一編號45部分亦有詐騙被害人提供存摺及金 融卡，均係詐騙集團常見之詐欺取財手段，並未逾越 詐欺集團共犯間犯意聯絡之範圍，揆諸前揭說明，被 告汪宜忠、黃彥傑、陳世峰、馮輝武、莊智瑋、陳裕 昇、陳建嘉等人自應就各自參與詐欺取財犯行與詐欺 集團成員就該次犯行全部犯罪之結果共同負責。⑴被 告汪宜忠、莊智瑋就附表一編號1至2之犯行；⑵被告 汪宜忠、馮輝武、莊智瑋、同案被告陳冠瑋就附表一 編號3至22之犯行；⑶被告汪宜忠、馮輝武、莊智瑋 、同案被告陳功堯就附表一編號23至24之犯行；⑷被 告汪宜忠、黃彥傑、馮輝武、莊智瑋、同案被告陳功 堯就附表一編號25至28之犯行；⑸被告汪宜忠、黃彥 傑、陳世峰、馮輝武、莊智瑋、同案被告陳冠瑋就附 表一編號29至30之犯行；⑹被告汪宜忠、陳世峰、馮 輝武、莊智瑋、同案被告陳功堯、少年李○傑就附表 一編號31至32之犯行；⑺被告汪宜忠、陳世峰、馮輝 武、莊智瑋、同案被告陳功舜、曾偉倫就附表一編號 33至38之犯行；⑻被告汪宜忠、陳世峰、馮輝武就附 表一編號39至40之犯行；⑼被告汪宜忠、陳世峰、馮 輝武、共犯陳威榤就附表一編號41至44之犯行；⑽被 告汪宜忠、陳世峰、馮輝武、莊智瑋、同案被告陳功 堯就附表一編號45之犯行；(11)被告汪宜忠、陳世峰 、馮輝武、同案被告葉芮菲就附表一編號46至47之犯 行；(12)被告汪宜忠、陳世峰、馮輝武、陳裕昇、陳 建嘉、同案被告邱丞君就附表一編號48至51之犯行； (13)被告黃彥傑、陳世峰、陳裕昇、陳建嘉就附表一 編號52至100之犯行；分別與羅迪及詐欺集團成員間 ，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
⒊被告陳裕昇有犯罪事實欄所載之犯罪前科及刑之執 行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告陳裕 昇就附表一編號48至100所示詐欺取財犯行部分，係 於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒋按關於兒童及少年福利法第70條第1項前段（100年11 月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原 第70條移列為第112條）所定：「成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪者，加重其刑至1/2。」雖係以年齡作為加重 刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要 ，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101年
度台上字第3805號刑事判決意旨參照）。次按刑法第 13條第2項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其發 生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（學理上 亦稱未必故意、間接故意）。法文中之「預見」，係 指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構 成要件行為，將會有一定構成要件結果發生之可能， 行為人對於構成要件結果出現之估算，只要有一般普 遍之「可能性」即足。又所謂「發生不違背其本意」 ，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（認識）結 果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（意 欲）。行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在 之心理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客 觀情況，依經驗法則、論理法則審慎判斷（最高法院 100年度台上字第1110、3890、4258號判決意旨參照 ）。本件少年李○傑為86年8月生（見102年度訴字第 854號卷㈢第29頁反面），其為本案附表一編號31至3 2之犯行時尚未滿16歲。被告汪宜忠雖辯稱：伊有請 莊智瑋找車手，但不知車手的姓名、年齡，李○傑被 抓時，陳功堯跟伊說有1個車手被抓，是未成年人云 云（見102年度訴字第854號卷㈢第40頁反面）。惟查 ，證人李○傑於原審審理時證稱：陳功堯有問伊年齡 ，伊說是15、16歲等語（見102年度訴字第854號卷㈢ 第32頁）。而證人即同案被告陳功堯於原審審理證稱 ：伊於101年7、8月間加入詐欺集團，擔任車手頭， 伊依汪宜忠指示去領錢及向車手拿錢。李○傑是伊找 來參加詐欺集團擔任車手，因為當時車手不夠，汪宜 忠、莊智瑋說要找未成年人，罪會比較輕。伊本來就 認識李○傑，所以就去找李○傑加入。伊找到李○傑 後，有跟汪宜忠說伊找到人，但未特別說是未成年人 。李○傑於101年10月16日領款當天就被抓，當天是 汪宜忠將金融卡交給伊，伊交給李○傑去領款，李○ 傑領款前，伊有跟汪宜忠講李○傑是未成年人等語（ 見102年度訴字第854號卷㈢第35頁反面至第39頁反面 ），核與證人即被告莊智瑋於原審準備程序時指稱： 汪宜忠要伊幫忙找車手，當時有說要找未成年人當車 手，因為未成年人被抓到，刑期可能比較輕，所以就 幫忙問有沒有未成年的，然後就找到李○傑，是陳功 堯的朋友，伊當時不知道李○傑的名字，只知道是未 成年的，李○傑去做的第一天就被抓了等語（見102 年度訴字第854號卷㈡第159頁）相符。則被告汪宜忠
既要找未成年人當車手，同案被告陳功堯找來少年李 ○傑擔任車手，自為被告汪宜忠所得預見，且不違背 其本意，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段規定加重其刑，至被告汪宜忠是否知悉 李○傑之真實姓名或確切年齡，則非所問。被告汪宜 忠、莊智瑋就附表一編號31、32之犯行，均應依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重 其刑。又本件尚乏積極證據足資證明被告陳世峰、馮 輝武等人對李○傑為12歲以上未滿18歲之少年乙情有 所認識，爰不依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項之規定加重其刑。
⒌證人游利婷於警詢時指稱：伊於101年10月8日晚間接 獲詐欺集團電話，因伊知道對方是詐欺集團，想讓詐 欺集團帳戶被凍結，所以還是依指示操作自動櫃員機 匯款10元至對方指定帳戶，之後對方問伊交易時間， 伊也故意告知對方是當日21時2分，事實上的交易時 間是當日20時59分等語（見102年度偵字第16615號卷 ㈤第95頁反面）。證人游利婷並隨即報案，有內政部 警政署反詐騙案件紀錄表及臺北市政府警察局松山分 局中崙派出所受理刑事案件報案三聯單在卷可按（見 102年度偵字第16615號卷㈤第94頁、第99頁）。是詐 欺集團成員雖已著手實行詐欺取財行為，惟證人游利 婷並未陷於錯誤，其匯款10元係為凍結詐欺集團之帳 戶，附表一編號25之詐欺取財犯行，核屬未遂。被告 汪宜忠、黃彥傑、馮輝武、莊智瑋附表一編號25之詐 欺取財未遂犯行，爰依刑法第25條第2項之規定，按 既遂犯之刑度減輕其刑。
⒍按證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案 件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有 重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證， 因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以 經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪， 減輕或免除其刑。」本件檢察官並未於偵查中事先同 意被告汪宜忠適用證人保護法之相關規定，被告汪宜 忠縱於偵查中供述詐欺集團成員、分工及利潤分配等 犯罪事證，亦無上開減輕或免除其刑規定之適用。又 被告汪宜忠於偵查中之供述，俱有相關警詢、檢察官 訊問筆錄在卷可按。被告汪宜忠聲請再次傳喚證人即 偵查員薛光明，欲證明被告汪宜忠有於偵查中供述與 案情有重要關係之待證事項，並協助指證其他共犯之
犯罪事證，核無必要。
⒎按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。⑴ 辯護人雖以被告黃彥傑於104年7月12日跳樓自殺，造 成雙下肢無力癱瘓、行動不便，大小便無法自理，生 活需他人協助，有壢新醫院104年7月25日診斷證明書 在卷可稽（見本院卷㈠第117頁），請求依刑法第59 條規定減輕其刑云云。惟被告黃彥傑犯罪後之傷病情 狀，尚不得據為酌量減輕之理由，其為本案詐欺取財 犯行，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，並認為即予宣告法定低度刑度尤嫌過重之 情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。⑵被告莊 智瑋為本案詐欺取財犯行，並無何特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，並認為即予宣告法定 低度刑度尤嫌過重之情形，亦不得依刑法第59條規定 酌減其刑。
㈢被告莊智瑋、呂哲文共同恐嚇取財部分：
⒈核被告莊智瑋、呂哲文所為，均係犯刑法第346條第1 項之恐嚇取財罪及同法第302條第1項之剝奪他人行動 自由罪。被告莊智瑋、呂哲文就恐嚇取財及剝奪他人 行動自由犯行，與3名陪同男子間，具有犯意聯絡及 行為分擔，皆為共同正犯。
⒉起訴書雖認被告莊智瑋、呂哲文此部分所為，係犯刑 法330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器加重 強盜罪嫌。然查，按恐嚇取財罪與強盜罪，同以意圖 為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者 ，恐嚇取財罪不以將來之惡害通知被害人為限，即以 強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度亦屬 之。與強盜罪以目前危害施用強暴、脅迫，致使被害 人喪失自由意志，不能抗拒者不同（最高法院82年度 台上字第1552號判決意旨參照）。次按強盜罪之所謂 「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法 行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被 害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言 。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地 、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。 再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態 為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之 抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則
否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、 性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減 弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心 理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀 上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同 一情況下，其意思自由是否因此受到壓制為斷。所謂 強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失 其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為， 仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院71年度台上字 第1040號、91年度台上字第290號、92年度台上字第4 240號、96年度台上字第4409號、98年度台上字第475 7號、100年度台上字第4629號判決意旨參照）。本件 證人汪宜忠、馮輝武固係因被告呂哲文分別在被告莊 智瑋住處、愛錸汽車旅館房間出示不明槍枝，乃心生 畏懼，分別打電話、回住處取款，惟被告呂哲文僅單 純出示槍枝，並無持之揮舞，或指向人身。又證人汪 宜忠、馮輝武雖因懾於對方人數，不敢任意離開莊智 瑋住處、愛錸汽車旅館房間或拒絕配合前往愛錸汽車 旅館，惟被告莊智瑋、呂哲文及陪同男子等人均無對 證人汪宜忠、馮輝武施加肢體暴力。證人馮輝武於返