臺灣雲林地方法院民事判決 104年度重訴字第33號
原 告 蔡民雄
訴訟代理人 鍾竹簧律師
被 告 蔡黃雪娥
蔡麗娟
共 同
訴訟代理人 蘇志淵律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國105 年
3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告蔡黃雪娥、蔡麗娟應將原告所有坐落雲林縣林內鄉○○段○○○地號、地目建、面積三六六點○二平方公尺之土地及其上同段四七建號建物，經雲林縣斗六地政事務所於民國八十五年一月十八日以斗地普字第○○七一七○號登記，以原告為債務人、債權額比例各二分之一、擔保債權總金額本金最高限額新臺幣陸佰伍拾萬元、存續期間自民國八十五年一月十二日起至民國八十六年一月十二日止、設定權利範圍全部之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告所有坐落雲林縣林內鄉○○段000 地號土地及其上同段 47建號建物（門牌號碼為雲林縣林內鄉○○村○○路0 號， 下合稱系爭不動產），前向雲林縣斗六地政事務所辦理民國 85年斗地普字第007170號收件，存續期間自85年1 月12日起 至86年1 月12日止，債權額比例各2 分之1 ，清償期為86年 1 月12日，於85年1 月18日登記之本金最高限額新臺幣（下 同）6,500,000 元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。詎系 爭抵押權之存續期間已屆滿，且於系爭抵押權存續期間，兩 造間並無系爭抵押權擔保效力所及之債權債務關係存在，原 告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。至被告辯稱其為原告 代為清償債務云云，被告應提出證據證明，又縱被告所辯為 真，上開代償債務均發生在系爭抵押權存續期間之前，而抵 押權設定契約書中並無擔保既已發生債權之記載，故被告對 原告縱曾有其所稱之代償債權，亦非系爭抵押權所擔保之範 圍。被告對於系爭不動產之系爭抵押權，既已確定消滅，則 系爭抵押權設定登記，自屬對原告所有權之妨害，爰依民法 第767 條第1 項之規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。 ㈡並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則均以：
㈠原告與被告蔡黃雪娥為夫妻關係，原告與被告蔡麗娟為父女
關係。因原告曾於多年前積欠金融機構及非金融機構債務， 當遇到債權人催討債務時，被告蔡黃雪娥僅能先籌措資金代 為清償，難以留存清償憑證。且因被告蔡黃雪娥不識字，亦 無從逐筆為書面紀錄，被告蔡黃雪娥陸續代原告向債權人清 償合計約6,500,000 元之債務。
㈡因被告蔡黃雪娥代原告清償6,500,000 元之債務，原告為擔 保對被告蔡黃雪娥所積欠之前開債務，兩造遂協議委託代書 就系爭不動產辦理系爭抵押權登記，然因被告蔡黃雪娥不識 字，無法知悉代書設定之抵押權為普通抵押權或最高限額抵 押權。至被告提出借據、本票合計金額雖僅有750,000 元， 然足證於系爭抵押權登記前，被告蔡黃雪娥已代原告清償債 務，方能取得借據及本票。且被告蔡黃雪娥代原告清償之債 務經核算後為6,500,000 元，原告始於85年1 月12日簽立切 結書，並將系爭不動產設定系爭抵押權登記。
㈢再者，本件在系爭抵押權設定登記前，原告即已積欠被告蔡 黃雪娥6,500,000 元，由切結書為85年1 月12日簽立，而系 爭抵押權登記日期為85年1 月18日可知，倘非原告積欠被告 蔡黃雪娥前開債務，原告豈會提供系爭不動產設定系爭抵押 權予被告；又最高限額抵押權之登記，其所擔保之債權範圍 包含過去所負但現在尚未清償之債權以及將來所生之債權， 是原告積欠被告蔡黃雪娥6,500,000 元之債務自為系爭抵押 權擔保效力所及。
㈣又依切結書及抵押權設定契約書所載，均顯示系爭抵押權所 擔保之債權存在。且系爭抵押權亦未罹於除斥期間。至被告 蔡麗娟為系爭不動產之抵押權人，乃因被告蔡黃雪娥將對原 告之債權2 分之1 讓與被告蔡麗娟，是被告蔡麗娟亦為系爭 不動產之抵押權人。是原告積欠被告6,500,000 元之債務既 已於系爭抵押權登記前存在，原告迄未清償前揭債務，原告 主張塗銷系爭抵押權登記，應無理由等語置辯。並均聲明： 原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告與被告蔡黃雪娥為夫妻關係，原告與被告蔡麗娟為父女 關係。
㈡原告前曾於85年1 月18日將系爭不動產設定系爭抵押權予被 告。
㈢系爭抵押權設定之後，兩造間並無借貸或代償債務關係存在 。
四、得心證之理由：
㈠本件原告主張系爭不動產為原告所有，被告辯稱對於原告之 代償債權，並未提出證據證明前開債權存在，且上開債權乃
發生在系爭抵押權存續期間之前，而系爭抵押權設定契約書 中並無擔保既已發生債權之記載，故被告對於原告縱曾有其 所稱之代償債權，亦非系爭抵押權所擔保之範圍，被告對於 系爭不動產之系爭抵押權已確定消滅，則系爭抵押權設定登 記，自屬妨害原告之所有權行使，爰依民法第767 條第1 項 規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語，經被告否認而以前開 情詞置辯，是本件應審究者厥為：原告請求被告塗銷系爭抵 押權登記有無理由？茲述之如下：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權，96年3月28日增訂、同年9月28日施行 之民法第881 條之1 第1 項規定甚明。又修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第 881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編 修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編 施行法第17條亦有明定。
⒉系爭不動產為原告所有，而系爭不動產係於85年1 月18日為 被告設定系爭抵押權乙情，為兩造所不爭執，並有土地登記 第一類謄本、建物登記第一類謄本在卷可稽（參本院104 年 度六簡調字第94號卷〈下稱調解卷〉第6 頁至第9 頁），揆 諸上揭法條，系爭抵押權為「最高限額抵押權」，雖設定於 96年9 月28日民法物權編修正施行前，仍有前述修正增訂民 法第881 條之1 至第881 條之17（除第881 條之1 第2 項、 第881 條之4 第2 項、第881 條之7 外）規定之適用，合先 敘明。
⒊次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長 ，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為 登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權， 雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵 押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登 記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第 1967號判例意旨參照）。最高限額之抵押契約固得將現在已 發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約 定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發 生之債權，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之 債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及 （最高法院88年度台上字第1879號判決意旨、90年度台抗字 第302 號裁定意旨，司法院82年2 月20日第21期司法業務研 究會司法院民事廳研究結果參照）。再按，最高限額抵押權
得約定其所擔保原債權應確定之期日，最高限額抵押權所擔 保之原債權，於約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第 88 1之4 第1 項前段、第881 之12第1 項第1 款分別定有明 文，又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須 有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所 附麗，有最高法院98年度台上字第1265號著有判決意旨可資 依循。是以最高限額抵押權於存續期間屆滿後，仍具從屬性 ，如所擔保之債權不存在，抵押權即不存在，而得請求塗銷 。
⒋經查，系爭抵押權之存續期間為「自85年1 月12日至86年1 月12日」乙情，為兩造所不爭執，亦有土地登記第一類謄本 、建物登記第一類謄本、抵押權設定契約書附卷可考（參調 解卷第6 頁至第9 頁、本院卷第47頁），故系爭抵押權之存 續期間自85年1 月12日至86年1 月12日，且抵押權設定契約 書復無擔保既已發生債權之記載，應解為係擔保85年1 月12 日至86年1 月12日間被告對原告所發生之債權，方為系爭抵 押權效力所及。準此，縱被告辯稱代原告清償積欠金融機構 及非金融機構債務等語為真，然本件被告自承系爭抵押權所 擔保之債權為被告在系爭抵押權登記前代原告清償債務所生 之債權，並有被告提出林內鄉農會借據、擔保放款借據、本 票在卷相佐（參本院卷第37頁至第43頁）。揆諸上開說明， 被告對原告之代償債權均發生在系爭抵押權存續期間之前， 而抵押權設定契約書復無擔保既已發生債權之記載，被告對 原告之代償債權顯非系爭抵押權所擔保之範圍。至被告辯稱 由切結書記載可知，原告積欠被告蔡黃雪娥債務合計6,500, 000 元，且系爭抵押權為擔保已發生之6,500,000 元債權云 云。惟查，該切結書僅記載：原告同意提供系爭不動產為被 告設定抵押權，並註記債務設定本金6,500,000 元等節，有 切結書可稽（參本院卷第45頁），然因最高限額抵押權成立 時可不必先有債權存在，尚難以前開記載遽認原告積欠被告 蔡黃雪娥6,500,000 元債務，甚或系爭抵押權為上開6,500, 000 元債權之擔保。再參諸前開判例意旨，該切結書既非系 爭抵押權登記時之附件，縱被告所辯為真，被告對原告所有 6,500,000 元債權因未經登記，亦非系爭抵押權效力所及， 被告所辯，自非可採。
㈡綜上，本件系爭抵押權之存續期間為85年1 月12日至86年1 月12日，且抵押權設定契約書復無擔保既已發生債權之記載 ，應解為係擔保85年1 月12日至86年1 月12日間被告對原告 所發生之債權，方為最高限額抵押權效力所及。而最高限額 抵押權為擔保物權之一種，於最高限額抵押權擔保期間，須
有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其最高限額抵押 權即失所附麗。又最高限額抵押權於存續期間屆滿後，仍具 從屬性，如所擔保之債權不存在，抵押權即不存在，而得請 求塗銷。則本件系爭抵押權存續期間業已屆滿，被告復無證 據足認系爭抵押權之存續期間有所擔保之債權存在，依抵押 權之從屬性，原告本於抵押物所有權人地位，依民法第767 條第1 項規定請求塗銷系爭抵押權登記，即非無憑，應予准 許。
五、綜上所述，本件並無證據足認系爭抵押權之存續期間有所擔 保之債權存在，而系爭抵押權存續期間業已屆滿，是原告依 民法第767 條第1 項規定請求塗銷系爭抵押權登記，洵屬有 據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防 禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 陳美利
法 官 陳韋仁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
書記官 王政偉