臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第384號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林哲先
選任辯護人 林金陽律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第917 號、第1622號、第3285號），本院判決如下：
主 文
林哲先犯附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑捌年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○九七四二七三八四一號晶片卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與林國清連帶追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、林哲先與林國清（由本院另行審結）均明知海洛因為毒品危 害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟共同基 於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，分別為附表一編號１至３ 之行為。
二、經警依本院103 年聲監字第185 號、聲監續字第226 號通訊 監察書，對林國清所持用之門號0000000000號行動電話，及 依103 年度聲監字第239 號通訊監察書對林哲先所持用之門 號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於103 年7 月29 日，持本院103 年聲搜字第454 號搜索票，前往雲林縣麥寮 鄉○○村○○00號之林哲先住處執行搜索，當場扣得附表三 所示之物，因而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告 林哲先及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知
有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院 卷第188 頁、第303 頁），本院審酌該等證據作成時之情況 ，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為 證據應屬適當，均具有證據能力。
二、被告林哲先於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見他卷第65 頁至第85頁、第87頁至第95頁、第109 頁至第113 頁、第13 2 頁至第133 頁，本院卷第161 頁至第191 頁），核與同案 被告林國清供述（見他卷第174 頁至第191 頁、第225 頁至 第228 頁，本院卷第161 頁至第191 頁）及證人許峯嘉（見 他卷第3 頁至第17頁、第19頁至第23頁、第111 頁至第113 頁）、王建中（見他卷第25頁至第35頁、第37頁至第38頁、 第40頁至第41頁、第110 頁至第113 頁）及吳萬福（見他卷 第47頁至第58頁、第60頁至第62頁、第131 頁至第134 頁、 第138 頁至第139 頁）之證述互核相符，並有如附表二所示 之通訊監察譯文、本院103 年度聲監字第185 號、第239 號 、聲監續字第226 號通訊監察書暨電話附表（見警聲搜卷第 21頁反面至第27頁）、本院103 年度聲搜字第454 號搜索票 （見警聲搜卷第228 頁）、雲林縣警察局北港分局搜索筆錄 暨扣押物品目錄表（見警聲搜卷第229 頁至第232 頁）、扣 押物照片（見偵917 號卷第13頁）、扣押物品清單（見本院 卷第67頁、第69頁）可憑。又證人許峯嘉、王建中及吳萬福 於103 年7 月29日採集尿液送驗結果，王建中呈嗎啡陽性反 應及許峯嘉呈可代因、嗎啡、安非他命與甲基安他命陽性反 應與吳萬福呈可代因、嗎啡陽性反應，此分別有許峯嘉之正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、雲林縣警察 局北港分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄暨查獲毒 品案件嫌犯尿液真實姓名對照表（見警卷第112 頁至第115 頁）及王建中之毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、雲林縣警察 局北港分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表暨濫用 藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（見他卷第45頁至第46頁、警 卷第161 頁至第164 頁）與吳萬福之正修科技大學超微量研 究科技中心尿液檢驗報告、雲林縣警察局北港分局應受尿液 採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表暨濫用藥物尿液檢驗檢體監 管紀錄表、查獲毒品案件嫌犯尿液真實姓名對照表（見警卷 第138 頁至第141 頁）可佐，是各該證人確有施用海洛因之 習慣而有施用需求無誤。
三、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝
是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 （最高法院100 年度臺上字第5938號判決意旨參照）。查被 告林哲先接受同案被告林國清指示前往與證人交易海洛因， 於附表一編號１、２所示犯行均收有現金作為代價，在毒品 取得不易之情況下，其上開犯行若無相當之獲利，實難認被 告林國清有何義務性、服務性提供毒品與附表一編號１、２ 所示證人之動機，另觀諸附表一編號３所示之犯行，被告林 哲先與證人王建中見面交易海洛因時，因證人王建中並無現 金可供支付毒品價金，被告林國清因此指示被告林哲先勿交 付海洛因與證人王建中，是依上開證人之證述、被告供述， 兼衡客觀之社會環境等一切因素，被告林哲先及林國清係出 於營利之意圖，已可認定。
四、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品 買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品 罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行 犯罪行為，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院105 年度 臺上字第506 號判決意旨參照）。被告林哲先既於附表一編 號１、２受同案被告林國清委託，攜帶海洛因前往予購毒者 交易且收取毒品買賣價金，於附表一編號３與同案被告林國 清共同前往證人王建中住處欲交易海洛因，均已參與販賣海 洛因構成要件事實之部分行為，是被告林哲先雖於審理時稱 僅有於附表一編號１犯行後，同案被告林國清有轉讓甲基安 非他命供伊施用以為答謝，附表一編號２、３之犯行未自同 案被告林國清處獲利（見本院卷第320 頁至第322 頁），仍 應負共同販賣第一級毒品罪責，殆無疑義。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，應依法論罪科刑。叁、論罪科刑
一、核被告林哲先於附表一編號１、２之行為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；於附表一編號 ３之行為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項 之販賣第一級毒品未遂罪。被告林哲先因販賣而持有海洛因 ，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論
罪。被告林哲先就附表一編號１至３之犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。被告林哲先就附表一編號１至３之 犯行均與同案被告林國清有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。
二、刑之減輕：
㈠被告林哲先就附表一編號３之犯行屬未遂，犯罪情節與既遂 犯相對較輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。 ㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。被告林哲先就附表一編號１至３之犯行於偵查及審理 中均自白承認（見他字卷第89頁、第110 頁至第111 頁，本 院卷第167 頁、第303 頁），均應就上開犯行減輕其刑，另 就附表一編號３部分依法遞減輕之。
㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同， 不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參照 ）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57 條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會 議決議參照）。基此，本院審酌被告林哲先共同販賣第一級 毒品之次數雖有3 次，惟實際交易成功僅2 次，販賣金額分 別為新臺幣（下同）600 元及1000元，可認其毒品在外流通 之數量不多，僅屬零星小額交易，且被告林哲先係受同案被 告林國清之指示販賣毒品，參與程度顯然較低，其所為販賣 海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而 言，尚有重大差異，雖其犯行均得因偵、審自白規定及附表 一編號３部分另依未遂犯規定減輕其刑，然以其犯罪情節與 減輕後之最低刑度（即既遂為有期徒刑15年、未遂為有期徒 刑7 年6 月）對照以觀，仍屬過度評價而未符罪刑相當性及 比例原則，實均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同 情，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條
規定遞減輕之。
三、除上開酌減事由外，本院另審酌被告林哲先明知海洛因具有 成癮性，對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家防制毒品危害之 禁令，戕害他人身心發展而為本案販賣毒品犯行，所為應予 嚴正非難，惟被告林哲先犯後坦承不諱，且於審理時多次表 達悔意，兼衡其國小畢業之智識程度，擔任砂石車駕駛，每 日收入4、5000 元，另亦於砂石車未出車時，從事幫農工作 ，每日收入約1000元之經濟狀況，已婚、育有1 名剛滿1 歲 之女兒，母親現住於養老院之家庭情況等一切情狀，爰分別 量處如附表一編號１至３所示之刑，並定其應執行之刑如主 文所示。
四、犯販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物 ，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。該 條有關沒收供犯罪所用之物之規定，並未特別規定「不問屬 於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物」，仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為 人所有者為限，始應予沒收。又該條係刑法第38條第1 項第 2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所 列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣 押者為限（最高法院98年度臺上字第632 號及99年度臺上字 第3468號判決意旨參照）。就刑事處罰而言，「連帶」本具 有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人 明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。沒 收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容 ，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限 制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特 別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配 懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所 得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他 犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒 收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度臺上字第25 21號判決意旨、104 年度第13次刑事庭會議㈡參照）。共同 正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於 責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間「供犯罪所用 之物」，自均應為沒收之諭知，且因係特定物，無重複沒收 之虞，故於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收即可，無庸 宣告連帶沒收（最高法院95年度臺上字第4975號、98年度臺 上字第4003號判決意旨參照）。故如屬特定之物，於沒收時 因無重複執行沒收之疑慮，應無諭知連帶沒收之必要，惟倘
未扣案之特定物，因非金錢，仍應諭知連帶追徵其價額。經 查：
㈠被告林哲先與同案被告林國清共犯附表一編號１、２之犯行 ，其販賣所得均由同案被告林國清取得，業經其等供述明確 （見本院卷第173 頁），而毒品危害防制條例並無共犯之犯 罪所得應連帶沒收之規定，為免代替他人承擔刑責之弊，該 部分既無證據證明被告林哲先獲有犯罪所得之利益，不在林 哲先附表一編號１、２之主文項下宣告沒收。
㈡未扣案之不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號晶片卡1 張），為被告林國清所有用於附表一編號２所示之犯行，為 被告林國清所承認（見本院卷第190 頁），並有附表二所示 之通訊監察譯文可佐，應依上開規定於附表一編號２主文項 下宣告沒收之，因未扣案，應併諭知如全部或一部不能沒收 時，與同案被告林國清之財產連帶追徵其價額。 ㈢扣案附表三編號１之現金1000元，雖經被告林哲先自承為同 案被告林國清之販毒所得，而於偵查中繳納供檢察官扣押（ 見他卷第113頁 ），惟其於所犯之附表一編號１至３均無實 際所得已如上述，該1000元現金即與本案犯行無涉，爰不予 宣告沒收。
㈣扣案附表三編號２所示物品，與本案犯行無關（見本院卷第 312 頁），亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李松諺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 蕭于哲
法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李忠勝
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
附錄本件論罪刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一、犯罪事實及宣告刑表
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│編號│販賣①時間②地點│交易對象及過程 │宣告刑 │
│ │ ③數量④金額│ │ │
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│ １ │①103 年7 月中旬│林國清與許峯嘉於左列時│林哲先共同犯販賣第一級毒│
│ │ 某日 │間聯繫後，由林國清指示│品罪，處有期徒刑柒年捌月│
│ │②許峯嘉之麥寮鄉│林哲先與許峯嘉在左列地│。 │
│ │ 施厝237 號之1 │點見面，由林哲先以一手│ │
│ │ 租屋處 │交錢一手交貨之方式，販│ │
│ │③海洛因1 包 │賣左列第一級毒品與許峯│ │
│ │④600 元 │嘉而完成交易。林哲先嗣│ │
│ │ │將收取之600 元再交付與│ │
│ │ │林國清。 │ │
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│ ２ │①103 年6 月10日│林國清與吳萬福於附表二│林哲先共同犯販賣第一級毒│
│ │ 23時26分後某時│所示之通話後，由林國清│品罪，處有期徒刑柒年捌月│
│ │②崙背鄉某路邊 │指示林哲先與吳萬福在左│。未扣案之不詳廠牌行動電│
│ │③海洛因1 包 │列地點見面，由林哲先以│話壹支（含門號○九七四二│
│ │④1000元 │賒欠之方式，販賣左列第│七三八四一號晶片卡壹張）│
│ │ │一級毒品與吳萬福而完成│沒收之，如全部或一部不能│
│ │ │交易。嗣吳萬福於翌（11│沒收時，與林國清連帶追徵│
│ │ │）日將賒欠之1000元交付│其價額。 │
│ │ │與林國清。 │ │
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│ ３ │①103 年6 月間某│林國清與王建中於左列時│林哲先共同犯販賣第一級毒│
│ │ 日 │間聯繫後，林國清、林哲│品未遂罪，處有期徒刑叁年│
│ │②王建中之麥寮鄉│先隨即共同開車前往左列│拾月。 │
│ │ 興華村山寮路11│地點見面販賣左列第一級│ │
│ │ 2 號住處 │毒品與王建中，嗣因王建│ │
│ │③海洛因 │中無力支付價金，交易未│ │
│ │④交易未成功 │成功而未遂。 │ │
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附表二： 通訊監察譯文一覽表
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│ 編號 │ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
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│ 甲 │103 年6 月10│Ａ：0000-000000 （林國清）【發話】│①佐證附表一編號２（即│
│ │日下午23時10│Ｂ：0000-000000 （吳萬福）【受話】│ 起訴書所載附表編號9 │
│ │分36秒許 ├─────────────────┤ 犯罪事實）。 │
│ │ │Ａ：打給你都不接，不然不要 │②通訊監察譯文出處：警│
│ │ │Ｂ：我在騎車 │ 卷第314 頁。 │
│ │ │Ａ：我在三盛，你要借多少 │ │
│ │ │Ｂ：1000 │ │
│ │ │Ａ：借1千喔，何時還我 │ │
│ │ │Ｂ：這幾天 │ │
│ │ │Ａ：怎麼那麼久 │ │
│ │ │Ｂ：我現在不夠錢… │ │
│ │ │Ａ：我聽得懂，我叫人拿過去給你，叫│ │
│ │ │ 第一次拿過去借你那個 │ │
├───┼──────┼─────────────────┤ │
│ 乙 │103 年6 月10│Ａ：0000-000000 （林國清）【發話】│ │
│ │日下午23時26│Ｂ：0000-000000 （吳萬福）【受話】│ │
│ │分15秒許 ├─────────────────┤ │
│ │ │Ｂ：不是要過來 │ │
│ │ │Ａ：我現在再趕，都沒有了，叫人去大│ │
│ │ │ 屯拿，等一下沿路叫他往你那裏過│ │
│ │ │ 去 │ │
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附表三：本案扣案物一覽表
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│編號│扣案物品名稱│ 數量 │所有人│扣押物品│ 備註 │
│ │ │ │ │清單字號│ │
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│ １ │現金 │1000元 │林哲先│104 年度│ │
│ │ │ │ │保管檢字│ │
│ │ │ │ │第8472- │ │
│ │ │ │ │1 號 │ │
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│ ２ │三星廠牌行動│1 支 │林哲先│104 年度│含晶片卡1 張 │
│ │電話 │ │ │保管檢字│序號：IMEZ000000000000000 │
│ │ │ │ │第8472- │門號：0000000000 │
│ │ │ │ │2 號 │ │
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