臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一三八九號 Ａ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 黃 紹 文 律師
被 告 乙 ○ ○
被 告 丙 ○ ○
右上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣台南地方法院八十九年度重訴字第二號中
華民國八十九年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十
九年度偵字第一一四三四號、第一一九三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○隱匿關係他人刑事被告案件之證據，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係乙○○之胞兄。乙○○於民國八十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑九月，於八十四年十一月二十日執行完 畢。甲○○與謝福財於民國八十八年八月二十九日凌晨，同在台南縣永康市○○ 路三十二號乙○○經營之「大阪海產店」內飲酒時，謝福財突遭唐榮宏與另二人 ，以謝福財在唐榮宏賭場內詐賭加以毆打，謝福財認係甲○○將其行蹤告知唐榮 宏而心生不滿，嗣經葉憲忠、林順永出面充當調人，於八十八年九月十日二十三 時許，在「大阪海產店」內欲化解糾紛，謝福財認甲○○無誠意而離去，並即連 絡其胞弟謝福進攜帶制式四五手槍一把在「大阪海產店」對面之永康市○○路旁 守候，伺機行動；謝福財則再由王姓友人載至該店前與甲○○、葉憲忠、林順永 及乙○○同桌續與甲○○爭論。乙○○因見雙方口氣不佳，乃以電話向其友人徐 宏宗求助。徐宏宗再邀黃建華前往。二人先後到達後，與另不詳姓名之男子共約 七、八人另坐一桌。唐榮宏（經原審通緝中）亦經人聯絡，攜帶制式九二手槍一 把及子彈多顆，騎乘機車隱避於「大阪海產店」對面之永康市○○路旁觀察動靜 。甲○○與謝福財談至翌日凌晨零時二十分許，糾紛仍未解決，甲○○即離座往 「大阪海產店」旁之開山宮廁所方向走去，旋遭謝福財起身攔阻並自後追打。徐 宏宗、黃建華、乙○○、「大阪海產店」廚師丙○○及與徐宏宗等同桌之不詳姓 名男子等人見狀，乃即衝出店外，或徒手，或持破酒瓶與謝福財互毆（傷害部分 未經告訴）。謝福財之弟謝福進見雙方動手，即持上開制式四五手槍衝至甲○○ 前，朝甲○○開槍，第一槍擊中甲○○大腿，再連續擊發二槍未擊中，旋遭甲○ ○即時將槍管握住，與謝福進相互搶槍。混亂中由甲○○奪下槍枝，甲○○基於 殺人之犯意，朝謝福進之胸部連續射擊三發，而至彈匣中子彈耗盡為止。其中一 發自左鎖骨部，左肩向下八公分，中線向左一二公分射入，槍創向右下，進入右 側肋膜腔，貫穿左肺、橫隔膜、肝臟左葉、胃、橫結腸及腸繫膜，彈頭最後浮游 於骨盆腔，而無射出口。另一發自左外下胸部，左肩向下二八公分，前腋窩向後
四公分射入，槍創向右上，貫穿左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔 ，彈頭由右中胸部右側乳暈下方逸出體外，第三槍則自左手拇指內側射入，而自 左手拇指外側射出，致謝福進因左胸部槍創、心臟槍創當場死亡。謝福財則因互 毆不敵，於遭徐宏宗扯落上衣及不詳之人持破酒瓶劃傷腹部後，奔逃至對面之永 康市○○路旁，為守候於該處之唐榮宏發現，而遭唐榮宏與一不詳姓名之男子共 同追打，唐榮宏嗣並基於殺人之犯意，以其所攜帶之九二手槍連續射擊謝福財， 致謝福財因心臟槍創當場死亡（唐榮宏持槍殺害謝福財部分經原審通緝中）。甲 ○○則於槍擊謝福進致死後，將前開四五手槍丟棄於前開海產店旁，由徐宏宗、 黃建華送往醫院治療大腿槍傷。乙○○則意圖隱匿關係他人刑事被告案件之證據 ，而將其胞兄甲○○用以行凶之手槍拾回藏置於店內之垃圾桶中打包，由不知情 之丙○○將該袋垃圾持至永康市○○路、中央路交岔口堆放垃圾處丟棄。嗣經警 據報到場蒐證，於「大阪海產店」前謝福進陳屍處附近扣得四五手槍彈頭四顆、 彈殼五個。另在該海產店對面路旁謝福財陳屍處附近扣得九二手槍彈殼二個。並 於同日凌晨二時許在台南市○○路○段一九二巷二十四弄六十一號六樓查獲甲○ ○，經乙○○於甲○○刑事案件調查中自白其犯行，由警方在台南縣永康市○○ 路、中華路口之路旁垃圾袋內扣得四五手槍一把。再於同日二十一時許，在台南 市○○路一七七巷一號旁水溝內起獲九二手槍一把（含彈匣一個）、子彈四顆（ 均已因鑑驗試射）、彈殼一個。另在台南縣永康市○○路、南台街口扣得染有血 跡之前開機車及九ＭＭ手槍子彈彈頭一個。同月十四日經檢察官督同法醫師解剖 相驗，自謝福進體內取出四五手槍彈頭一顆。
二、案經被害人謝福財、謝福進之父謝實富及謝福財之配偶翁秀鑾告訴，暨台南縣警 察局永康分局移送，由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、關於甲○○殺人部分：
一、訊據被告甲○○承認於前開時地與被害人謝福進之兄謝福財談判發生糾紛，惟否 認有殺人犯行。辯稱：伊遭謝福進持槍射中右大腿，謝福進仍持槍繼續朝伊射擊 ，伊基於自救及本能之反應，以手拉扯謝福進之手部及手槍，在拉扯中子彈射出 ，致造成謝福進中彈倒地，手槍則因而鬆手而為伊搶下云云。二、查本件被害人謝福進於前揭時地遭槍擊，其中一發自左鎖骨部，左肩向下八公分 ，中線向左一二公分射入，槍創向右下，進入右側肋膜腔，貫穿左肺、橫隔膜、 肝臟左葉、胃、橫結腸及腸繫膜，彈頭最後浮游於骨盆腔，而無射出口。另一發 自左外下胸部，左肩向下二八公分，前腋窩向後四公分射入，槍創向右上，貫穿 左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔，彈頭由右中胸部右側乳暈下方 逸出體外，第三槍則自左手拇指內側射入，而自左手拇指外側射出，致左胸部槍 創、心臟槍創當場死亡之事實，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官督同法醫師 相驗屍體屬實，制有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及現場解剖照片、法醫 研究所鑑定書附卷可稽。被告甲○○於警訊及檢察官第一次偵查中，均坦承其奪 取被害人謝福進之手槍後，連續朝謝福財射擊，直至子彈耗盡為止。甲○○係供 稱：「突然海產店對面車道路旁停放之自小客車衝出三、四人出來，其中一人（ 即謝福進）手中拿著一把手槍，衝到我面前立刻朝我開槍，第一槍就擊中我的右
大腿，．．，我本能反應上前要奪槍，之後第二槍開過來被我閃過，第三槍又未 擊中，第四槍欲擊發時，手槍已被我握住，未擊發，然後我與謝福進兩人爭相搶 槍，結果被我奪來，我當時腦中一片空白，只想自衛反擊，隨即朝謝福進連續扣 板機，直至彈匣已無子彈時。」（八十八年九月十一日上午四時三十分警訊筆錄 ）；「我說要去上廁所，他（謝福財）就拍桌子說不用談了，就轉身去上廁所， 他跟上去攔下我出手打我，我閃過去，對面有三個人跑過來，一人在前面是謝福 進，離我約三步朝我開槍，我就搶下槍，用右手抓住槍管，他又射二發沒射中， 我把槍搶過來，不知開了幾槍，之後就隨手把槍丟在旁邊。」（九月十一日偵查 筆錄）；並經在場調解之證人葉憲忠於警訊中證稱：「是謝福財懷疑甲○○在外 面說他賭博出老千，害他被人毆打，所以相約在海產店要把事情說清楚，但是談 論的氣氛不好，甲○○與謝福財兩人起爭執，好像要打架，而旁邊桌的七、八人 就過來要打謝福財，突然就有一名男子持手槍衝過來朝甲○○開了一槍，現場很 混亂，而陳清泉反將該男子的手槍搶過來，然後對該男子開了三、四槍，之後我 和林順永兩人攔計程車，我看見海產店旁之廟前有倒一個人，我以為是謝福財， 但下車看才發現不是，而是該名持槍衝過來之男子，後來我才發現謝福財是倒在 對面已不動了」（八十八年九月十一日十一時四十分警訊），偵查中證稱：「謝 福財的弟弟跑過來開槍，後來槍被甲○○搶走，就朝謝福進一直開槍」（八十八 年十一月五日偵查筆錄），於原審審理時證稱：「我回頭有看到甲○○已搶過槍 向謝福進開二槍」（八十九年五月八日訊問筆錄）。另一參與調解之證人林順永 證稱：「當天我、葉憲忠、陳清泉、甲○○、謝福財五人一桌在吃東西，謝福財 與甲○○在談詐賭被打的事情，後來二人站起來打架，我們攔住他們，之後謝福 財的弟弟跑過來開槍，甲○○在那邊搶槍」（八十八年十一月五日偵查筆錄）。 復據被告甲○○之胞弟乙○○於警訊中供稱：「我只看到謝福進持該四五手槍射 擊甲○○，甲○○右大腿流血在搶手槍，搶過來後朝謝福進開二、三槍」；「警 方在現場起獲的一把四五手槍即是甲○○逃逸前丟棄之手槍」（八十八年九月十 一日十四時四十分警訊筆錄）。本案扣得四五手槍彈頭四顆、彈殼五個，另一顆 彈頭則於檢察官督同法醫師解剖相驗，再自謝福進體內取出，即彈頭、彈殼均扣 得五顆，此有扣押物品清單及警卷所附現場圖一紙在卷可稽，查扣案之四五手槍 最多可裝填七顆制式口徑零點四五吋之子彈，此有內政部警政署刑事警察局八十 九年六月十三日八九刑鑑字第七二二二四號函一紙可稽，而命案發生現場之大阪 海產店係位處台南縣永康市○○路○○路邊攤，屬人車來往頻繁之公共場所，當 日除被告甲○○所在之桌位外，尚有多人在該店用餐，此有卷附之現場照片可參 ，現場遭受破壞，實無可避免，且彈頭、彈殼均體積微小，極易於現場滅失，故 警方雖僅扣得四五手槍彈頭、彈殼均五顆，亦難謂扣案四五手槍當日僅發射五顆 子彈。再查當日被害人謝福進持搶係直接朝甲○○開槍，則被告甲○○對就謝福 進開槍之情形應最為清楚，而據其於第一次警訊時供稱：謝福進前三槍除第一槍 擊中其大腿外，第二槍及第三槍均未擊中，第四槍未擊發，即遭其奪槍過手，再 參以被害人謝福進身上三處槍創，益證該把手槍應擊發六顆子彈，僅因現場紛亂 ，致始終未發現另顆彈頭及彈殼，且現場既遭破壞，自無法實際顯現被告甲○○ 及被害人謝福進之實際位置，被告辯稱現場五顆彈頭均分佈於東側，另被害人謝
福進所倒地之位置則在最東側，可見當時至少有三槍係由謝福進持槍由東向西射 擊，被告甲○○不可能再向被害人謝福進射擊三槍云云，自無足採。再觀諸卷附 法務部法醫研究所鑑定書鑑定被害人謝福進身上之槍創：第一槍自左鎖骨部，左 肩向下八公分，中線向左一二公分射入，槍創向右下，彈頭最後浮游於骨盆腔， 而無射出口，。另一發自左外下胸部，左肩向下二八公分，前腋窩向後四公分射 入，槍創向右上，貫穿左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔，彈頭由 右中胸部右側乳暈下方逸出體外，第三槍則自左手拇指內側射入，而自左手拇指 外側射出等情，即槍創均分佈在被害人身體之左側，顯見係遭右手持槍之人面對 面攻擊，核亦與被告甲○○自稱奪過謝福進之手槍，朝謝福進射擊之情形相符。 另謝福進所持之槍枝遭被告甲○○奪取後，被告甲○○隨即朝謝福進反撲射擊， 謝福進先則本能反應以手阻擋，繼則側身躲避或欲反身逃離，故謝福進身上有不 同方向之槍創，並左手拇指亦遭射穿，與常情並不違背。被告甲○○辯稱：伊係 與謝福進爭奪槍枝拉扯中，槍枝不慎擊發云云，並不足採。被告甲○○右手掌心 雖有夾傷傷痕，衡情仍無礙於其於情急之下，握槍扣發扳機之動作。其聲請鑑定 認無必要。又被告甲○○奪取被害人謝福進之手槍後，其現時不法之侵害之狀態 業已消失，其再持該槍射擊被害人謝福進，要屬另行起意殺人，核與正當防衛之 構成要件不符，亦無防衛過當之問題，被告甲○○主張正當防衛云云，並無足採 。又持槍朝人射擊，足以致人於死，為眾所週知之事實，被告甲○○持槍朝被害 人謝福進連續射擊，且至彈盡始罷手，其有殺人之犯意灼然甚明。被害人謝福進 之死亡與被告甲○○之槍擊行為間，顯有因果關係，被告甲○○所辯係飾卸之詞 ，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。原審適用上開法 條及刑法第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，審酌被告甲○○係突遭 謝福進持槍射擊，一時未及深思始犯下本件犯行，其惡性並非重大等一切情狀， 量處有期徒刑拾伍年，依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公 權拾年。扣案如附表所示編號一、二之二支手槍，為具殺傷力之制式手槍，此有 法務部警政署刑事警察局鑑證報告一紙在卷足稽，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第 四條第一項第一款所指之手槍，屬違禁物，予以宣告沒收。附表所示之子彈四顆 ，雖具殺傷力，惟經鑑定試射後已不存在，另扣案如附表所示之彈頭六顆、彈殼 八顆，均已無殺傷力而非違禁物，不予以宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量 刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨認量刑過輕，均 無理由，應予駁回。
乙、關於乙○○隱匿關係他人刑事被告案件之證據部分：一、被告乙○○將其胞兄甲○○丟棄於現場之前開制式四五手槍拾回店內，連同垃圾 裝袋後交由不知情之丙○○棄置於台南縣永康市○○路、中華路口堆放垃圾處等 情，業據被告乙○○於警訊及偵審中供承不諱，並有該槍枝扣案可稽。且本件案 發後台南縣警察局永康分局員警據報立即趕往現場蒐證，曾向當時尚在店內之被 告乙○○詢問槍枝下落，被告乙○○答稱不知道云云，嗣經甲○○經供出將槍枝 丟棄於現場後，經追問乙○○始供出槍枝所在等情，亦據台南縣警察局永康分局 刑事小隊長陳惠賓於原審證述屬實，是被告乙○○所辯伊主動告知槍枝所在，非
欲隱匿該槍枝云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。二、核被告乙○○所為，係犯刑法第一百六十五條之湮滅證據罪。其於八十三年間因 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑九月，於八 十四年十一月二十日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可 稽，其於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。 其於甲○○刑事案件調查中自白其犯行，由警方扣得四五手槍一把，有警訊筆錄 可稽，應依刑法第一百六十六條之規定減輕其刑；又其係為圖利其胞兄甲○○而 犯湮滅證據罪，應依刑法第一百六十七條之規定遞減其刑，並先加後減之。原審 予以論罪科刑，固非無見，惟未依刑法第一百六十六條之規定減輕其刑，被告上 訴意旨猶執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨認量刑過輕雖無可採，惟原判決既有 可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○所為乃為迴護胞兄，其 造成之損害不大及其他一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰 金之折算標準。
丙、關於丙○○隱匿關係他人刑事被告案件之證據部分：一、公訴意旨略以：丙○○受僱於被告乙○○，在「大阪海產店」擔任廚師，其於八 十八年九月十一日凌晨零時二十分許，見甲○○槍擊謝福進致死後，將其使用之 四五手槍丟棄於「大阪海產店」旁，丙○○竟與乙○○基於共同犯意之聯絡，由 乙○○將該手槍拾回藏置於店內之垃圾桶中，連同垃圾裝袋後交由丙○○持至永 康市○○路、中央路交岔口堆放垃圾處丟棄，而共同隱匿關係甲○○刑事被告案 件之證據，因認被告丙○○涉有刑法第一百六十五條之罪嫌。二、訊據被告丙○○固承認將裝有前開槍枝之垃圾袋持往丟棄於上址不諱，惟辯稱： 丟棄店內垃圾乃其每日例行之工作，伊不知乙○○將前開槍枝置於垃圾袋內等語 。查被告丙○○每日應收拾店內垃圾，並持往丟棄，其不知乙○○已將前開四五 手槍隱匿於該垃圾袋內等情，迭據被告丙○○於警訊及偵審中供述如一，核與乙 ○○所供相符，觀諸卷附照片查獲該四五手槍之垃圾袋內，雜物甚多，僅就外表 觀之，實難發現其內藏有槍枝，且衡諸常情，亦無於丟棄垃圾時，檢查其內容物 之理。是被告丙○○所辯，尚堪採信。
三、本件不能證明被告丙○○犯罪，原審諭知無罪核無不合。檢察官上訴意旨指摘原 判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第一百六十五條、第一百六十六條、第一百六十七條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 聰 明
法官 林 勝 木
法官 楊 省 三
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提
出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
附錄條文：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。刑法第一百六十五條
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑刑法第一百六十六條
犯前條之罪，於他人刑事被告案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑。刑法第一百六十七條
配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親圖利犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第一百六十四條或第一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑。附表：
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│編號│物 品 名 稱 │數 量│ 備 考 │
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│ 一 │零點四五吋制式半自動手槍 │ 乙支 │槍枝管制編號0000000│
│ │美國COLT廠制MKIV型 │含彈匣 │六四八 │
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│ 二 │九ＭＭ制式半自動手槍 │ 乙支 │槍枝管制編號0000000│
│ │義大利BERATTA廠制92F型 │含彈匣 │六四九 │
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│ 三 │ 九ＭＭ制式子彈 │ 四顆 │經試射後已無殺傷力 │
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│ 四 │ 彈頭 │ 六顆 │五顆零點四五吋，一顆九ＭＭ│
│ │ │ │，均無殺傷力 │
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│ 五 │ 彈殼 │ 三顆 │九ｍｍ已擊發彈殼，已無殺傷│
│ │ │ │力 │
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│ 六 │ 彈殼 │ 五顆 │制式口徑零點四五吋已擊發彈│
│ │ │ │殼 │
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