臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度訴字第18號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 徐慶松
選任辯護人 王丕衍律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第2187號），本院判決如下：
主 文
徐慶松犯利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權肆年。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、徐慶松自民國96年5 月1 日至97年3 月31日及98年5 月21日 起至99年3 月31日止之期間，擔任臺東縣環境保護局廢棄物 管理科約僱人員，辦理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木 之回收再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，係依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 徐慶松與李家祥為舊識，李家祥為浩晟環保科技股份有限公 司（下稱浩晟公司）經理。徐慶松竟基於利用職務上機會詐 取財物及行使偽造公文書之犯意，明知臺東縣環境保護局並 無辦理「莫那克風災漂流木清除委辦勞務監督技術服務」之 緊急採購，竟於98年11月間向李家祥謊稱其將辦理預算新臺 幣（下同）310 萬元之莫那克風災漂流木清除之緊急採購案 開標業務，若浩晟公司有意承攬，須先匯款31萬元之押標金 予徐慶松，由徐慶松代為處理押標金，並向李家祥詐稱匯款 完成後即可至臺東縣環境保護局簽約，致李家祥及浩晟公司 負責人洪皙瑋陷於錯誤，指示浩晟公司會計人員黃桂美匯款 31萬元予徐慶松之帳戶內。徐慶松為避免東窗事發，並為取 信於李家祥，先將其職務上辦理之「臺東縣環境保護局--購 置輪式鏟裝機2 輛」（標案案號：000000000000）之開標紀 錄為底稿，偽造為98年11月20日上午9 時30分開標、浩晟公 司以310 萬元得標之「莫那克風災漂流木清除委辦勞務監督 技術服務」開標紀錄；又以其他公文為底稿，偽造內容不實 之臺東縣環境保護局98年12月31日環廢字第0000000000號公 文（受文者：浩晟環保科技股份有限公司；主旨：有關貴公 司承攬本局「莫那克風災漂流木集運」乙案，請於文到十日 內至本局辦理簽約及提送集運相關機具證明文件，請查照。 ），上開偽造公文書2 紙均交付予李家祥而行使，足以生損 害於臺東縣政府與浩晟公司。徐慶松並邀同洪皙瑋及李家祥 於99年1 月間前來臺東縣環境保護局辦公室簽約，李家祥及 洪皙瑋遂於臺東縣環境保護局會議室在徐慶松所提供之契約
書上用印，惟旋遭徐慶松以契約書尚須待長官核可用印取回 契約書，後因洪皙瑋及李家祥遲未收到用印完成之契約書， 而向臺東縣環境保護局查詢，始悉受騙。嗣因徐慶松遭人檢 舉，經法務部調查局臺東縣調查站約談李家祥、洪皙瑋及黃 桂美，並在浩晟公司搜索扣得相關帳冊，始悉前情。二、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此 觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。上開條文之立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告徐慶松、選任 辯護人及檢察官於本院準備程序及審理期日中，就該等證據 方法之證據能力均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄 至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據 ，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上 揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實 之證據，合先敘明。
二、訊據被告徐慶松固坦承有偽造「莫那克風災漂流木清除委辦 勞務監督技術服務」開標紀錄及臺東縣環保局98年12月31日 環廢字第00000000000 號公文等行使偽造公文書之行為，惟 矢口否認有何利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交 付之犯行，辯稱：31萬元並不是押標金，而是買木頭的錢；
伊有在98年11月19日跟李家祥說98年11月20日臺東縣政府要 辦理預算310 萬元之莫那克風災漂流木清除之緊急採購案開 標業務，伊之所以騙李家祥是因為木頭不見了，所以伊才騙 他，伊承認伊有收到這筆錢，伊是為了拖延，把剩下的錢再 拿去買木頭，但不是為了要去詐取這31萬元云云（見本院卷 第31頁至第32頁）。經查：
㈠被告自96年5 月1 日至97年3 月31日及98年5 月21日起至99 年3 月31日止之期間，擔任臺東縣環境保護局廢棄物管理科 約僱人員，辦理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木之回收 再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；被告與 李家祥為舊識，李家祥為浩晟公司經理；被告明知臺東縣環 境保護局並無辦理「莫那克風災漂流木清除委辦勞務監督技 術服務」之緊急採購，竟向李家祥謊稱將辦理預算310 萬元 之莫那克風災漂流木清除之緊急採購案開標業務；浩晟公司 會計人員黃桂美匯款31萬元予被告上開帳戶（郵局帳號0000 0000000000號）；被告將其職務上辦理之「臺東縣環境保護 局--購置輪式鏟裝機2 輛」（標案案號：000000000000）之 開標紀錄為底稿，偽造為98年11月20日上午9 時30分開標、 浩晟公司以310 萬元得標之「莫那克風災漂流木清除委辦勞 務監督技術服務」開標紀錄；被告以其他公文為底稿，偽造 內容不實之臺東縣環境保護局98年12月31日環廢字第000000 0000號公文（受文者：浩晟環保科技股份有限公司；主旨： 有關貴公司承攬本局「莫那克風災漂流木集運」乙案，請於 文到十日內至本局辦理簽約及提送集運相關機具證明文件， 請查照。）等節，為被告所不爭執，核與證人李家祥、洪皙 瑋及黃桂美於本院審理時之證述大致相符（見本院卷第80頁 至第86頁、第93頁至第97頁、第100 頁反面至第101 頁）， 並有臺東縣環境保護局101 年1 月6 日環廢字第0000000000 號函暨所附之被告相關聘僱資料《職位說明書、臺東縣環境 保護局約聘僱人員僱用計畫表、在職證明書、臺東縣環境保 護局第三課簽呈、臺東縣政府檢送98年度臨時人員僱用名冊 函及名冊、臺東縣政府檢送99年4 月至12月臨時人員僱用名 冊函、臺東縣政府檢送99年1 至3 月臨時人員僱用名冊》、 臺東縣環境保護局100 年10月26日環人字第0000000000號函 暨所附之被告服務證明書、黃桂美匯款31萬元至被告郵局帳 號00000000000000號帳戶之匯款申請書影本、被告郵局帳戶 歷史交易清單《臺東博愛路郵局帳戶、局號：0000000 號、 帳號0000000 號、期間自98年9 月1 日至99年4 月22日》、 被告偽造之上開開標紀錄影本及偽造之臺東縣環境保護局98
年12月31日環廢字第0000000000號公文影本各1 份附卷可參 （見臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第2187號卷一《下 稱偵卷一》第20頁至第22頁、臺灣臺東地方法院檢察署99年 度偵字第2187號卷三《下稱偵卷三》第3 頁至第16頁、第41 頁至第42頁），上開事實首堪認定。
㈡上揭犯罪事實，有下列證人之證述為證，分述如下： １證人李家祥於於本院審理時證稱：伊於98年至100 年間在浩 晟公司擔任經理，伊認識被告，被告是碩士班的學弟；浩晟 公司在這之前沒有任何投標之經驗；在98年11月間，被告和 伊說有一個310 萬元的莫拉克風災漂流木清除緊急採購案， 要跟浩晟公司合作，被告說這個是屬於比較緊急清除的案子 ，要我們提供百分之十的押標金，就是會請我們公司去清運 ；被告告知伊說，這個漂流木案的合約是開口合約，不用經 過招標程序，所以要浩晟公司直接匯款，浩晟公司就直接以 押標金的名義給付到被告的私人帳戶內；匯款了之後，被告 有傳真開標的記錄給伊；之後被告有拿1 份台東縣環保局98 年12月31日環廢字的公文到高雄的咖啡廳給伊還有洪皙瑋； 伊之後跟洪皙瑋一起到環保局的辦公室找被告簽約，當時除 了被告在場之外，沒有其他環保局的人員在場，最後伊也沒 有拿到契約的副本；之後因為被告一直聯絡不上，後續就都 沒有結果，後來伊就直接傳真公文到環保局，問說這件案子 簽完約了嗎？環保局人員是說這份公文她沒有發過，也覺得 很奇怪為什麼會有這份公文在伊手上，所以伊就親自又到臺 東要找承辦人，還沒有進去找，就被被告攔下來叫伊不要進 去找環保局，被告說他會還錢，如果伊進去的話，被告說他 可能隔天就被關了，就沒有辦法還錢了等語（見本院卷第80 頁至第86頁）。
２證人洪皙瑋於本院審理時證稱：伊於98年至今，在浩晟公司 擔任負責人，伊是透過李家祥的介紹認識被告；伊印象中曾 經在98年11月間有因為一個310 萬元的莫拉克風災漂流木清 淤緊急採購案跟被告合作，這件案子都是李家祥在處理；伊 記得有一次是來臺東，被告帶我們去臺東環保局的辦公室簽 約，伊為了這個案子有事先給付被告押標金，99年1 月的時 候，在高雄的某一個咖啡廳被告還有拿一份環保局的公文給 伊看；簽完約之後，被告說因為還要用印，所以都把契約收 回去，伊之後覺得事情不太對，所以向被告要單據及發票， 但是被告就說事後會跟李家祥聯絡，因此也沒有給我們任何 匯款的證明；伊因為被告是臺東環保局的公務人員，所以才 信賴被告等語（見本院卷第93頁至第97頁）。 ３證人黃桂美於本院審理時證稱：伊於98年至今，在浩晟公司
擔任會計，伊是經由李家祥認識被告；浩晟公司曾經在98年 11月間有因為一個310 萬元的莫拉克風災漂流木清淤緊急採 購案跟被告合作，伊是負責帳目的部分，業務方面是由李家 祥接觸等語（見本院卷第100 頁反面至第101 頁）。 ４證人陳英方於偵查中證稱；伊於99年1 月間與洪皙瑋及李家 祥前往臺東縣環保局簽約，簽約時均僅見被告1 人，伊當時 覺得很奇怪等語（見偵卷三第86頁至第87頁）。 ５證人廖素容於偵查中證稱：98年間，伊擔任臺東縣環保局總 務人員，負責一般採購及合約製作，並代表環保局對外簽約 ；卷附臺東縣環保局98年12月31日環廢字第00000000000 號 公文（受文者為浩晟公司、內容為請浩晟公司至臺東縣政府 簽約），並非環保局發文，亦非其所製作，公文上文號及副 本收受對象均有錯誤；浩晟公司曾電話與其聯繫簽約事宜， 並傳真該紙公函至環保局，經核對文號確認該紙公函非其所 發，伊即直接向局長報告等語（見臺灣臺東地方法院檢察署 99年度偵字第2187號卷二《下稱偵卷二》第147 頁至第149 頁）。
６證人黃明恩於偵查中證稱：伊於98年至99年間為臺東縣環保 局局長，被告則為環保局約雇人員；上開註明浩晟公司承攬 「莫那克風災漂流木集運」標案之公文，看起來像是剪貼的 ，而且當時根本沒有這個案子，浩晟公司曾打電話要來簽約 ，但是廖素容告知對方這個案子還沒有發包，怎麼可能簽約 ；卷附臺東縣政府於98年11月20日就「莫拉克風災漂流木清 除委辦勞務契約」標案開標，並由浩晟公司得標之開標記錄 1 紙，並非正式的開標紀錄，環保局並沒有承辦這樣的標案 ，這個可能也是影印剪貼的等語（見偵卷三第80頁、臺灣臺 東地方法院檢察署99年度偵字第2187號卷四《下稱偵卷四》 第152 頁至第156 頁）。
７綜上證人之證言勾稽以觀，另參以被告亦自承上開開標紀錄 及臺東縣環境保護局98年12月31日環廢字第0000000000號公 文確實係其偽造之，且經臺東縣調查站搜索扣押之浩晟公司 月份總結帳本內，亦明確記載98年11月20日匯款給被告之31 萬元為押標金（見「臺東縣環保局雇員徐慶松等涉嫌竊取公 有財物案調查報告」卷《下稱調查卷》第84之1 頁），足見 證人洪皙瑋及李家祥所證上情，應屬真實，堪認被告確係向 證人洪皙瑋及李家祥等人，以將辦理預算310 萬元之莫那克 風災漂流木清除之緊急採購案開標業務云云為由，證人洪皙 瑋始匯款31萬元至被告上開帳戶內等情，確屬事實。 ㈢被告雖以前詞置辯，惟查：上開被告偽造之開標紀錄上載明 開標日期為98年11月20日、決標金額為310 萬元，證人黃桂
美於該日始匯款決標金額之百分之十至被告郵局帳戶等節， 此有上開偽造之開標紀錄影本及黃桂美匯款31萬元至被告郵 局帳號00000000000000帳戶之匯款申請書影本各1 紙可參（ 見偵一卷第20頁、偵三卷第41頁），在在彰顯被告詐取之金 額與被告謊稱之緊急採購案息息相關，倘若被告並非故意詐 取該筆款項，而僅係拖延被告與證人李家祥之其他債務關係 ，又何必偽造諸多相同之處（金額、日期等等）？由此足見 被告所言顯然虛妄不實，益徵被告係以此方法施用詐術，致 證人洪皙瑋及李家祥等人陷於錯誤而交付31萬元，被告確實 有為詐欺之行為甚明。又證人洪皙瑋及李家祥等人所稱採購 案之開標程序與實務上雖有不符之處（例如：匯款押標金至 被告之帳戶），然本院考量證人李家祥於本院審理時證稱： 之前並未參與政府機關投標案（見本院卷第86頁反面），且 被告與證人李家祥為舊識，另被告亦偽造形式上足以取信一 般人之投標紀錄及公文書，故不得以上開被告謊稱之採購案 程序不符常情，即反面推論證人李家祥等人並未受被告詐騙 。
㈣綜上所述，被告前開所辯，不足採信。本件事證明確，被告 前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分
㈠按稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者，刑法第10條第2 項定有明文。而所謂「依法令」 ，係指依法律與命令而言，而此之命令包括行政程序法第15 0 條之法規命令與第159 條所稱之行政規則在內，是該款所 稱之「法定職務權限」，自指法律與行政命令所賦與之職務 權限。考其修正之立法意旨，端以舊法有關公務員之定義極 為抽象、模糊，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職 務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形， 允宜針對公務性質檢討修正，予以適度限縮公務員概念之範 圍。無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有 法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。 而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命 令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條 例、機關內部行政規則在內。其所謂「國家、地方自治團體 所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之 公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關 ，而具有國家公權力性質之事項；至「法定職務權限」，則
指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組 織法規所明定之職務等。查被告自96年5 月1 日至97年3 月 31日及98年5 月21日起至99年3 月31日止之期間，擔任臺東 縣環境保護局廢棄物管理科約僱人員，辦理巨大廢棄物回收 再利用（包含漂流木之回收再利用）及廚餘回收再利用等相 關業務，業如前述，則其自屬依法令服務於地方自治團體所 屬機關之人無誤。至其是否具有「法定職務權限」，自應就 其工作內容是否屬於臺東縣環境保護局職權範圍所應為或得 為之事務，亦或純屬機械性、肉體性之勞務而定。被告雖屬 約僱人員，但其職務內容，包括巨大廢棄物回收再利用及廚 餘回收再利用等相關業務，被告於本院審理時亦自承：伊辦 理廚餘回收業務，就是把縣內的廚餘回收，伊是做書面文書 計畫、現場管理、申請；巨大廢棄物部分，是要回收縣內不 要的廢棄家具，伊是負責現場管理、計畫申請、法規訂定、 家具設計；離島車輛，要經過發包程序，伊要寫計畫，負責 發包，就是把計畫擬定好，交給總務執行發包程序，之後請 業者吊回來，伊負責清點數量等語（見本院卷第144 頁反面 ），顯見被告與單純為肉體性、機械性勞務之人員不同，自 不能謂其無法定職務權限而非屬刑法上所稱之公務員，至為 灼然。
㈡按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財 物罪，已於100 年6 月29日修正公布，由原規定「利用職務 上之機會，詐取財物者」，修正為「利用職務上之機會，以 詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，考其立法理由 ：第5 條第1 項第2 款後段，「詐取財物者」，宜改為「以 詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，與刑法第339 條 之條文一致，以避免適用上之疑義。蓋貪污治罪條例既為刑 法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘 趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次修正，應為 法條文字用語之修正，避免適用上疑義，非屬法律之變更， 合先敘明。再按，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用 職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務 上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之 機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所 利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所 衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。 經查，被告辦理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木之回收 再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，業如前述，且98年 度莫拉克颱風造成臺東縣境內大量漂流木，臺東縣環境保護 局協助漂流木的置放及分類，不具標售價值之漂流木作為廢
棄物清除，但尚可再利用之漂流木，臺東縣環境保護局作為 再生家具創作之素材，故漂流木屬巨大廢棄物可回收再利用 範圍等節，此有臺東縣環境保護局101 年1 月6 日環廢字第 0000000000號函1 份可參（見偵卷三第3 頁），是故被告向 李家祥謊稱將辦理預算310 萬元之莫那克風災漂流木清除之 緊急採購案開標業務，並為取信於李家祥，先將其職務上辦 理之「臺東縣環境保護局--購置輪式鏟裝機2 輛」之開標紀 錄為底稿，偽造為98年11月20日上午9 時30分開標、浩晟公 司以310 萬元得標之「莫那克風災漂流木清除委辦勞務監督 技術服務」開標紀錄；又以其他公文為底稿，偽造上開內容 不實之臺東縣環境保護局公文，而詐取31萬元款項等情，揆 諸前開說明，自屬利用職務上之機會而詐取財物無疑。 ㈢核被告於犯罪事實欄所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項 第2 款之利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪 及刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪。其偽造公 文書後，進而持以行使，其偽造之低度行為，均為行使之高 度行為所吸收，均不另論罪。又被告行使偽造公文書等行為 ，乃為順利達成利用職務上之機會以詐術使人將本人之物交 付之目的，前揭行為乃係利用職務上之機會以詐術使人將本 人之物交付之階段行為，依前揭說明，在法律上應視為一行 為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重論以貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職 務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖無前科，然其身為公 務部門之約僱人員，本當謹守分際，恪遵職守，卻因一時貪 念而利用職務上之機會而向一般民眾詐取財物，並偽造開標 紀錄及政府公文書以遂行其詐術之實行，所為影響國家公務 機關之廉能形象，誠屬不該，惟犯後尚能返還被害人詐得財 物，兼衡其於本院審理時自承智識程度（博士班候選人）、 經濟狀況（小康）及職業（環境工程公司上班）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。又本件被告所犯貪污治罪條例之罪 ，既經宣告有期徒刑以上之刑度，依同條例第17條之規定， 宣告褫奪公權4 年。末按，被告業已將所得財物返還被害人 ，已如前述，是自無庸依貪污治罪條例第10條之規定再行宣 告所得財物追繳發還，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告徐慶松明知其所辦理預算金額100 萬元 之「98年度臺東縣廚餘回收工作計畫」（下稱100 萬標案） ，係採公開評選之限制性招標，其雖為業務承辦人，然明知 不得與投標廠商有不當往來，甚或代覓人頭另為投標使投開
標發生不正確結果之不法情事，且履約保證金需於得標後始 需繳交等，竟基於職務上之機會詐取財物之犯意，於98年5 月間，利用其承辦100 萬標案之機會，隱匿前情逕向李家祥 佯稱表示其可就近代為處理投標，且臺東縣為原住民地區， 可以代覓具原住民身分之廠商投標，讓浩晟公司能順利承作 ，惟需先繳交押標金等不實事項，致李家祥陷於錯誤，與浩 晟公司負責人洪皙瑋及會計黃桂美商議後，隨即依徐慶松指 示，由洪皙瑋於98年5 月間前來臺東火車站交付8 萬元與徐 慶松；黃桂美則於98年5 月8 日匯款8 千元至徐慶松上開郵 局帳戶內，並由李家祥於98年5 月16日，在臺東縣某處再行 交付8 萬7 千元予徐慶松。惟該標案於98年7 月29日上午9 時30分開標結果，浩晟公司因資格不符而未能得標。因認被 告所為係涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上 之機會詐取財物罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」， 揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決 書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」， 即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證 據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據 ，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即 不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據 能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實， 法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知 ，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟 法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因 此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法 院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證 據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據 資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事 實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是 以本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判 決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、次按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86 號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又觀諸法治國家下 之刑事訴訟三方構造關係，代表國家公益追訴犯罪之檢察官 ，其職責除提起公訴外，尚須到庭參與法庭之攻防活動以維 持公訴，而兼負有說服之責，其舉證責任之目的，乃在充分 證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存 在於刑事訴訟程序之全程，倘其舉證不完全或不足以使法院 產生有罪之確信時，即難謂已盡終局、實質之舉證責任，是 刑事訴訟程序中，檢察官既為程序當事人之一，其就用以證 明犯罪事實之所有證據資料，本即負有蒐集、提出及說服之 責，刑事訴訟法第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法」即明斯旨，至於91 年2 月8 日修正前同法第163 條第1 項及修正後同條第2 項 關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之 範圍內，依職權或聲請，循同法第164 條以下關於證據調查 之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證， 轉換為法院之證據認知，究明證據資料之證據能力與證明力 ，非謂法院得逾越公正第三者之地位，取代檢察官而自行蒐 集證據，否則不啻破壞訴訟之三方關係，並衍生由法院證明 被告犯罪或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治 國原則之結果，進而影響人民對於法院中立客觀之信賴。最 高法院就此亦指明，法院固得依職權調查證據，但並無蒐集 證據之義務，蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調 查證據為其主要職責，刑事訴訟法第379 條第10款所定應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐 集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證 據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實 ，應依職權從各方面蒐集證據。
四、公訴意旨認被告所為涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款 利用職務上之機會詐取財物罪嫌，無非係以被告於調查局時 及偵查中之供述、證人李家祥於調查局及偵查中之供述、證 人洪皙瑋於調查局及偵查中之供述、證人黃桂美於調查局及 偵查中之供述、浩晟公司月份總結帳本、浩晟公司開銷明細 、浩晟公司帳戶等為主要論據。訊之被告堅決否認有上揭犯 行，辯稱：洪皙瑋的確有在98年5 月間前臺東火車站交付8 萬元給伊，這筆錢是伊要轉付給連程工程行，因為要吊運木
頭的費用，伊要幫浩晟公司轉付給連程工程行；黃桂美有於 98年5 月8 日匯款8,000 元給伊，匯到伊郵局帳號00000000 000000號帳戶內，這筆8,000 元是伊幫浩晟公司代墊跟另一 家漢穎公司接的廚餘標案，由李家祥代為執行，伊只是代為 墊付，他把錢匯還給伊；李家祥於98年5 月16日，在娜努灣 酒店附近交付5 、6 萬給我，不是8 萬7 千元，伊是為了幫 李家祥付廚餘標案的宣導費；伊雖然是「100 萬標案」的業 務承辦人，伊沒有跟李家祥說伊可以代為投標，伊只是跟李 家祥說可以來試試看等語（見本院卷第30頁反面至第32頁） 。經查：
㈠公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用 職務上之機會詐取財物罪嫌，固有下列證人之證述為證如下 ：
１證人李家祥於偵查中證稱：被告是伊碩士班學弟，伊於98年 6 月至99年6 月在浩晟公司任職；伊有於98年5 月16日將8 萬7,000 元交給被告，是洪皙瑋請伊交給被告，洪皙瑋說是 被告答應要幫我們轉付標案的標金，被告跟伊及洪皙瑋說如 果臺東環保局有標案要承包，被告可以先幫我們繳押標金， 被告當時說的就是「100 萬標案」；浩晟公司之前沒有標過 什麼標案，而且不熟悉投標程序，所以我們相信被告等語（ 見偵卷二第177 頁至第180 頁；偵卷三第33頁至第34頁；偵 卷四第115 頁至第128 頁）。其於本院審理時證稱：浩晟公 司曾經在98年5 月間因為「100 萬標案」跟被告合作，被告 當時是跟伊說被告有承攬上開案子，可以幫我們去處理，帶 我們去投標，當時被告並沒有說這個標案是限制性招標，只 是告訴伊說被告自己是標案之承辦人，所以我們得標機會很 大；被告當時有要求伊需要先給錢，名義是押標金，總共分 了兩次還是三次給，一次8 萬多、一次7 萬多，總數加起來 大概10萬出頭，被告說可以幫我們，因為我們比較遠，被告 可以先幫我們付這個錢；後來伊上網看得標結果，伊發現浩 晟公司沒有得標，被告和伊說是因為網路輸入錯誤，被告還 是和伊說是浩晟公司得標等語（見本院卷第80頁至第83頁） 。
２證人洪皙瑋於偵查中證稱：伊有搭火車到台東，被告駕駛1 台白色印有環保局字樣的車子來接伊，伊交給被告8 萬元等 語（見偵卷四第118 頁）。其於本院審理時證稱：伊是浩晟 公司的負責人，伊是經由李家祥的介紹認識被告，浩晟公司 曾經在98年5 月間因為「100 萬標案」跟被告合作，當時這 件案子是由李家祥全權處理，當時有用押標金的名義給付被 告，錢是匯款到被告的私人帳戶，有一部份是拿現金；伊有
搭火車到台東火車站交付現金給被告，8 萬元是公司的資金 ，伊有請會計在公司帳目記帳，伊記得那時候李家祥是跟伊 說這是押標金，因為被告當時要求拿現金，所以這一次8 萬 元是給現金等語（見本院卷第93頁至第94頁、第97頁反面） 。
３證人黃桂美於臺東縣調查站時供稱：伊於帳冊內記載被告8 萬（第一次委員費）、被告9.5 萬（第二次委員費），是伊 記錯了，那是當時被告向李家祥表示在台東有一個100 萬的 計晝案，以後可以給浩晟公司承作，但要匯押金給被告，第 一次是伊拿現金8 萬元給李家祥轉交給被告，第二次是伊在 98年5 月8 日先匯款8,000 元至被告郵局的帳戶，另於98年 5 月16日以現金8 萬7000元，那是當時請李家祥或洪皙瑋拿 給被告，後來發覺是被告在欺騙我們等語（見偵卷二第79頁 暨其反面）。其於偵查中證稱：偵卷二第60頁所記載之8 萬 元（第一次委員費）及9 萬5000元（第二次委員費）是廚餘 回收案（100 萬標案）支付給被告的錢，這部分是依照李家 祥陳述記載，但是伊並不清楚案子詳細內容等語（見偵卷四 第117 頁、第125 頁）。其於本院審理時證稱：伊於98年至 今，在浩晟公司擔任會計的職務；浩晟公司曾經在98年5 月 間有因為一件廚餘回收工作計畫標案跟被告有合作，伊當時 負責處理帳務，業務方面是全由李家祥在外接觸；伊在記帳 的時候，都會記載帳目支出的目的，並且會詳實記載；伊曾 經在98年5 月8 日的時候曾經有匯款8,000 元到被告私人郵 局帳戶內，當時是因為李家祥有跟伊說可能有一小筆金額要 匯給被告，伊個人是圖方便，就是想說被告的帳戶也是郵局 的，那就從伊本人的戶頭轉給被告，伊再跟公司這一方面來 做請款動作；當時匯款的名目沒有寫在紙本上，可能是忘記 寫了；帳目上是伊記的沒錯，可是一些細節、業務上面都會 經由李家祥跟伊講，然後這個名稱該怎麼寫，李家祥也會跟 伊講等語（見本院卷第100 頁反面至第104 頁）。 ㈡上開證人雖於臺東縣調查站、偵查中及本院審理時指證歷歷 如上，惟上開證述有下列諸多瑕疵可指，自俱難採為不利於 被告之認定依據：
１證人李家祥於本院審理時證稱：「（問：剛才檢察官提到有 關於預算金的一百萬，98年度台東縣廚餘回收工作計畫（即 100 萬標案），當初徐慶松跟你講了這個標案的時候，有沒 有拿任何的縣府資料給你看？）沒有。」、「（問：那你為 什麼相信有這個標案？）因為徐慶松是承辦人，所以就直接 沒有其他思考就相信徐慶松。」…「（問：因為你們當初匯 款的時間，按照起訴書所載是在98年5 月間先後分三次匯款
，可是本案依據政府採購網的工程公告，當初公告日期是在 98年7 月11日，開標日期是在98年7 月29日，為什麼在公告 前兩個月就匯款給徐慶松？因為連這案子都還沒有公告，為 什麼就匯款了？）因為徐慶松事先已經有簽一些、可能也是 先準備好了，覺得說可以讓我們去做，所以徐慶松是希望可 以提前把這個資訊透漏給我，希望我可以把錢先匯款給徐慶 松，徐慶松後面比較好去處理。」等語（見本院卷第88頁） ，查被告與證人李家祥固為舊識，然被告於未提供任何標案 之資料抑或公文書之情形下，且於標案之正式公告日期2 個 月前即已告知證人李家祥有此一標案，且要求其匯款，此顯 與常情有違。
２證人李家祥雖於本院審理時證稱：浩晟公司支付被告這三筆 錢（8 萬元、8,000 元、8 萬7,000 元) ，浩晟公司應該都 會有紀錄，公司會計應該會按照支出的目的去做紀錄等語（ 見本院卷第88頁反面至第89頁）。然依據浩晟公司開銷明細 紀錄（見調查卷第93頁至第99頁），浩晟公司給付被告之上 開款項均記載為「委員費」，而非「押標金」，本院就此疑 問詢問證人李家祥，其證稱：「（問：調查卷第94頁有記載 98年5 月16日一百萬元計畫委員費8 萬7 千元給徐慶松，另 外第98頁又記載11月20日徐慶松押標金31萬元；為什麼第二
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