臺灣臺南地方法院民事裁定 105年度聲字第71號
聲 請 人 郭名洲
郭芫彰
上列聲請人因與相對人陳苡菘間請求確認通行權存在等事件（本
院104 年度南簡字第45號），聲請人聲請法官迴避，本院裁定如
下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：本院104 年度南簡字第45號確定通行權 存在等事件（下稱系爭事件）之被告郭木已經死亡，無當事 人能力，依據民事訴訟法第249 條第1 項第3 款規定，原告 或被告無當事人能力，法院應以裁定駁回原告之之訴，此為 程序法之強行規定，但葉淑儀法官違背先程序、後實體之審 理原則，定於民國105 年3 月28日行言詞辯論程序，就是司 法不公，故其應迴避本件裁判，否則就是違背刑法第216 條 、行使違反刑法第213 條規定。又相對人及其代理人陳進長 律師違反刑法第339 條罪嫌，暨違背民法第148 條誠實信用 原則，為此聲請葉淑儀、高榮宏、童來好、張玉萱法官迴避 等語。
二、按遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有前 條所定之情形而不自行迴避者。法官有前條所定以外之情 形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有 所聲明或為陳述後，不得依前項第2 款聲請法官迴避。但迴 避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。聲請法官迴避 ，應舉其原因，向法官所屬法院為之。前項原因及前條第2 項但書之事實，應自為聲請之日起，於3 日內釋明之，民事 訴訟法第33條、第34條第1 項、第2 項分別定有明文。次按 民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定法官有應自行迴避而不 自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲 請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或 與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀 上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之 主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行 訴訟程序不當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定， 則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或 容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據 不為調查，或於曉諭發問態度欠佳，不能認為執行職務有偏 頗之虞，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造
不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請 迴避之原因（最高法院18年抗字第342 號、69年台抗字第45 7 號判例、79年度台抗字第90號、82年度台抗字第20號、86 年度台抗字第265 號、90年度台抗字第39號裁定要旨參照） 。而此種迴避原因，依民事訴訟法第34條第2 項、第284 條 之規定，應自為聲請之日起3 日內提出能即時調查之證據以 釋明之。所謂因釋明而應提出之能即時調查之證據，係指當 事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時 進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證 據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台 抗字第453 號裁定意旨可參）。
三、聲請人雖主張上開事由聲請系爭事件之承審法官及另3 位法 官迴避，惟聲請人並未具體指明系爭事件承審法官及另3 位 法官對於系爭事件有何民事訴訟法第32條所定應自行迴避事 由，亦未具體指明承審法官及另3 位法官有何特別利害關係 ，或與當事人有何密切之交誼或嫌怨，或有何基於其他情形 客觀上足疑其為不公平之裁判之客觀事實，更未提出能即時 調查之證據以釋明之。況依民事訴訟法第249 條第1 項但書 規定：「其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正」， 並非一經發現原告之訴有欠缺當事人能力之情形，法院即得 不命補正逕行裁定駁回起訴，聲請人顯有誤解。是系爭事件 之被告郭木若確因死亡而致當事人能力欠缺，其如何補正， 係屬承審法官認定事實、指揮訴訟之職權，尚難因此即認承 審法官不公平。聲請人既未舉證上開法官有應自行迴避之情 形而不自行迴避或其執行職務有偏頗之虞之情事，自難認為 系爭事件承審法官及另3 位法官具有迴避之事由。故聲請人 以上開事由，主張承審法官及另3 位法官違背審理原則及前 開規定而有不公平之虞云云，要屬聲請人主觀臆測之詞，不 足據為聲請迴避之原因。從而聲請人聲請法官迴避，為無理 由，不應准許。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 林福來
法 官 王參和
法 官 林雯娟
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
書記官 黃千玲