臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上更㈡字第八九號
上 訴 人 寅○○○
巳○○
辰○○
卯○○
甲○○
戊○○
乙○○
丁○○
丙○○
午○○
未○○
申○○
己○○
癸○○即林
丑○○即林
壬○○即林
右十六人共同
訴訟代理人 林俊雄 律師
複 代理 人 吳志清 律師
趙建興 律師
被 上訴 人 庚○○
辛○○○
右二人共同
訴訟代理人 子○○ 律師
右當事人間請求確認共有權存在等事件，上訴人對於中華民國八十三年六月二十一日
臺灣臺中地方法院八十三年度訴字第五三二號第一審判決提起上訴，本院判決後，經
最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均發棄。確認兩造就坐落台中縣大里市○○○段一五一之三地號面積○‧○二○二公頃及同段二二二之一地號面積○‧○一○七公頃土地之公同共有關係存在。被上訴人庚○○應將前項土地以台中縣霧峰地政事務所民國八十二年九月二十一日收件霧字第一三五六六○號同年十月二日所為繼承登記，予以塗銷。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人連帶負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認兩造就坐落台中縣大里市○○○段一五一之三地號面積○‧○二○二公頃 、同段二二二之一地號面積○‧○一○七公頃及台中縣大里市○○○段二四四 地號面積○‧○五二四公頃等三筆土地公同共有關係存在。（三）被上訴人庚○○應將前項大突寮段一五一之三地號、二二二之一地號土地以台 中縣霧峰地政事務所民國八十二年九月二十一日收件霧字第一三五六六○號及 前項涼傘樹段二四四號土地民國四十九年十一月十七日收件屯字第二五六九號 所為繼承登記均予塗銷。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）系爭土地為被繼承人林嘉贄之遺產，兩造均為林嘉贄之繼承權人。系爭坐落台 中縣大里市○○○段一五一之三號、二二二之一號及涼傘樹段二四四號三筆土 地，均為兩造之被繼承人林嘉贄之遺產，有土地謄本可據，並為雙造不爭執之 事實。林嘉贄於三十六年五月二十一日死亡，被繼承人林嘉贄死亡時，繼承人 計有妻林陳應雪、長女林秀櫻、長子庚○○、次女林得蓮、三女林秀媛、次子 林清熒、四女丙○○、五女林秀如、六女林秀琴、三子己○○等十人，其中三 女林秀媛四十七年五月三十日死亡，其應繼分由其夫巳○○、長女辰○○、次 女卯○○共同繼承，次子林清熒於七十三年五月三日死亡，其應繼分由其妻甲 ○○、長女戊○○、次女丁○○、長子乙○○共同繼承，六女林秀琴於六十七 年八月二十日死亡，其應繼分由其長女午○○、長男未○○、申○○共同繼承 ，妻林陳應雪於七十九年六月九日死亡，其應繼分由其健在之子女寅○○○、 丙○○、己○○繼承，已亡之林秀媛之子女辰○○、卯○○或已亡次子林清熒 之子女戊○○、丁○○、乙○○或已亡六女林秀琴之子女午○○、未○○、申 ○○等代位繼承。有上訴人等戶籍謄本及繼承系統表可證，且為被上訴人所不 爭。被上訴人庚○○於四十九年十一月間及八十二年九月間向霧峰地政事務所 單獨聲請將系爭涼傘樹段二四四號及大突寮段一五一之三號、二二二之一號土 地為繼承登記為其單獨所有，及分別於四十九年十一月十七日及八十二年十月 二日辦理繼承登記為被上訴人庚○○所有，係以被繼承人林嘉贄之繼承人除庚 ○○以外，其他同一順序繼承人均拋棄繼承權為其原因之事實，有土地謄本可 憑，惟上訴人並無拋棄繼承之事實，被上訴人庚○○所為單獨繼承登記，依法 無效。按繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務 ，為民法第一千一百四十七條，第一千一百四十八條所明定，又因繼承、強制 執行、公用徵收、法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得 處分其物權，為民法第七百五十九條所明定，亦即因繼承等於登記前已取得其 不動產物權者，均不以登記為生效要件，祇是非經登記不得處分其物權而已。 又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者得請求返還之，對於妨害其所有權者 ，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。系爭土地為被繼承人林嘉贄 死亡後為兩造公同共有，被上訴人庚○○登記為其一人所有，侵害上訴人之所 有權求，為確認兩造就系爭土地公同共有關係存在，及請求庚○○塗銷繼承登 記，應為法之所許。
（二）被上訴人並未負舉證責任，原審竟憑空推定上訴人拋棄繼承，於法有違。按當
事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條 明文規定。被上訴人主張上訴人均全部拋棄繼承，依法應由被上訴人就此事實 負舉證責任，被上訴人毫未舉證，原判決徒以系爭土地辦理繼承登記為被上訴 人庚○○繼承之事實，認為上訴人均有拋棄或繼承後復再拋棄云云，顯為不當 。次查，被上訴人辛○○○雖自認伊曾拋棄繼承，縱為事實，僅對其本人發生 效果，要難推定上訴人亦均拋棄繼承，原判決以被上訴人辛○○○之陳述，推 定上訴人或其他女子均拋棄繼承，更有未當。
（三）上訴人均無拋棄繼承，原判決認有拋棄繼承，顯有違誤。按修正前民法第一千 一百七十四條第二項規定，繼承權之拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內 ，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。是繼承權之拋棄為要式行為， 如不依法定方式為之，依民法第七十三條之規定自屬無效。又所謂繼承權之拋 棄，係就被繼承人全部遺產，為拋棄繼承權之表示，不得專就被繼承人之某一 特定債權為繼承之拋棄。又民法第一千一百七十四條第一項固規定繼承人得拋 棄其繼承權，惟此所謂拋棄，係指全部而言，如為一部拋棄，即不生拋棄之效 力。⑴被繼承人林嘉贄係於三十六年五月二十一日死亡，其繼承人除妻林陳應 雪為成年外，其餘繼承人均未成年，為限制行為能力人，依民法第七十八條規 定限制行為能力人，未得法定代理人之允許，所為之單獨行為無效。若果有拋 棄繼承之事實，應於被繼承人死亡後二個月內經法定代理人之同意及親屬會議 之通過後（民法第一千一百二十九條），以書面向法院及親屬會議或其他繼承 人表明並經法定代理人之同意，方屬適法有效。上訴人並無拋棄繼承，原判決 徒以被上訴人主張就系爭坐落大里市○○○段二四四號土地一筆上訴人均拋棄 繼承權，並已辦畢登記且原申請登記檔案因逾十五年之保存年限，業經台中霧 峰地政事務所依規定銷毀，若未合乎規定何能辦妥登記為理由。進而推論上訴 人有拋棄繼承之事實，置法定要式行為之是否具備於不顧，並就上訴人此項重 要法律上主張未予審酌，亦未說明何以不足採之理由，判決顯然違法。⑵系爭 二四四號土地於四十九年十一月十七日以屯字第二五六九號收件辦理之繼承登 記原申請資料，因已逾十五年之保存年限，經台中縣霧峰地政事務所依規定銷 毀之事實，業經該地政事務所函覆。
（四）女性繼承人並無拋棄繼承權。被上訴人庚○○前均主張上訴人在四十九年間拋 棄繼承，發回更審後更改主張女子部分，在三十六年間拋棄繼承前後主張矛盾 ，且均無實證。被上訴人庚○○在第一審及更審前本院審理時，均主張上訴人 於四十九年間拋棄繼承。在更審前本院準備程序更稱「四十九年時是用拋棄， 三十六年時是用遺囑」，又稱「有辛○○○、林陳應雪、林得蓮、林清熒、丙 ○○、林秀琴、己○○、林秀媛的子女辰○○、卯○○及林秀如」「四十九年 九月，庚○○從日本回來的時後」、「四十九年九月時後，其他繼承人都有蓋 章立拋棄繼承書，都拿到地政事務所登記未留證」、「是依據遺囑辦理繼承登 記後所剩之林嘉贅之遺產」、「其他拋棄繼承人是四十九年方蓋的」、「是知 林嘉贅死亡，四十九年就是蓋章的時間，我們從知悉之日拋棄，格式如原審六 八頁」等語，所稱上訴人在四十九年九月間拋棄繼承云云，固為上訴人當場否 認，且經本院前審判決認其主張毫無事實，且依法無效。故在發回更審後更改
主張上訴人女子部分在三十六年間拋棄繼承，前後主張不一，且被上訴人主張 女性繼承人在三十六年間拋棄繼承乙節，業經發回前本院審理時，被上訴人堅 決否認，竟又再行主張，顯有不當。被上訴人所主張四十九年或三十六年間女 子部分上訴人有拋棄繼承云云，全屬憑空無據。（五）被上訴人辛○○○主張拋棄繼承。辛○○○主張伊已拋棄繼承，惟據被上訴人 庚○○主張係在四十九年間拋棄繼承，有如前述。在本院亦稱拋棄繼承，但陳 稱「我父親去世後三、四個月，我母親（後母）林陳應雪叫我拋棄的」云云。 縱如實在，其拋棄繼承之時間，亦已逾二個月之法定期間。尤其法官問詢「女 性繼承人與己○○、林清熒為何不在二個月拋棄繼承」，被上訴人均答稱「我 們只負責蓋章而已」，足見辛○○○應無拋棄繼承之事實。退一步言，對於辛 ○○○自承已拋棄對系爭土地之權利，如認為已發生拋棄繼承效力而言，亦僅 對於張林芳櫻一人發生效力而已，對於其餘女性繼承人亦不生拘束力。被上訴 人對於系爭土地，並無公同共有權關係存在而已。（六）被上訴人主張於四十九年間，除被上訴人庚○○外，其餘繼承人林陳應雪等全 體，包括林秀媛之繼承人出具繼承拋棄書，拋棄繼承權云云，上訴人均否認之 。按繼承人林嘉贄於三十六年五月二十一日死亡，如有拋棄繼續之事實，依當 時民法第一千一百七十四條第二項規定，應於被繼承人死亡後二個月內以書面 向法院、親屬會議或其他繼承人為之，但上訴人等均無拋棄繼承權。被上訴人 謂有繼承拋棄書云云，不但毫無事實，更無所謂隱藏行為可言。尤其系爭土地 三筆，被上訴人庚○○係以單獨繼承方式擅自辦理繼承登記，並非以遺產分割 之原因辦理所有權移轉登記。
（七）上訴人依據侵害所有權及繼承權兩者請求確認公同共有關係存在及塗銷繼承登 記。按上訴人於第一審時主張確認系爭土地為兩造公同共有及請求庚○○塗銷 繼承登記之判決。嗣於上訴後追加侵害所有權，請求確認兩造就系爭土地公同 共有關係存在及命庚○○塗銷繼承登記之判決（原審更一卷五三頁反面、五四 頁正面、四六頁正面），係訴之追加，並非訴之變更。依修正前民事訴訟法第 四百四十六條，訴之變更追加或提起反訴，非經他造不得為之，但第二百五十 五條第二款至第四款情形不在此限。因此關於系爭二四四號土地，被上訴人係 於四十九年十一月間辦理單獨繼承登記。尚難認為合法追加。但對其他兩筆土 地大突寮段一五一之三號及二二二之一號土地不生影響。（八）修正後之民事訴訟法請求之基礎事實同一者及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者，得於第二審追加。依八十九年二月九日修正民事訴訟法第四百四十六條規 定，訴之變更或追加，非經他造同意者，不得為之，但第二百五十五條第一項 第二款至第六款情形不在此限。同法第二百五十五條第一項訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者不在此限。二：請求之 基礎事實同一者，七：不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。按被上訴人庚○○ 於四十九年十一月間，將該二四四號土地，於八十二年九月間將該一五一之三 號、二二二之一號土地，以其他繼承人全體均拋棄繼承為由，辦理繼承登記為 其單獨所有權，不但侵害上訴人等其餘繼承人全體之繼承權，亦即侵害上訴人 等其餘繼承人全體之公同共有權。上訴人追加侵害所有權之法律關係，請求確
認公同共有關係及請求塗銷庚○○所為繼承登記，依前揭請求之基礎事實同一 及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結二項規定完全符合，應為法之所許。（九）所有人依物上請求權，請求塗銷繼承登記。民法第七百六十七條規定，所有人 對於無權占有或侵奪其所有物者得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求 除去之。系爭土地三筆原為被繼承人林嘉贄之遺產，其死亡時，即歸屬全體繼 承人公同共有。被上訴人以上訴人等其餘繼承人全拋棄繼承為由，擅自辦理登 記為其單獨所有，顯係侵奪及妨害全體繼承人之公同共有權。為此請求塗銷該 繼承登記，亦為法所許。
（十）被上訴人主張於四十九年間，除被上訴人外，其餘繼承人林陳應雪包括林秀媛 之繼承人出具繼承拋棄書拋棄繼承權云云，上訴人均否認之。按繼承人林嘉贄 於三十六年五月二十一日死亡，如有拋棄繼續之事實依當時民法第一千一百七 十四條第二項規定應於被繼承人死亡後二個月內以書面向法院及親屬會議或其 他繼承人為之，但上訴人等均無拋棄繼承權，其中林清熒、己○○及林陳應雪 等，依據財產分配契約書等辦理繼承登記取得數筆土地。拋棄繼承為法定期間 內之書面行為，期間外之拋棄繼承依法無效且有積極繼承後，嗣後不得再行拋 棄繼承。被上訴人所述上訴人於四十九年間拋棄繼承云云，空口無憑全屬不實 。又被拋棄繼承之行為為單獨行為，而遺產分割契約為契約行為且經全體繼承 人亦全體公同共有人之合意而生效。且遺產分割契約應列舉遺產種類及標示等 及其分割方法，始生效力，要無概括就「未辦理繼承登記部分遺產」均歸某某 人取得之情形。被上訴人謂有繼承拋棄書云云，不但毫無事實，更無所謂隱藏 行為可言。
（十一）上訴人依侵害所有權及繼承權兩者，請求確認公同共有關係存在及塗銷繼承 登記。按上訴人於第一審時主張確認系爭土地為兩造公同共有及請求庚○○塗 銷繼承登記之判決。嗣於上訴後追加侵害所有權，請求確認兩造就系爭土地公 同共有關係存在及命庚○○塗銷繼承登記之判，係訴之追加，並非訴之變更。 關於追加侵害所有權部分，基於同一當事人同一事實原因及聲明，並不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結，且被上訴人於訴之變更或訴之追加亦無異議而為本案 之言詞辯論，依法亦視為同意變更或追加。被上訴人於本案發回更審第二次後 ，抗辯上訴人有訴之追加云云，顯為不合。
（十二）本件重點在於系爭土地是否為兩造被繼承人林嘉贄之遺產，及被上訴人庚○ ○所主張上訴人於四十九年間曾拋棄繼承權由被上訴人庚○○單獨繼承系爭土 地，有無真實。按兩造均自承系爭土地均為被繼承人之遺產，並有土地謄本可 證。是依法系爭土地為兩造公同共有之財產已無疑義，被上訴人猶空口否認， 顯無理由。至被上訴人所主張上訴人全部於四十九年間表示繼承云云，上訴人 均否認之，依法應由被上訴人負舉證責任，但被上訴人迄今毫未提出任何書面 拋棄繼承之證據，益見其主張毫無事實。且所述不合法令，茲列述如左： １．被繼承人林嘉贄於三十六年五月廿一日死亡，依修正前民法第一千一百七十四 條第二項規定繼承權之拋棄應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院、 親屬會議或其他繼承人為之。按四十九年間距被繼承人林嘉贄之死亡，相距十 三年，已逾拋棄法定期間十三年之久，所稱拋棄繼承顯違常情，且不合法令。
２．按上訴人己○○及繼承人林清熒即戊○○、乙○○、丁○○、甲○○之被繼承 人，曾於三十六年十月二十五日共同繼承坐落大里鄉○○○段三五四號，草湖 段五九五號土地，二人與被上訴人庚○○三人共同繼承台中縣烏日鄉○○○段 三五一之三號土地，有土地謄本附卷可據，並為被上訴人不爭執之事實。上訴 人己○○及繼承人林清熒自無依法亦不得再於四十九年再行拋棄繼承之餘地。 ３．被上訴人庚○○長居日本，其主張伊於四十九年間由日本返台，上訴人及繼承 人林陳應雪均向其表示拋棄云云。然查庚○○於四十九年間，根本無返台之事 ，足見所述完全不實。尤其上訴人人多，且散居國內台中、豐原、大甲、台北 市、台北縣等地，根本不能全體相聚會首，所謂全體向庚○○本人表示拋棄繼 承更屬荒唐，其中己○○於四十八年七月十九日至五十年七月十八日入伍服役 ，四十九年間係在金門服役當時金門為戰地，一般人民不能前往金門，金門軍 人，亦不能離開戰地營地，益無回台表示拋棄繼承之餘地。另被繼承人林秀媛 於四十七年五月卅日死亡，殊無於四十九年間表示拋棄繼承之餘地。林秀媛之 被繼承人夫巳○○、女辰○○、卯○○亦無從代理林秀媛拋棄其對林嘉贄遺產 之繼承權。
４．被上訴人又主張拋棄繼承為未辦繼承登記之遺產，均由庚○○單獨繼承之遺產 分割方法云云。然查上訴人當時均分別成家立業散居國內各地，根本不知被繼 承人林嘉贄尚有未辦繼承之遺產，殊無就該等遺產均拋棄繼承，由庚○○單獨 繼承取得之情理。又被繼承人之遺產為全體繼承人公同共有之財產，對各繼承 人均有利益，焉有無故無條件拋棄之事理。尤其遺產分割係就特定財產，由各 繼承人約定分割方式之行為，更無就未特定財產概括由庚○○一人單獨繼承取 得之事理。何況庚○○與上訴人寅○○○、林秀媛、林清熒、丙○○、林秀如 、林秀琴、己○○等人係同父異母之兄弟姐妹關係，情誼上各有隔膜，且庚○ ○長居日本，與上訴人均無密切來往及感情，更無將不知之未辦繼承登記土地 由庚○○獨得之事理。
５．公同共有人之權利義務依其共同關係所由規定之法律或契約定之；前項法律或 契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體 之同意，民法第八百二十八條定有明文。被上訴人所主張上訴人拋棄繼承由其 概括單獨取得未辦繼承登記之土地云云，上訴人否認之，其理由除援用前載理 由外。法律既規定公同共有物之處分，應得全體公同共有人之同意，缺一不可 。被上訴人應就全體繼承人，亦即全體共有人均同意由其概括取得未辦繼承登 記之一切土地之事實及證據，要難空口無憑任意主張。 ６．表示繼承應有書面，且辦理繼承登記，應附各繼承人之印鑑證明書。被上訴人 始終未就上訴人拋棄繼承之事實舉證，且拋棄繼承之繼承登記，依規定應附拋 棄繼承人之拋棄書及印鑑證明。被上訴人始終無法提出印鑑證明書，更無從提 出上訴人於四十九年間曾有申領印鑑證明之事實，本院所調取之資料僅有己○ ○於四十七年六月二十七日辦理印鑑登記，丙○○於四十七年十二月六日辦理 印鑑登記，寅○○○於四十七年十二月十二日辦理印鑑登記外，別無於四十九 年間申領印鑑證明之事實。至林清熒部分，據復並無林清熒君申請印鑑登記或 變更之資料，林秀如部分因年代久遠印鑑登記申請書查無，魏林秀琴部分據復
已無檔案資料無法提供，林陳應雪、林清熒、巳○○部分均查無申請印鑑登記 之印文。且被上訴人更無從提出上訴人於四十九年間有申領印鑑證明書之事。 足見所謂有附印鑑證明書云云，全屬不實。按被上訴人於八十二年九月間，單 獨辦理系爭一五一之三號及二二二之一號土地為繼承登記時，曾提出說明書謂 「先父林嘉贄於三十六年五月廿一日死亡其遺產繼承人中除申請人庚○○外， 其他同一順序之繼承人均拋棄繼承並已申辦繼承登記完畢」（意即上訴人均已 於三十六年拋棄繼承期間已拋棄繼承，與本件主張於四十九年拋棄繼承有所迥 異，更非表示有遺產分割方法之協議。）尤其第六項記載「八０年五月廿八日 發現有繼承遺漏土地而申請補辦繼承登記，貴所以八０霧地一字第一四七二四 號通知補正經申請人照補後有蒙核准登記並發給霧字第一五０九六號等土地權 狀在案」等語。究竟如何照補而核准單獨繼承登記，極待明瞭，亦可知系爭一 五一之三、二二二之一號土地僅係依據被上訴人之說明書辦理單獨繼承登記， 並無任何拋棄書及檢附印鑑證明書之事實。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提被繼承人林嘉贄繼承系統表影本等件為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴及變更、追加之訴均駁回。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）關於上訴人有無拋棄繼承部分：
１．依土地登記規則第四十四條規定，申請繼承登記，應提出土地登記申請書及土 地所有權狀，被繼承人死亡時戶籍謄本，繼承人系統表，遺產稅繳納證明書， 如有拋棄繼承者，應加附印鑑證明，供地政機關審酌核駁。查上開二四四號土 地，於台中縣霧峰地政事務所四十九年十一月十七日屯字第二五六九號收件辦 理之原登記申請檔案，因逾十五年之保存期限，業經台中縣霧峰地政事務所依 規定銷燬。然依土地登記規則第四十九條規定：「登記機關接收申請登記案件 後，應即依法審查。辦理審查人員，應於申請書內簽註審查意見及日期，並簽 名或蓋章。申請登記案件，經審查證明無誤者，應即登載於登記簿。但依法應 予公告或停止登記者，不在此限。」是上開二四四號土地，既已於四十九年十 一月十七日辦理繼承移轉登記予被上訴人庚○○，足證被上訴人庚○○於辦理 繼承登記時已提出各項證明文件，否則登記機關必以申請書不合程式，或應提 出之文件不符者，依土地登記規則第五十條第二款、第五十一條第一項第二款 駁回登記之申請，焉有予以登載之理。被上訴人等主張除庚○○以外之繼承人 對上開土地有出具繼承權拋棄書，自有理由。
２．按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；虛偽意思表示 ，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第八十七條第一 項、第二項定有明文。又依最高法院三十九年台上字第五八九號判例意旨：「 上訴人於台灣光復前買受系爭土地，雖在被上訴人買受之前，但係隱藏買賣之 法律行為，而為設定不動產質權之虛偽意思表示，此項虛偽意思表示，依台灣 當時適用之法例係屬無效。至於隱藏之買賣法律行為，固為當時法之所許」， 是本件林嘉贄之繼承人（除被上訴人庚○○外）於四十九年間向被上訴人庚○ ○所為虛偽拋棄繼承之意思表示，縱因違反法定方式而無效，惟隱藏林陳應雪
、辛○○○、寅○○○、林清熒、丙○○、林秀如、林秀琴、己○○及林秀媛 之繼承人巳○○、辰○○、卯○○與被上訴人庚○○協議將未辦理繼承登記之 遺產皆分歸被上訴人庚○○之遺產分割契約，依民法第八十七條第二項規定， 仍屬有效，而被上訴人庚○○本於有效之隱藏遺產分割契約取得系爭土地之所 有權，自為法之所許。
３．七十四年六月三日修正前之民法第一千一百七十四條第二項係規定：「前項拋 棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承 人為之。」而林陳應雪、辛○○○、寅○○○、林清熒、丙○○、林秀如、林 秀琴、己○○及林秀媛之繼承人巳○○、辰○○、卯○○於四十九年間出具繼 承拋棄書時，明知已逾被繼承人林嘉贄死亡後二個月，依法應屬無效，而仍願 出具，即足證明表意人等內心欠缺拋棄繼承之效果意思，而隱藏遺產分割之合 意，應無疑義。又若為「一部」之繼承拋棄，真意係指對於因繼承所得之某種 財產予以拋棄或以之贈與他繼承人，並非真正所謂繼承拋棄，應為法之所許。 是林陳應雪、辛○○○、寅○○○、林清熒、丙○○、林秀如、林秀琴、己○ ○及林秀媛之繼承人巳○○、辰○○、卯○○於四十九年間出具繼承拋棄書時 ，真意係指對於被繼承人林嘉贄遺產中尚未辦理繼承登記部分均由被上訴人庚 ○○取得，而以拋棄方式為之，然並非真正所謂繼承拋棄，該「真意行為」當 為法之所許。且如附本院上字卷之財產分配契約書所示，該契約書上有林嘉贄 以親權者身分代理庚○○，及林陳應雪以親權者身分代理林清熒、己○○為簽 章，而於林嘉贄死亡後，林嘉贄之繼承人亦依林嘉贄生前本於該契約書內容所 立之遺言（遺囑）辦理部分遺產之繼承登記，足見林嘉贄之繼承人對遺產有遺 產分割協議存在，亦無疑義。再參以林陳應雪、辛○○○、寅○○○、林清熒 、丙○○、林秀如、林秀琴、己○○及林秀媛之繼承人巳○○、辰○○、卯○ ○於四十九年間出具繼承拋棄書，益見被上訴人主張林嘉贄之繼承人有以拋棄 繼承方式，使庚○○取得林嘉贄遺產中尚未辦理繼承登記部分之遺產分割協議 ，應屬真實可信。雖被繼承人林嘉贄遺產中之坐落大突寮段三五四之一號、草 湖段五九五號等土地係由林清熒、己○○二人共同繼承，烏日鄉○○○段三五 一之一號土地於三十六年十月二十五日為己○○、林清熒及被上訴人庚○○等 三人共同繼承，惟林清熒、己○○於繼承被繼承人林嘉贄之部分遺產後，於四 十九年間由林嘉贄繼承人（除被上訴人庚○○外）出具繼承拋棄書拋棄繼承， 足見林嘉贄繼承人（除被上訴人庚○○外）拋棄繼承之真意乃為與被上訴人庚 ○○成立遺產分割契約，而將未辦理繼承登記之遺產皆分歸被上訴人庚○○， 其等以拋棄繼承方式為之，乃為被上訴人庚○○辦理登記方便計。 ４．系爭一五一之三號、二二二之一號土地，被上訴人庚○○乃依據內政部六九、 七、二台內地字第一三八一八號函規定「以其他繼承人拋棄繼承所為之登記， 嗣後得以土地登記簿所載為準，申請補辦登記」，而於八十二年九月二十一日 以收件霧字第一三五六六○號補辦登記完竣，亦經原審依職權調閱該一五一之 三、二二二之一號土地上開一三五六六○號收件辦理之登記申請檔案核閱無訛 ，林嘉贄之繼承人（除被上訴人庚○○外）既已向被上訴人庚○○為虛偽拋棄 繼承之意思表示，而隱藏協議將未辦理繼承登記之遺產皆分歸被上訴人庚○○
之遺產分割契約，則被上訴人庚○○以其他繼承人拋棄繼承所為登記，嗣後以 土地登記簿所載為準，申請補辦登記，而取得該二筆系爭土地所有權，自亦為 法之所許。
（二）關於請求權基礎部分：
１．本件被繼承人林嘉贄於三十六年五月二十一日死亡後，其遺產之土地除已登記 為長子庚○○、次子林清熒及三子己○○所有外，其餘土地（含系爭三筆土地 ）之田賦、遺產稅均係由被上訴人庚○○繳納，有台中縣土地賦稅減免申請書 、田賦折徵代金繳納收據、應納賦稅催繳書附本院上字卷可稽（本院上一卷一 二三、一四○至一四四頁），是被上訴人庚○○於父林嘉贄死亡後，即否認其 他繼承人繼承資格，尤其係否認女性繼承人即林嘉贄之配偶林陳應雪、長女辛 ○○○、次女寅○○○、三女林秀媛、四女丙○○、五女林秀如、六女林秀琴 之繼承資格，並排除其等對繼承財產之占有、管理或處分，而由被上訴人庚○ ○繳納稅賦而管理、占有全部遺產（除已登記林清熒、己○○所有外），自係 侵害上訴人等對林嘉贄遺產之繼承權，而林嘉贄之繼承人（除庚○○外）未自 繼承開始時起十年內請求回復繼承權，即已罹於時效而消滅繼承回復請求權， 而上訴人於被上訴人庚○○行使消滅時效完成抗辯權後，對被上訴人庚○○提 起確認所有權存在之訴，當無理由。
２．依最高法院七十一年台上字第三七二八號判決意旨：「被上訴人係主張上訴人 以繼承登記之方法侵害被上訴人因繼承而取得之共有權各六分之一，乃以更正 登記之方法請求除去此項侵害，第以被上訴人未曾登記為系爭土地之共有人， 自無司法院大法官會議釋字第一○七號解釋之適用，上訴人早於四十一年十二 月間辦畢繼承登記，既為原審所確認之事實，則可否謂上訴人之時效抗辯為無 理由，殊有研究餘地」。又不動產所有權之回復請求權，應適用民法第一百二 十五條關於消滅時效之規定，故所有人未經登記之不動產，自被他人占有而得 請求回復之時起，已滿十五年尚未請求者，則不問占有人之取得時效已否完成 ，而因消滅時效之完成，即不得為回復之請求，司法院二十八年院字第一八三 三號解釋參照。且不動產所有權之回復請求權，應適用民法第一百二十五條關 於消滅時效之規定，早經司法院二十八年院字第一八三三號著有解釋，降及五 十四年始以釋字第一○七號補充解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權， 無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，此項補充解釋，當然自解釋之翌 日起生效，不能溯及既往，是原確定判決依當時有效之司法院院字第一八三三 號解釋所為判斷，要無若何違法之可言，最高法院五十九年台再字第三九號判 例著有明文；另依最高法院六十一年度第一次民庭庭長會議決議（三）決議意 旨：「司法院二十八年院字第一八三三號解釋既未載明已登記之不動產所有權 之回復請求權，不適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定，自應認為已 登記之不動產所有人之回復請求權亦有該條之適用，雖五十四年七月一日司法 院大法官會議議決釋字第一○七號解釋謂『本院院字第一八三三號解釋係對未 登記之不動產所有人之回復請求權而發，已登記不動產所有人回復請求權無民 法第一百二十五條消滅時效之適用，應予補充解釋』，仍應自解釋之翌日起生 效，不能溯及既往」。而本件系爭二四四號土地既已於四十九年十一月十七日
辦理繼承登記予被上訴人庚○○，上訴人未曾登記為該土地之共有人，自無司 法院大法官會議第一○七號解釋之適用，迄上訴人以本件訴請塗銷登記已逾十 五年，依上開最高法院七一年台上字第三七二八號判決意旨，上訴人等本於所 有權之請求權，自因時效完成而消滅。且因該二四四號土地係於四十九年十一 月十七日辦理繼承登記予被上訴人庚○○，而司法院大法官會議第一○七號解 釋係於五十四年六月十六日始公布，依上開最高法院五十九年台再字第三九號 判例意旨及最高法院六十一年度第一次民庭庭長會議決議意旨，該二四四號土 地基於不溯及既往原則，仍不適用釋字第一○七號解釋，而依當時有效之司法 院二十八年院字第一八三三號解釋意旨，上訴人迄今始本於所有權作用請求塗 銷該二四四號土地之繼承登記，其請求權亦已罹於時效而消滅。三、證據：除引用原審立證方法外，補提最高法院裁判要旨、台中縣稅捐稽徵處大屯 分處五十八年及六十四年七月間函、大里鄉公所六十八年三月間函、台中農田水 利會六十四年六月及七十九年三月間函、六十四年六月間申請書、土地謄本、四 十九年間辦理拋棄資料明細、五十八年一月十一日不動產買賣契約書、財產分配 契約書影本、該水利會八十九年八月二十一日函正本、印鑑登記申請書、戶謄謄 本、會員名簿、台灣省政府公報、內政部書函均影本等件為證。丙、本院分依職權及被上訴人聲請，函請該管戶政事務所檢送部分上訴人於三十六年 至四十九年間申請印鑑登記等印文影本。
理 由
一、本件原起訴之林秀如於上訴本審後之八十八年八月十五日死亡，其繼承人癸○○ 、丑○○、壬○○聲明承受訴訟，核無不合。又上訴人於原審係主張伊等並無拋 棄繼承，被上訴人庚○○就系爭土地辦理單獨繼承登記，係侵害伊之繼承權，求 為確認系爭土地為兩造公同共有及命庚○○塗銷繼承登記之判決（原審卷六頁、 四頁背面）；在本院前審主張系爭土地於林嘉贄死亡後為兩造公同共有，庚○○ 登記為其一人所有，侵害伊之所有權，求為確認兩造就系爭土地公同共有關係存 在，及命庚○○塗銷繼承登記之判決（本院更一卷五三頁背面、五四頁正面、四 六頁正面），又謂基於所有權請求（同上卷一四一頁）；於本審關於請求塗銷繼 承登記（本審一卷四六頁背面、四五頁）部分，主張本於民法第一千一百四十六 條之繼承回復請求權及同法第七百六十七條之所有權為請求（本審一卷一○三頁 、一五八頁背面、一七五、一八四、一九二頁，二卷七頁），要屬訴之追加，其 請求之基礎事實同一，依修正民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五 條第一項第二款規定，不須經他造同意。是兩造因繼承而就系爭土地公同共有關 係存在與否，及上訴人得否以伊等繼承回復請求權及所有權受侵害為由，請求被 上訴人庚○○塗銷就系爭土地所為繼承登記，應予審究。均合先敘明。二、上訴人主張：坐落台中縣大里市○○○段一五一之三號、二二二之一號及涼傘樹 段二四四號三筆土地（下稱系爭土地）為兩造之被繼承人林嘉贄之遺產，林嘉贄 於三十六年五月二十一日死亡時，其繼承人計有妻林陳應雪、長女辛○○○、長 子庚○○、次女寅○○○、三女林秀媛、次子林清熒、四女丙○○、五女林秀如 、六女林秀琴、三子己○○等十人，其中三女林秀媛於四十七年五月三十日死亡 ，其應繼分由夫巳○○、女辰○○、卯○○共同繼承；次子林清熒於七十三年五
月三日死亡，其應繼分由妻甲○○、女戊○○、丁○○、子乙○○共同繼承；六 女林秀琴於六十七年八月二十一日死亡，其應繼分由女午○○、子未○○、申○ ○共同繼承；妻林陳應雪於七十九年六月九日死亡，其應繼分由其健在之子女寅 ○○○、丙○○、己○○繼承，已亡次子林清熒之子女戊○○、丁○○、乙○○ ，已亡六女林秀琴之子女午○○、未○○、申○○等代位繼承。詎被上訴人庚○ ○於四十九年十一月間及八十二年九月間擅自向台中縣霧峰地政事務所申請將系 爭土地辦理繼承登記為其一人所有，顯然侵害伊之繼承權及所有權等情，求為： ⑴確認兩造就系爭土地公同共有關係存在；⑵命庚○○塗銷就系爭土地所為繼承 登記之判決。
三、被上訴人則以：兩造之被繼承人林嘉贄之遺產係由長子庚○○、次子林清熒、三 子己○○繼承，六位女兒並未繼承任何財產。庚○○自幼旅居日本，於四十九年 間返台時，發現系爭土地尚未辦理繼承登記，因地目為「旱」或「水」，地處台 中縣大里溪邊，砂石遍野，屬不毛荒廢之地，價值不多，經與其他繼承人協議， 一致同意讓與庚○○，為方便計，乃以拋棄繼承權之方式，由庚○○一人單獨申 請辦理系爭二四四號土地繼承登記。嗣於八十二年九月間，庚○○又得悉尚有系 爭一五一之三號、二二二之一號土地未辦理繼承登記，故再依內政部函規定補辦 單獨繼承完竣。庚○○本於有效之隱藏遺產分割契約取得系爭土地之所有權，自 為法之所許。上訴人等之繼承回復請求權及所有權之請求權，則早已罹於時效而 消滅等語。資為抗辯。
四、查上訴人主張系爭三筆土地，均為兩造之被繼承人林嘉贄之遺產，林嘉贄於三十 六年五月二十一日死亡時，其繼承人計有妻林陳應雪、長女林秀櫻、長子庚○○ 、次女寅○○○、三女林秀媛、次子林清熒、四女丙○○、五女林秀如、六女林 秀琴、三子己○○等十人。其中三女林秀媛於四十七年五月三十一日死亡（上訴 人書狀誤載為同月三十日），其繼承人為夫巳○○、長女辰○○、次女卯○○。 次子林清熒於七十三年五月三日死亡，其繼承人為妻甲○○、長女戊○○、次女 丁○○、長子乙○○。六女林秀琴於六十七年八月二十一日死亡（上訴人書狀誤 載為同月二十日），其繼承人為長女午○○、長男未○○、次男申○○。而林陳 應雪於七十九年六月九日死亡，其繼承人為子孫即次女寅○○○、四女丙○○、 三子己○○共同繼承，及已亡次子林清熒之子女戊○○、丁○○、乙○○，已亡 六女林秀琴之子女午○○、未○○、申○○等代位繼承（被上訴人庚○○、辛○ ○○及原上訴人林秀如暨已亡林秀媛之生母均為林嘉贄之前妻林徐月玉，故其四 人均非林陳應雪之繼承人）。被上訴人庚○○以被繼承人林嘉贄之其他同一順序 繼承人均拋棄繼承權為原因，於四十九年十一月十七日以屯字第二五六九號收件 ，向霧峰地政事務所申請就系爭二四四號土地辦理單獨繼承（於同日完成登記） ；再於八十二年九月二十一日以霧字第一三五六六０號收件，依同一原因，持其 所出具之說明書及系爭二四四號土地登記簿謄本，向霧峰地政事務所申請就系爭 一五一之三號、二二二之一號土地辦理單獨繼承登記（於八十二年十月二日完成 登記），業據其於原審及本院前審陳明，並提出土地謄本、繼承系統表、上訴人 等戶籍謄本影本等件為證，且為被上訴人所不爭，固堪信為真正。惟兩造就系爭 土地公同共有關係存在與否部分，及應否塗銷系爭土地繼承登記部分，則執詞訴
辯。
五、按繼承特定財產之拋棄與繼承權之拋棄不同（行政法院八十二年六月十七日八十 二年判字第一三二三號判決參照）。又繼承人「所立拋棄書聲明拋棄該不動產之 應繼分，縱不生拋棄繼承之效力，亦可發生拋棄該不動產上權利之效力」（同院 七十二年九月二十日七十二年判字第一一五一號判決參照）。又繼承權之拋棄， 雖係關於因繼承所生權利與義務，包括的拋棄，具有不可分性而不得為一部之繼 承權拋棄，但若為此「一部」之繼承權拋棄，真意係指對於因繼承所得之某種財 產予以拋棄或以之贈與他繼承人，並非真正所謂繼承權拋棄，應非法所不許，有 最高法院六十八年台上字第三二四六號判決意旨可參。本件被上訴人庚○○主張 伊以被繼承人林嘉贄之其他同一順序繼承人均拋棄繼承權為原因，於四十九年十 一月十七日向霧峰地政事務所申請就系爭二四四號土地辦理單獨繼承登記之事實 ，洵非無據，有如上述。雖上訴人謂被上訴人庚○○主張伊等於四十九年間拋棄 繼承，並非事實，且依法亦屬無效云云，但查：（一）系爭二四四號土地係由臺中縣霧峰地政事務所於四十九年十一月十七日以繼承 原因登記為被上訴人庚○○所有，有土地登記簿謄本可稽（原審卷十九頁）。 依上開地政事務所檢附六十八年四月三十日，逾法定保管年限土地登記聲請書 銷燬清冊所列：收件日期：四十九年十一月十七日；收件字號：屯字二五六九 號；登記事由：「買賣」（按函稱應登載「繼承」之誤）；土地標示：大里鄉 ○○○段一五一－二地號三筆，申請書及證件之張數：「五十八」。有該所八 十三年五月廿日八十三霧地一字第０六０一一號函及附件可稽（原審卷一二二 至一二四頁，參本院一卷一九九頁）。衡以土地登記簿係公文書，形式上自屬 真正，前開土地登記簿謄本既登載「繼承」原因，雖其申請書及證件實際內容 究屬如何，已經銷燬而無從查考，惟地政機關應依法定程序，審核申請人檢具 申請書及證件合法始准登載。參諸「私文書經他造否認者，固應由舉證人證其 真正但如係遠年舊物，另行舉證證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌 全辯論意旨，判斷其真偽」之旨（最高法院八十五年台上字第一八三七號判決 參照）。尚難認為該公文書上登載「繼承」原因，所附申請書及證件之張數多 達五十八張中，苟無被上訴人迭予主張之遺產繼承權拋棄書，該地政所竟仍准 予登載之情事！而除繼承取得土地者外，其餘繼承人全體有無對繼承特定土地 之拋棄或繼承權之拋棄，有涉事實問題，核與其拋棄是否無效係屬法律問題， 尚非地政事務所實質上得予審究者有間。乃上訴人謂被上訴人庚○○主張伊等 於四十九年間拋棄繼承並非事實云云，恝置前載已為繼承登記之事實於不顧， 委不足採。
（二）被上訴人抗辯主張：系爭土地上訴人於四十九年間業已拋棄繼承。且依土地登 記規則第四十九條規定：「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦 理審查人員，應於申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。申請登記案 件，經審查證明無誤者，應即登載於登記簿。但依法應予公告或停止登記者， 不在此限。」是該二四四號土地既已於四十九年十一月十七日辦理繼承移轉登 記予被上訴人庚○○，足證被上訴人庚○○於辦理繼承登記時已提出各項證明 文件，否則登記機關必以申請書不合程式，或應提出之文件不符者，依土地登
記規則第五十條第二款、第五十一條第一項第二款駁回登記之申請，焉有予以 登載之理等情。稽諸前臺灣省政府於三十六年十月六日令頒臺灣省各縣市人民 印鑑登記辦法第六條規定：「凡人民有關土地及其建築改良物權利之取得或變 更，其契約或土地登記聲請書所用印章，應以已申請登記之印鑑為準。」及該 府嗣於四十年一月廿四日電為規定土地登記權利關係人印鑑繳驗存查事項七點 ，其中第一點「土地權利關係人聲請土地權利變更登記時，應依照臺灣省各縣 市人民印鑑登記辦法第六條規定，向地政機關繳驗印鑑證明書一份。」（本審 二卷一三七、一三六頁）再就被上訴人所提出四十九年間辦理拋棄資料明細上 「林清熒」及上訴人「己○○」印文（原審卷七０頁、本審一卷二一八頁）， 與上訴人不否認真正之五十八年一月十一日不動產買賣契約書上「林清熒」印 文（本審一卷二一九至二二一頁），及台中市東區戶政事務所函送申請人己○ ○於四十七年六月二十七日請領印鑑登記申請書上「己○○」之印文相互比對 ，肉眼觀之，並無不符。堪認上開資料明細上所蓋用「林清熒」及上訴人「己 ○○」之印章，應係真正。況據被上訴人提出之庚○○四十七年十月廿七日印 鑑登記卡、被上訴人辛○○○四十七年十一月廿七日印鑑登記申請書，及台北 市大同區、台中縣大甲鎮戶政事務所分別檢送上訴人丙○○四十七年十二月六 日、上訴人寅○○○四十七年十二月十二日均印鑑登記申請書等件以觀（分見 本院二卷九九、一００、一二二至一二三、一二八頁），可見其等申請印鑑證 明期間皆屬相近。即上訴人對四十九年間辦理繼承登記若有其他繼承人時，則 須提出印鑑證明、戶籍謄本等件一節，亦不諱言（本審二卷一一五頁）。參以