臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第594號
原 告 王政義即王阿幸之承受訴訟人
訴訟代理人 許世烜律師
陳玄儒律師
被 告 呂芸蓁
訴訟代理人 王朝揚律師
陳浩華律師
複 代理 人 薛靜芳
陳博芮
郭廷慶律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國105年3
月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市新市區○○段○○○○○○地號土地、同段三七二之六五地號土地及其上同段一二一建號建物（即門牌號碼為臺南市新市區○○○○○○○○號房屋），以臺南市新化地政事務所於民國一百零三年九月十九日登記，收件字號新地普字第一０二０一０號，所設定擔保債權總金額為新臺幣肆佰萬元之最高限額抵押權予以塗銷。
被告應將上開不動產，以臺南市新化地政事務所民國一百零三年九月十九日登記，收件字號新地普字第一０二０二０號，所設定之預告登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟壹佰玖拾柒元由被告負擔。 事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定 有明文。查本件原告王阿幸於起訴後，已於民國104年9月 13日死亡，其繼承人除王政義外均已拋棄繼承等情，有本院 家事庭104年11月2日南院崑家厚104司繼字第2146號通知、 、第2260號通知附卷可參，並經本院依職權調閱本院104年 度司繼字第2146號卷後查證屬實，則揆諸前揭法條之規定， 王政義聲明由其承受王阿幸之訴訟，即屬有據，應予准許。二、原告起訴主張：王阿幸自80年11月13日因買賣取得坐落臺南 市新市區○○段000000地號、同段372-65地號土地（權利範 圍均為全部），及其上同段121建號建物（權利範圍為全部 ）即門牌號碼為臺南市新市區○○00○000號房屋（上開土 地及建物下稱系爭不動產）並辦理登記後，即與丈夫居住迄 今。至104年4月間，王阿幸經女兒即證人謝素萍告知系爭不
動產將遭到查封拍賣，始知謝素萍為以系爭不動產作為擔保 品向被告借款使用，曾於王阿幸不知情之情況下，先以為臺 南市新市區○○00○000號房屋辦理火險為由，騙王阿幸於 申請印鑑證明之委託書上簽名，而至戶政機關取得王阿幸之 印鑑證明後，再盜用王阿幸系爭不動產之所有權狀及身分證 件，並由謝素萍之友即證人柳金鑾於辦理登記之授權書內偽 造王阿幸簽名後，以王阿幸為債務人及義務人，於103年9月 13日將系爭不動產設定金額為新臺幣（下同）400萬元之最 高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，並於同日為被告 辦理其他登記事項為：「103年9月19日收件新地普字第 102020號，預告登記請求權人：呂芸蓁，內容：在未辦妥所 有權移轉登記與請求權人以前，不移轉於第三人，義務人： 王阿幸，限制範圍：全部，103年9月19日登記。預告登記請 求權人：呂芸蓁，統一編號：Z000000000」之預告登記（下 稱系爭預告登記）。惟王阿幸與被告素不相識，從未謀面， 亦未曾同意或授權謝素萍以其名義向被告借款並為被告設定 系爭抵押權及預告登記，兩造就系爭抵押權及預告登記之設 定並無合意，顯係遭他人偽造文書所致，並已侵害王阿幸就 系爭不動產之所有權。被告雖辯稱王阿幸就前揭抵押權及預 告登記之設定應負表現代理之責，然王阿幸並無以自己之行 為表示以代理權授與謝素萍或知謝素萍表示為其代理人而不 為反對表示之事實，且依證人謝素萍、彭華逸所證，亦可知 被告係明知謝素萍未獲王阿幸授權，仍同意辦理系爭抵押權 及預告登記之設定登記，亦無表現代理之適用。又縱認被告 與彭華逸或謝素萍間有債權存在，則依證人謝素萍、彭華逸 之證詞，被告於設定系爭抵押權時，僅曾給付借款215萬元 （含代償彭華逸向訴外人吳宗勳借款之200萬元，及交付現 金15萬元），故被告實際借款僅有215萬元等情，爰依民法 第767條、第184條第1項前段之規定，求為判命如主文所示 之判決等語。
三、被告則以：
㈠王阿幸原先係以系爭不動產向訴外人吳宗勳設定抵押權借款 200萬元，然因吳宗勳之利息較高，故後來以其女兒謝素萍 為借款人轉向伊借款以清償對訴外人吳宗勳之債務，並以系 爭不動產設定抵押權予伊做為物權之擔保。而被告除幫忙王 阿幸清償其所積欠吳宗勳之200萬元債務外，並另匯款至謝 素萍之帳戶。且辦理系爭抵押權設定所需王阿幸之印鑑證明 ，於辦理時係謝素萍持王阿幸親自簽名之委任書所為，又戶 政機關於辦理時，尚曾親自與王阿幸取得聯繫後，才發給印 鑑證明一節，業據證人謝素萍及柳金鑾於鈞院審理時證述明
確；又辦理系爭抵押權之設定，需取得系爭不動產之所有權 狀及王阿幸之身分證及印鑑章，若非王阿幸親自將上開文件 交予謝素萍，縱同居之親屬亦難取得，亦未曾見王阿幸有何 證件失竊之報案紀錄，可證王阿幸確有授權謝素萍辦理系爭 抵押權之意；另國稅局新化稽徵所事後亦曾經就系爭抵押權 設定的資料寄發抵押權債權額調查表給王阿幸，王阿幸接到 後亦沒有表示任何異議，在在顯示王阿幸對此抵押權之設定 事先明顯知情。況本件借款本來去年就要清償，然王阿幸未 依約清償後，即有一個自稱謝素萍小阿姨及王阿幸配偶之人 與伊聯絡還款事宜，當時只問還款金額可否少一點，並非說 其不知情，直至系爭不動產要經法院拍賣後，才提起確認訴 訟，顯見王阿幸應係欲逃避該負的擔保責任，始由謝素萍偽 稱有偷竊王阿幸系爭不動產所有權狀、印鑑章、身分證等資 料，並與證人柳金鑾共同偽造文書為理由，以資卸責。 ㈡又證人謝素萍雖證稱：持系爭不動產為被告設定系爭抵押權 予被告後向被告借款之事，並未經王阿幸同意，且為王阿幸 所不知，均係伊詐騙王阿幸於申請印鑑證明之委任書中簽名 辦得王阿幸印鑑證明，並竊取王阿幸相關證件後所為云云。 然王阿幸於鈞院審理時，就其何時知悉系爭不動產遭謝素萍 持向被告設定抵押權後借款，及其所有系爭不動產所有權狀 、印鑑章、身分證平日放置位置，均與證人謝素萍於鈞院審 理時所證不符，顯見謝素萍之證詞已偏頗不實。 ㈢原告雖陳稱：謝素萍於103年9月19日辦理系爭抵押權登記時 所持之授權書（見本院卷第89頁，下稱系爭授權書），非王 阿幸本人所親簽，而係遭他人偽造云云。然觀諸王阿幸於 103年9月18日申請印鑑證明的委託書，及提起本件訴訟時委 任訴訟代理人之民事委任書，其上除有王阿幸之簽名外，其 後均會加蓋有別於印鑑章之私章，是據此可推論王阿幸對於 親簽之文書，習慣上均會另外加蓋印鑑章以外之私章，則以 系爭授權書內王阿幸之簽名顯與前揭委託書及民事委任書相 同，其後亦有加蓋印鑑章以外之私章，足可證明系爭授權書 應係王阿幸所親簽之事實，殆無疑義。
㈣縱鈞院認謝素萍以系爭不動產為伊辦理系爭抵押權及預告登 記均係無權代理，然依民法第169條之規定：「由自己之行 為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為 反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」，本件因 謝素萍持有全部之抵押權設定文件，復由王阿幸同意方才申 領印鑑證明，且王阿幸之印鑑證明取得『如非王阿幸本人申 請，應向王阿幸照會之註記』為謝素萍所明確證稱，王阿幸 明知有申請印鑑證明之事實而謊稱不知，益見其為脫免責任
而為不實之陳述。據上，王阿幸出具印鑑證明及印鑑章交由 謝素萍辦理抵押權設定，外觀上足以引起伊確信謝素萍有被 授權之事實，與上開表見代理法條要件相符，仍應負表現代 理之責。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、查王阿幸於80年11月13日向他人購得系爭不動產使用，並於 同年11月26日登記取得系爭不動產之所有權。而系爭不動產 曾於102年3月6日以王阿幸及證人謝素萍為債務人，設定金 額為25萬元之普通抵押權予債權人即訴外人朱聰榮；後前揭 抵押權於103年6月30日經塗銷後，系爭不動產復於同日以王 阿幸及證人彭華逸為債務人，設定金額為240萬元之普通抵 押權予債權人即訴外人吳宗勳；又前揭抵押權於103年9月19 日經塗銷後，系爭不動產復於同日以王阿幸及謝素萍為債務 人，設定金額為400萬元之最高限額抵押權予被告，同日並 同時為被告設定其他登記事項為：「103年9月19日收件新地 普字第102020號，預告登記請求權人：呂芸蓁，內容：在未 辦妥所有權移轉登記與請求權人以前，不移轉於第三人，義 務人：王阿幸，限制範圍：全部，103年9月19日登記。預告 登記請求權人：呂芸蓁，統一編號：Z000000000」之系爭預 告登記等情，業據王阿幸提出系爭不動產土地登記第一類謄 本，被告提出系爭不動產異動索引、臺南市新化地政事務所 他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、其 他約定事項為證，並經本院依職權調閱系爭不動產於102年3 月6日、103年6月30日、103年9月19日辦理不動產抵押權登 記、預告登記設定之全部資料，及系爭不動產之異動索引、 土地、建物登記公務用謄本後查證屬實，且為兩造所不爭， 應堪信為真正。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民法第277條本文定有明文。又按主張法律關係存在之當事 人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之 責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明； 民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示 者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者， 應負舉證之責，有最高法院48年度台上字第887號、68年度 台上字第1081號判例可資參照。而本件原告既否認曾就將系 爭抵押權及預告登記設定予被告一事與被告達成合意，自應 由被告就原告曾同意為其設定系爭抵押權及預告登記，或原 告就前揭抵押權及預告登記之設定應負表現代理之責等有利 於己之事實，負舉證責任。經查：
㈠被告所述其得以設定系爭抵押權及預告登記，均係經王阿幸
同意後所為一節，無非係以：⒈王阿幸於設定系爭抵押權及 預告登記向其借款前，即已多次以相同方式為訴外人朱聰榮 及吳宗勳借款以償還前債；⒉且辦理系爭抵押權設定所需之 王阿幸印鑑證明，係證人謝素萍持王阿幸親簽之委任書所為 ，又經戶政機關親自與王阿幸取得聯繫後始發給；⒊又辦理 系爭抵押權之設定需取得系爭不動產之所有權狀及王阿幸之 身分證、印鑑章及授權書，非王阿幸親自將上開文件交予謝 素萍而不可為，王阿幸亦未曾報案有前揭文件失竊之情形； ⒋另王阿幸於兩造設定系爭抵押權後，於國稅局新化稽徵所 寄發其抵押權債權額調查表時，並未表示任何異議；⒌況王 阿幸未依約清償其借款後，即有自稱為謝素萍之小阿姨及王 阿幸配偶之人與其聯絡還款事宜，未提及王阿幸不知已設定 系爭抵押權及預告登記之事，均可證明系爭抵押權及預告登 記設定均係經王阿幸同意所為為據。然查：
⒈被告主張之前揭事實皆為原告所否認。而原告主張：王阿幸 與被告素不相識，從未謀面，亦未缺錢，故未曾授權證人謝 素萍於103年間以王阿幸名義向戶政機關申請印鑑證明，亦 未曾授權謝素萍以王阿幸名義將系爭不動產分別於102年3月 6日、103年6月30日、103年9月19日各設定25萬元、240萬元 及400萬元之抵押權予朱聰榮、吳宗勳及被告後借款，王阿 幸係於104年4月間由謝素萍告知曾偷其身分證、作錯事，要 去向檢察官自首，始知悉系爭不動產遭他人設定系爭抵押權 及預告登記之事一節，業據證人謝素萍於本院審理時證述明 確，並經本院依職權查詢謝素萍之臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可稽（見本院卷第223頁）。
⒉而謝素萍所證：其與其夫因在外欠債，經要求王阿幸幫忙受 拒，其即趁先前曾於101年間慫恿王阿幸辦理而取得印鑑證 明之便，先於102年3月6日於王阿幸外出訪鄰未攜帶皮包出 門時，盜取其系爭不動產所有權狀、印鑑章及身分證，將系 爭不動產為訴外人朱聰榮設定金額為25萬元之普通抵押權後 借款自用；後其多年好友即證人柳金鑾以男友即證人彭華逸 經商週轉不靈，以代其清償前揭借款25萬元為代價，要求其 將王阿幸系爭不動產借彭華逸設定擔保以供借款，經其同意 後，兩人在知悉未經王阿幸同意之情形下，由其於103年6月 間佯稱欲辦理戶籍謄本而誘騙王阿幸於委託書上簽名，並持 前揭委託書以王阿幸代理人名義向戶政機關申請印鑑證明後 ，即於103年6月27日趁隙偷取王阿幸系爭不動產所有權狀、 印鑑章及身分證，將系爭不動產設定金額為240萬元之普通 抵押權予吳宗勳，以供彭華逸向吳宗勳借款200萬元，並清 償彭華逸所積欠朱聰榮之債務，且塗銷朱聰榮之抵押權；但
彭華逸於借款後認為吳宗勳所收取之借款利息較高，欲轉向 收取借款利率較低之被告貸款並增貸，乃以願給付其10萬元 為代價，請其將系爭不動產借予其為被告設定擔保借款，經 其同意後，其即於103年9月18日以為臺南市新市區○○00○ 000號房屋辦理火險為由，誘騙王阿幸於委託書上簽名，並 於同日前往戶政事務所以王阿幸代理人名義辦得印鑑證明， 再於隔日將竊得之系爭不動產所有權狀、王阿幸印鑑章、身 分證及由柳金鑾偽造王阿幸筆跡之授權書一併交由被告，為 被告設定系爭抵押權及預告登記，以供彭華逸向被告借款 260萬元，並清償彭華逸所積欠吳宗勳之債務，且塗銷吳宗 勳之抵押權；後因彭華逸未依約清償被告債務，並欲拍賣系 爭不動產以資抵償，其知已無法隱瞞，遂於104年5月間自首 並告知王阿幸上情等情。除核與證人彭華逸於本院審理時所 證：其因所經營之芊豐科技工程有限公司週轉不靈，曾透過 前女友柳金鑾介紹謝素萍與其認識，先以為謝素萍清償25萬 元債務為代價，請謝素萍以系爭不動產為訴外人吳宗勳設定 抵押權以借款200萬元後，因其認吳宗勳之借款利息過高且 有增貸之必要，欲轉向被告借款，故而以將所借款項中之10 萬元予謝素萍為代價，請謝素萍將系爭不動產為被告設定系 爭抵押權及預告登記，轉向被告借款260萬元，而其為向被 告借款260萬元，尚由謝素萍為借款人、其為連帶保證人於 借據中簽名，並與謝素萍共同簽發260萬元本票予被告，而 被告於設定系爭抵押權後，雖曾代其清償吳宗勳之借款，但 卻以不給付尾款為由，要求其與謝素萍再共同簽發75萬元之 本票，以作為其前另欠被告30萬元及被告友人曾大哥45萬元 借款之擔保，並於其與謝素萍共同簽發75萬元本票後，僅再 給付其與謝素萍各5萬元及10萬元；又其要求謝素萍以系爭 不動產為被告設定擔保為借款前，即已知悉謝素萍所為未經 王阿幸同意，其中柳金鑾為幫忙其向被告借得款項，尚曾於 其家中客廳偽造上有王阿幸簽名之授權書一情應屬相同外。 亦與證人柳金鑾於本院審理時所述：「（你是否有請謝素萍 幫忙彭華逸？）當時彭華逸跟我講他需要資金來週轉，我就 介紹謝素萍跟彭華逸認識，因為我跟謝素萍是朋友，原本他 們兩人就彼此知道，她也知道我男友週轉不靈，我也知道她 先生狀況不佳，所以就會聊心事，彭華逸有資金缺口時，他 要求我問我的親友有沒有人願意幫忙，當時我是親友通通都 問，我請謝素萍去問她媽媽能不能幫忙，因為我知道謝素萍 是沒有房子，我本來就知道房子是她媽媽的，當時問謝素萍 時彭華逸也在現場，謝素萍才跟我說她先生已經把她媽媽的 房子拿去借貸了，彭華逸商量結果是幫她把前面那筆25萬元
的借貸還清，再拿來借貸120至150萬間，謝素萍當時跟我說 要考慮，後來就由彭華逸與謝素萍去接洽，因為彭華逸之前 就有用房子向被告呂芸蓁借貸。」、「（當時你們三人商量 時，謝素萍有無告知你當初她先生拿王阿幸房子去借錢，就 是沒有經過王阿幸同意？）謝素萍告訴我與彭華逸說她媽媽 不知情。」、「（當時謝素萍就已經沒有經過王阿幸同意拿 房子去借了25萬元，彭華逸如何拿王阿幸的房子去借150萬 元？）呂芸蓁（即被告）的那次是由我代簽謝素萍媽媽借貸 委任書上的簽名，彭華逸說這樣就可以借了，當時我沒有參 與，是彭華逸向謝素萍提議的，彭華逸還跟我說呂芸蓁會處 理這件事情。」、「（謝素萍既然沒有經過她媽媽同意，如 何去辦理抵押設定及借款？）謝素萍是借貸150萬元這次辦 理設定前，跟我說她拿她媽媽印鑑、權狀去辦理。」、「（ 謝素萍有沒有告知你，她要如何去拿印鑑、權狀等東西？） 我沒有過問，她也沒有說要經過她媽媽同意去拿這些東西， 但她有說要不讓她媽媽知道，去偷拿這些東西。」、「（你 說後來又將抵押權轉手給呂芸蓁，情況為何？）我知道的情 況是彭華逸本來就用他的房子向呂芸蓁借貸，後來他跟我說 抵押權要轉到呂芸蓁那邊去，因為利率比較低是3%，還有傭 金3%，他們就轉了，彭華逸、謝素萍和我討論完後才決定要 把借款轉到呂芸蓁那邊去。」、「（你剛有提到你有在委任 書上簽王阿幸的名字，是在何時，為何要簽委任書？）因為 謝素萍告訴我，呂芸蓁她們要求要這個文件，但是不能讓王 阿幸知道，所以唯一的辦法讓我照她媽媽的名字用描的我記 得我描的是委任書。」、「（提示本院卷第89頁，是否就是 你當初瞄王阿幸名字的授權書？）是，該授權書上只要有寫 王阿幸的簽名就是我描的，我簽時是在彭華逸他家，彭華逸 的2個小孩及謝素萍都在現場，她說呂芸蓁要求要這個資料 ，謝素萍說她寫的字像小朋友，怕不像，所以一定要我幫忙 寫，我學又學不來，最後是用描的，彭華逸的女兒還去便利 商店影印很多張授權書讓我練習，最後是這張比較像。」、 「（提示本院卷第232頁，是否是拿這張王阿幸的簽名讓你 當範本？）應該是拿這張，這張我有印象是因為是我陪謝素 萍去靠近臺南嘉南藥專附近的富邦辦理的，有可能是這張， 我印象她給我的範本字不多。」、「（你是否知道為何謝素 萍當初要去辦理火險？）因為她要她媽媽的親筆簽名。」、 「（她要她媽媽在哪裡親筆簽名？為何要這個簽名？）為了 要辦印鑑證明去辦理設定才要她媽媽的簽名。」、「（她媽 媽不願意幫她在印鑑證明的委任書上簽名？）她媽媽不知情 ，不然就不用這種複雜方式了。」、「（謝素萍除了請你簽
名外，是否還有請你幫其他的忙？）她有請我去她家接電話 ，但是我沒有接到電話。」、「（為何要請你去接電話？） 她說申請印鑑，應該會打電話詢問本人。」、「（第二次跟 被告借錢，是借多少錢？）我沒有看到錢，錢誰拿去，怎麼 談的，都是片段式地跟我說，我只知道後面一堆債務，我必 須想辦法去彌補，我爸爸的房子也是我求我爸爸，還有我姐 夫，我的店我通通都賣了，所以我也搞不清楚借多少錢。」 等語大致相符，足證其所言非虛。
⒊被告雖辯稱：以謝素萍所證其自首時間、竊取原告系爭不動 產所有權狀、印鑑及身分證之地點與原告所述不符，即可認 定謝素萍所述不實在云云。然謝素萍於本院作證時，雖就竊 得原告系爭不動產所有權狀、印鑑章及身分證之地點，及其 自首後告知原告上情之時間，與原告所述略有不同，但因雙 方所述差距不大，所證又屬枝微末節而非重要之點，況謝素 萍前後3次竊取原告證件，已相隔經年，所證亦有因時間經 過而記憶淡忘之可能，並不足以此即認定其所證並不實在， 而遽認謝素萍所證均屬不實。
⒋另原告所主張王阿幸於事發前與被告素不相識，亦未曾見過 面，均係透過證人謝素萍辦理本件借款、系爭抵押權及預告 登記事宜一節，為被告所不爭。再以卷附系爭不動產分別於 102年3月6日、103年6月30日及103年9月19日設定抵押權予 訴外人朱聰榮、吳宗勳及被告時之全部登記資料及被告所提 出系爭抵押權設定時由謝素萍、彭華逸所共同簽發260萬元 之本票及親自簽名之借據，亦可知王阿幸從未親自辦理前揭 抵押權設定或於被告之借款借據上簽名，其上縱有蓋有王阿 幸印鑑章，亦無法證明係謝素萍經王阿幸同意後所為。又謝 素萍於辦理系爭抵押權時雖曾提出王阿幸之印鑑證明及王阿 幸簽名之授權書，然該印鑑證明係謝素萍藉口為系爭房屋辦 理火險之便，誘騙王阿幸於辦理印鑑證明之委任書中簽名， 後由謝素萍假冒王阿幸代理人名義所辦理，而王阿幸簽名之 授權書則係柳金鑾模仿火險契約上王阿幸簽名所偽造等情， 則據證人柳金鑾於本院證述綦詳，經本院依職權向富邦產物 保險股份有限公司函詢之結果，亦曾確有王阿幸於103年9月 18日在要保書上簽名以申請就系爭房屋投保火災險等之事實 ，有該公司104年12月9日富保業字第0000000000號函在卷可 按，可知謝素萍所證其辦理前揭印鑑證明時所持王阿幸之委 任書，係其以辦理火險為由，誘騙王阿幸所簽，即非空穴來 風。復以謝素萍於103年6月17日及103年9月18日持王阿幸委 託書至臺南市新市區戶政事務所為王阿幸辦理印鑑證明時， 因所附委託書、印鑑章及身分證等文件齊全，經查明王阿幸
亦未出境，戶政機關承辦人員已無法記憶是否曾於核發印鑑 證明曾先打電話予王阿幸查證等情，業經臺南市新市區戶政 事務所分別於104年7月10日、104年8月7日以南市新市○○ ○0000000000號函、0000000000號函函覆明確，則被告所辯 ：戶政機關於為王阿幸辦理上開印鑑證明時，係親與王阿幸 取得聯繫後始發給云云，顯不足採。再以被告與王阿幸於設 定系爭抵押權後，財政部南區國稅局新化稽徵所雖曾寄發 103年度抵押權設定債權額資料調查表予王阿幸，但因係以 平信寄發，故無法確認送達日期，又該表係由謝素萍所填報 一情，亦有卷附財政部國稅局新化稽徵所104年8月5日南區 國稅新化綜所字第0000000000號函及所函附103年度抵押權 設定債權額資料調查表可佐，亦無法證明王阿幸本人曾收受 前揭調查表，而知悉系爭不動產已為被告設定抵押權之情事 。另謝素萍為王阿幸之女，於事發當時雖已出嫁，但仍與王 阿幸同住一節，業據謝素萍於本院審理時證述甚明，且為兩 造所不爭執，則以謝素萍與王阿幸係母女之親，且同住一屋 、日夜相處，其因熟知王阿幸生活習性及放置物品位置，以 致於在王阿幸毫無可能懷疑之情況下，得以趁王阿幸外出時 盜得系爭不動產所有權狀、印鑑章及身分證，多次將系爭不 動產為他人辦理抵押權擔保借款後，仍將相關證件放回，亦 非不無可能。況謝素萍於事發後，已於104年4月間就其與柳 金鑾共同所為前揭偽造文書等犯行，向檢察官提出自首，並 經臺灣臺南地方法院檢察署以104年度偵字第13802號偵查在 案，則其與柳金鑾若非確有前揭竊取王阿幸證件及以偽造文 書方式為被告辦理系爭抵押權登記之情形，謝素萍實無甘冒 自己與友人柳金鑾均被法院判刑之可能，為自首之必要，益 證其與證人柳金鑾、彭華逸於本院所證應屬實在，而屬可採 。
⒌被告雖又辯稱；王阿幸未依約清償其借款後，即有自稱為謝 素萍之小阿姨及王阿幸配偶之人與其聯絡還款事宜，未提及 王阿幸不知已設定系爭抵押權及預告登記之事，均可證明系 爭抵押權及預告登記設定均係經王阿幸同意所為云云，亦為 原告所否認，縱認被告前揭所述為真，亦無法據以反推系爭 抵押權及預告登記之設定均係經王阿幸同意後所為。此外， 被告復未再舉證以實其說，則其所辯：其設定系爭抵押權及 預告登記，係經王阿幸同意後所為云云，即屬無據，而不足 採。
㈡至被告雖辯稱：本件因謝素萍持有全部之抵押權設定文件， 復由王阿幸同意方才申領印鑑證明，王阿幸出具印鑑證明及 印鑑章交由謝素萍辦理抵押權設定，外觀上足以引起其確信
謝素萍有被授權之事實，是王阿幸就系爭抵押權及預告登記 之設定，亦應負表見代理之責云云。惟查民法第169條所規 定之表見代理，係以「由自己之行為表示以代理權授與他人 ，或知他人表示為其代理人而不為反對者」，本人始需對第 三人負授權人之責。而本件王阿幸並未同意謝素萍於103年9 月18日代其至臺南市新市區戶政事務所申領印鑑證明，並以 系爭不動產為被告設定系爭抵押權及預告登記，係謝素萍藉 口為系爭房屋申辦火險時，誘騙王阿幸於委任書上簽名後用 以冒領印鑑證明，並於竊得系爭不動產所有權狀及王阿幸印 鑑章、身分證後，始冒名為被告設定系爭抵押權及預告登記 等情，前已敘明。則王阿幸申請印鑑證明並提出系爭不動產 所有權狀、印鑑章及身分證既均係謝素萍佯稱其代理人所為 ，王阿幸一無所知，斷無可能有以自己之行為表示以代理權 授與他人之情況外，被告亦未能證明王阿幸有何知悉謝素萍 表示為其代理人卻不為反對之情形，則被告以民法第169條 之規定，主張王阿幸應就謝素萍佯稱為其代理人名義，為被 告所設定之系爭抵押權及預告登記，均應負表見代理之責， 亦屬無據。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按聲請 保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人 之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權 。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期 限之請求權；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地 所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第 79條之1第1、2項定有明文。是預告登記係對於他人之土地 權利，為保全請求權人依上開條文所規定之請求權，而預先 所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於 限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。 是預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權 已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗 銷，此有最高法院100年度台上字第608號判決意旨可參。查 本件系爭不動產於103年9月19日為被告系爭抵押權及預告登 記時，既未經王阿幸同意，而未與王阿幸就前揭法律行為達 成合意，是其法律關係並不存在。從而，系爭抵押權及預告 登記之繼續存在，即足以妨害原告所有系爭不動產所有權之 完整，則原告本於系爭不動產所有權人之地位，依據民法第 767條之法律關係請求被告系爭抵押權及預告登記，為有理 由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 1 日
民事第二庭 法 官 劉秀君
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書記官 盧昱蓁
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