臺灣臺南地方法院民事判決 101年度醫字第11號
原 告 黃瓊華
訴訟代理人 林瑞成律師
被 告 國立成功大學醫學院附設醫院
法定代理人 楊俊佑
被 告 林瑞模
上 列二人
訴訟代理人 王成彬律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國105年3
月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。但有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法 第170條、第173條分別定有明文。本件原告於起訴時，被告 國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）之法定代理 人為林炳文，嗣於民國101年11月6日變更其法定代理人為楊 俊佑，有被告101年11月6日成附醫人字第0000000000號函附 卷可稽（見本院卷㈠第31頁），是被告法定代理人楊俊佑於 101年11月28日具狀聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告前因「右下肢」較為無力，經常跌倒不支力挫傷，右 腳趾頭末梢偶會發麻，至被告成大醫院門診就醫診治，由 該醫院骨科主治醫師即被告林瑞模負責診治，並診斷為「 第四、第五腰椎滑脫合併神經壓迫」，被告林瑞模遂建議 原告接受開刀手術治療。於99年6月21日下午6時許，原告 於成大醫院斗六分院接受開刀手術，由被告林瑞模對原告 進行第四、第五腰椎融合術（脊椎觀血手術）及神經減壓 術。詎開完刀之隔日即6月22日，原告之「左下肢」反出 現刺麻、異常疼痛及平躺時左下肢不能抬高、坐時不能前 伸之無力症狀，持續至6月24日仍未改善。被告林瑞模知 悉後，告知原告係手術時骨釘位置不正，致腰椎第四條神 經挫傷，當日遂要求原告再進行第二次骨釘調整手術（脊 椎觀血手術）。原告雖經被告林瑞模第二次緊急實施骨釘 調整手術，惟原告之左下肢仍經常出現異常疼痛刺麻及平
躺時左下肢不能抬高、坐時不能前伸之無力症狀，有時雖 可勉強下床，但只能站立不能移動，時常劇烈疼痛，而左 下肢亦無法施力，此種症狀直至99年8月14日被告成大醫 院強制原告出院迄今，仍舊如此。目前原告左下肢係呈嚴 重萎縮併無法施力之症狀，故自出院後迄今，原告只能藉 開刀後治癒之右腳施力，再輔以助行器行走，然亦只能短 距離行走，其他時間均需靠輪椅代步。被告成大醫院出具 予原告之診斷證明書（原證1）記載：「於99年6月21日接 受第四第五腰椎融合術（脊椎觀血手術）及神經減壓術。 因骨釘位置不正，於99年6月24日進行骨釘調整手術（脊 椎觀血手術）」顯見造成原告左下肢萎縮而無法施力之症 狀，應係被告林瑞模6月21日進行第一次手術時，未將骨 釘裝置正確，致挫傷原告之第四條神經（原告甚至懷疑可 能同時傷及第二或第三條神經）。此外，據原告於成大醫 院斗六分院之病歷，於護理紀錄表上亦記載原告左下肢開 始出現疼痛異常及無法施力狀態，係從被告林瑞模於6月 21日開刀後始生，足證被告林瑞模應有過失。（二）原告因被告林瑞模之上述侵權行為受下列損失： ⒈勞動能力減少之損失：原告迄今無法復原，至少受有勞動 能力減少70％之損害，依基本工資計算，自99年7月1日至 101年6月30日止2年間之損失為301,207元｛（17,280 ×6 ＋17,880×12＋18,780×6）×70％｝。又依勞動基準法 第54條規定，可以工作至65歲，原告現年49歲，即尚可工 作16年（自101年7月1日起至117年6月30日止），惟原告 因勞動能力減少而受損失，爰依基本工資18,780元計算， 並以年息5％依霍夫曼式扣除中間利息，為1,890,001元（ 18,780×12×11.0000000×70％），合計2,191,208元（ 301,207＋1,890,001）。
⒉原告自本件手術後需繼續治療，所支出醫藥費詳如起訴狀 附表所示，其中：⑴新樓醫院醫藥費23,003元；⑵成大醫 院醫藥費15,691元；⑶成大醫院斗六分院醫藥費1,820元 ；⑷林敏鐘診所醫藥費2,600元；⑸永頤骨外診所醫藥費 1,220元；⑹奇美醫院醫藥費1,878元。合計支出醫藥費 46,212元，有醫藥費收據可憑（原證3）。 ⒊原告需搭乘計程車前往上開醫院進行治療，支出計程車費 ：⑴新樓醫院治療144次，每次300元（來回，下同），計 43,200元，另原告提出之新樓醫院收據，原告繳納250元 之每一張收據，係治療5次之收費，故每一張250元之收據 應再增加4次之治療，計有41張250元之收據，是應再增加 164次（41×4）之治療，因此往返新樓醫院復健次數須再
加164次，亦即合計有308次（144＋164）治療，以每一次 往返新樓醫院之計程車費300元計算，原告支出至新樓醫 院之計程車費92,400元；⑵成大醫院治療37次，每次300 元，合計11,100元；⑶成大醫院斗六分院治療2次，每次 1,500元，計3,000元；⑷林敏鐘診所治療49次，每次300 元，計14,700元；⑸永頤骨外診所治療6次，每次300元， 計1,800元；⑹奇美醫院治療6次，每次350元，合計2,100 元。以上合計125,100元。
⒋原告精神上甚感痛苦，爰請求精神慰藉金2,512,688元。 ⒌以上損失合計4,875,208元，被告國立成功大學醫學院附 設醫院為被告林瑞模之僱用人，依民法第188條規定，應 負連帶賠償責任。
（三）原告對於臺灣臺南地方法院檢察署100年度調偵字第1596 號不起訴處分之意見如下：
⒈檢察官以原告經99年6月21日實施手術後，因症狀持續， 以腰椎電腦斷層掃描檢查結果，發現第四腰椎左側骨釘偏 向內側，懷疑左第五腰椎神經根壓迫，故安排緊急手術， 於6月24日實施手術，由被告林瑞模打開舊傷口，尋找第 四腰椎骨釘，經X光透視下，重新由更外上方之入點植入 ，重新鎖好，縫合傷口。復健期間，原告左大腿肌力為2 分（滿分為5分）、左小腿為4分，原告經評估為左第3腰 椎神經病變，被告林瑞模並無過失等語。惟99年7月19日 成大醫院斗六分院檢查室報告單，記載原告有「第三腰椎 神經病變」，雖然被告開具之診斷證明書未述及「第三腰 椎神經病變」乙節，但不起訴處分書已經述及此，然而不 起訴處分及行政院衛生署醫事審議委員會，均未論及該「 第三腰椎神經病變」與被告林瑞模實施手術間有無相當因 果關係，如其間有因果關係存在，不能謂被告林瑞模無疏 失。
⒉原告經成大醫院檢查，仍患有「第四、第五腰椎滑脫合併 神經壓迫」，其症狀為「左大腿肌肉萎縮無力，行走目前 尚需拐杖，病患肌電圖檢查屬於周圍神經系統遺存障礙， 目前只能從事輕便工作者」，而原告手術前之症狀，僅為 「右下肢無力，經常跌倒，右腳趾頭末梢偶而發麻」，以 比較手術前後之症狀而言，原告顯於手術後發生「惡結果 」，被告於手術前究竟有無告知特定的、具體的「惡結果 」？尤其，告知此種手術後可能會造成病患生活重大不便 及日後無法再工作之「惡結果」？即告知手術與不手術之 後果比較，讓病患有所選擇，以符合病患自主決定權；亦 或被告僅告知抽象的手術風險？或僅以逾越原告理解能力
之事項為告知？檢察官本應傳訊兩造及相關證人到庭，重 建當時之場景，以明被告為實際告知之內容，絕對不可僅 憑手術同意書一紙及被告林瑞模一人之辯解，即認為醫師 已盡告知後同意之義務，不起訴處分僅以被告林瑞模於手 術前就手術可能發生之各種風險已詳盡告知原告之事實， 有骨科部手術同意書在卷足憑，被告林瑞模無過失，尚有 未合。
⒊不起訴處分以99年6月21日17時50分，被告林瑞模開始向 原告解釋，同日18時許，由原告之配偶簽署同意書，同日 18時50分許開始以氣管插管行全身麻醉，同日19時45分許 ，手術開始，同日22時45分許，手術結束（請見原不起訴 處分書第3頁第11行以下），原檢察官並依此認定被告林 瑞模已盡告知後同意之義務（請見原不起訴處分書第5頁 第第7行以下）。惟：⑴依病歷記載，被告雖於原告接受 手術前之99年6月20日進行告知，但告知事項，僅為「術 前注意事項」，然無其告知內容之敘述（請見病歷第24頁 背面），又依護理紀錄之記載，僅有告知「生理舒適情況 改變疼痛」「高危險性感染」（請見病歷第70頁），再者 護理計劃，僅有已先印好之項目，如「傾聽病患焦慮事項 並給予解釋與安撫」「給予病患手術前準備事項護理指導 及給予手術前須知之衛教單張」「告知病患及家屬手術及 麻醉方式」「給予病患及家屬手術前飲食指導」，卻無告 知內容之記載（請見病歷第82頁），因此不起訴處分謂被 告林瑞模於手術前已詳盡告知術中及術後併發症等風險， 自與事實不符，而有可議。⑵不起訴處分以被告林瑞模於 告知後，由原告之配偶簽署同意，但是被告林瑞模於入院 病歷摘要記載原告「離婚」（請見病歷第23頁），則何來 由原告之配偶簽署同意書？不起訴處分書之認事，顯有可 議。
⒋行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認為依文獻報告 確實有一定比率會發生螺釘位置不正之手術風險，然而， 究竟有多少比率？未見該鑑定報告提出數據，自屬空泛， 難以令人折服，尤其，被告林瑞模於手術前是否已將一定 比率發生螺釘位置不正之手術風險，具體告知原告？未見 不起訴處分敘明，應有可議。
（四）原告對於臺灣臺南地方法院檢察署103年度復偵字第27號 不起訴處分之意見如下：
⒈不起訴處分以原告實行第四、第五腰椎融合術及神經減壓 手術，術後產生左下肢無力、疼痛或發麻，屬於術後可能 之併發症，其發生率，依文獻記載約2至4.9％，因此難謂
係手術不當所致等語。惟為何依據文獻記載術後併發症發 生率約2至4.9％，即可斷定被告林瑞模無業務過失，未見 檢察官予以說明，不起訴處分書已有理由不備之未合，尤 其，醫學文獻記載之併發症發生率高，並非判斷醫師手術 過程有無業務過失之標準，乃事理之當然，否則無異將醫 師有無過失之事實認定問題，託付醫學文獻記載，已失檢 察官於個案中應有之偵查作為，其未盡妥適之處，不言可 喻，是不起訴處分自有可議。
⒉不起訴處分書以骨釘調整手術，並不常見，惟臨床尚有其 必要性。骨釘位置不正確，依文獻記載其發生率大約為5 至10％，若病人臨床上之神經症狀與骨釘位置有關，則需 要施行調整重置手術。綜上，被告之醫療處置，符合醫療 常規，無法認定有不當或錯誤等語。惟檢察官僅以文獻記 載說明骨釘位置不正確之發生率多少，然而縱骨釘位置不 正確之發生率再高，亦不能證明被告於本件手術過程並無 疏失，檢察官並再進一步查明何以被告無疏失，尚有可議 。
⒊不起訴處分書以病人術後左下肢有無力、發麻刺痛等情況 ，此為於此等手術風險中可能發生之併發症，依文獻記載 ，發生率約為2至4.9％，上開併發症為手術之風險，有時 難以避免，並非手術不當所致等語。惟原告手術前之症狀 ，僅為「右下肢無力，經常跌倒，右腳趾頭末梢偶而發麻 」，而原告手術後經成大醫院檢查，仍患有「第四、第五 腰椎滑脫合併神經壓迫」，其症狀為「左大腿肌肉萎縮無 力，行走目前需拐杖，病患肌電圖檢查屬於周圍神經系統 遺存障礙，目前只能從事輕便工作者」，原告顯於手術後 發生「惡結果」，但被告林瑞模並未盡告知義務，已如前 述。
（五）本件送衛生福利部鑑定，該部104年11月25日衛部醫字第 0000000000號書函所送該部醫事審議委員會鑑定書（編號 0000000），原告意見如下：
⒈鑑定意見以病人之第一薦椎及左第五腰椎神經病變，造成 左大腿肌肉萎縮無力，為手術後少見後遺症之一，發生率 為2至4％，故無法判定為99年6月21日接受第四、五腰椎 融合術及神經減壓手術時，係因骨釘錯位，傷及神經根所 造成，僅能認為可能有關。至於手術後檢查未檢出，應屬 誤解，因術後病人即有神經損傷之症狀徵候，當時林醫師 即作電腦斷層掃描檢查，並再施行手術以調整骨釘位置。 至於肌電圖之檢查屬性本就如此，剛損傷時係無法測出， 須俟神經損傷後一段期間後始會表現異常。臨床上，肌電
圖檢查係用以評估損傷之程度及後續神經再生後恢復狀況 之評估工具。惟鑑定意見所稱「因骨釘錯位，傷及神經根 所造成，僅能認為可能有關」，自有骨釘錯位傷及神經根 之可能，縱被告林瑞模事後再調整骨釘位置，亦無法排除 被告林瑞模手術傷及神經根之因果關係。
⒉對於臺灣臺南地方法院檢察署詢問之問題，其中：⑴術後 產生左下肢無力、疼痛或發麻，屬於手術後可能發生之併 發症，難謂手術不當所致，原告認為被告林瑞模未盡告知 義務，已如前述；⑵骨釘位置不正確，需要施行調整重置 手術，骨釘位置不正確，依文獻記載發生率為5至10％， 及病人術後左下肢無力、發麻、刺痛等，為手術風險中可 能發生之併發症，依文獻記載發生率為2至4.9％，被告之 醫療處置無不當或錯誤。原告認為不能以發生率各為多少 ，即認被告林瑞模無疏失，仍應依具體情形而論，該鑑定 僅引用文獻認為被告無過失，尚有未合。
⒊對於本院詢問之問題，其中：⑴第四、五椎間滑脫併神經 壓迫，經保守療法後無效，如果無禁忌症，例如心肺衰竭 等高麻醉風險者，手術為較佳選擇。脊椎螺絲固定手術， 雖非唯一之選擇，但為目前最常用之術式，成功率超過九 成。至於衛生福利部訂頒之麻醉同意書、手術同意書之範 本，已明定醫師應告知之事項，並載明麻醉、手術之風險 ，一般會說明麻醉及手術時病人心肺功能、術後感染、神 經損傷、其他器官及組織損傷之風險。原告認為被告林瑞 模應比較病人手術前後之結果是否改善身體狀況，作為告 知之內容，而非以部頒之手術同意書等所載之一般事項作 為告知內容，被告林瑞模未盡告知義務，已如前述，鑑定 意見尚有未洽；⑵鑑定意見以依文獻記載其發生率為5至 10％，惟多數屬輕微，不需要調整，僅有少數懷疑可能有 神經壓迫及病人有症狀，才需要調整重置手術，由於骨釘 錯位無法完全避免，故不能認定有手術不當。原告認為不 能以發生率各為多少，即認被告林瑞模無疏失，仍應依具 體情形而論，該鑑定僅引用文獻認為被告無過失，尚有未 合；⑶調整骨釘位置手術，除可改善神經壓迫外，亦可增 強支撐力量。至於改善程度，依神經傷害程度而定，若無 神經斷裂傷害，調整骨釘重置手術，有利於神經功能之回 復，多數病人皆能獲得良好之改善即進步。原告認為經高 雄醫學大學鑑定原告減損工作能力17％，可以證明原告無 法回復神經功能，即神經斷裂之傷害無法回復，難謂被告 林瑞模施行之手術無疏失。
（六）並聲明：
⒈被告應連帶給付原告4,875,208元及起訴狀繕本送達被告 之次日起至清償日止依年息5％計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊請准供擔保宣告假執行。
二、被告成大醫院、林瑞模則以：
（一）本件原告罹患第4、第5節腰椎退化合併神經壓迫，無法久 坐久站，且有厲害背痛併走路時雙腳無力，此種病症，保 守療法已無法改善，因此，建議手術方式加以根本治療， 原告在門診就診後更強力要求開刀治療。有關本件之醫療 處置過程並無任何疏失，且手術結果暨術後亦屬良好，謹 說明如下：
⒈開刀前適應症暨風險告知說明：
⑴術前評估正確嚴謹：
當事人罹患之病症，在醫學上，保守療法僅能「治標」 無法「治本」，若希望根本改善其病症，則僅有進行「 脊椎螺絲釘固定手術」乙途，此一手術方式乃醫學界共 認之標準手術，有醫療文獻足資證明（附件1）。 ⑵風險告知說明完整周延，並經取得同意且簽署同意書： 經評估手術適應症、必要性，並經病人強力要求開刀後 ，安排病人於99年6月20日入院，於99年6月21日進行「 第4.5腰椎融合術（脊椎觀血手術）及神經減壓術。」術 前則依據醫療法第63、64條之規定，就以下事項向病人 本人充分告知說明：
①診斷的病名、病況及不接受治療的後果。
②建議治療方案及其他可能替代治療方案及其利弊。 ③治療風險，常發生之併發症及副作用，及雖不常發生 ，但可能發生嚴重後果之風險。例：手術出血或麻醉 風險、螺絲釘錯位、可能因神經壓迫或術後神經黏連 而永久影響神經功能等等。
④治療之成功率。
以上事項病人已了解後且積極要求開刀並完成手術同意 書、麻醉同意書之簽署（如附件2）。
⒉「脊椎螺絲釘固定手術」無法避免螺絲釘植入錯位機率： 國際醫學論文（附件3，包含附件4-7），施作此類手術時 ，會有10-15％的機率產生脊椎螺絲釘植入錯位的情形， 即使用最先進的電腦導航，也有5-10％的脊椎螺絲植入錯 位。即使脊椎螺絲釘植入沒有偏差，仍有可能產生永久性 的神經傷害，因為神經受長期壓迫，在減壓手術中可能因 神經瞬間膨脹而產生神經病變。
⒊有關「螺絲植入錯位」之醫學實證研究：
本案之手術，從國際上多篇醫學論文文獻足證有關脊椎螺 絲釘無法避免錯位機率，此乃開刀風險之一，茲將4篇醫 學論文析述如下：
⑴附件4文獻研究指出共有964位病人接受過6816根脊椎螺 絲釘的植入，有87位病人（9％）共115 根脊椎螺絲釘 （1.7％）穿破椎弓，成脊椎螺絲釘錯置，其中有8位病 患（0.8％）進行修正手術，改正螺絲釘。
⑵附件5文獻研究指出，研究共有102位病人，接受過424 根脊椎螺絲釘的植入，術後以電腦斷層評估脊椎螺絲釘 的位置，發現有5％有嚴重的錯位，也就是超過2mm （ 如我們案例，3mm），有2.8％有輕度錯位，也就是小於 2mm。此篇文獻研究亦指出，不管是嚴重錯位或輕度錯 位，神經損傷終將恢復。（臨床上），神經受損或神經 恢不恢復，不一定與脊椎螺絲釘錯置有關）。
⑶附件6文獻是收集十年內（1966 to 2006）有發表過脊 椎螺絲釘錯置有關的文獻，做不同狀況下的統合及交叉 分析（Meta-analysis），指出被植入在人體或大體中 的37,337根脊椎螺絲釘中，其中34,107根脊椎螺絲釘（ 約91.3％），其中電腦導航也有4.8％的失誤率。 ⑷附件7文獻是收集數十篇文章發表過脊椎螺絲釘錯置有 關的文獻，做統合分析（Meta-analysis），此篇文章 中指出，根據各專家的手術結果，個中影像導航仍會發 生脊椎螺絲釘錯置，只是比率降低，以X-光（如我們醫 院），有89.22％的骨釘會正確的被植入在椎體中，若 以CT導航（電腦斷層）植入骨釘（在腰椎不適用），其 準確度占90.76％；若以2-D（二度空間）影像導航植入 骨釘，其準確度較CT導航低，約85.48％。 ⒋螺絲釘錯位後之神經損傷暨預後：
螺絲錯位後引起的神經傷害，其程度通常是一部分損傷， 恢復機率高，均在一年至一年半內恢復，此有醫學文獻足 資證實（附件5劃線部分），有95％以上會恢復，且即使 有功能缺損，因只有單一神經，通常可藉由其肌肉代償其 功能，其過程經由病人配合復健訓練即可有良好、完全之 復原結果。成大醫院復健科就本案當事人之復健治療均有 評估暨設立目標。然而，憾本案當事人皆不合作（附件8 ）。
⒌「脊椎螺絲釘固定手術」有一定比率之錯位風險，詳如上 述，此屬醫學上手術之併發症，殊無可歸責於手術之醫師 ，況本案已為告訴人施行修正手術，修正後預後良好，被 告之處置符合醫療常規，告訴人對於復健治療不予配合，
咎不在於被告。
（二）關於告知義務之問題：
⒈原告主張「被告醫師違反告知義務、術前未將原告可能於 術後發生左大腿肌肉萎縮無力、行走時需拐杖、只能從事 輕便工作之惡結果告知原告」乙節，本件原告於98年9 月 22日門診主述因下背痛及右側下肢痠麻及兩下肢無力已超 過一年，在影像上顯示第四、五腰椎狹窄及滑脫合併神經 壓迫，並有側彎，於手術前之99年6月21日期間，接受保 守療法診療（服藥、復健）不見成效。經建議後原告決定 開刀治療。按脊椎手術為高風險手術，被告林瑞模於術前 口頭告知手術有麻醉及治療風險、常發生的併發症及副作 用包括「手術出血、麻醉風險及神經壓迫或術後神經粘連 造成永久影響神經功能等等」，讓原告了解手術的風險等 並經其簽署手術同意書（依原告個人之自主意願），此過 程原告確實了解後告知說明之內容始同意簽署麻醉同意書 及手術同意書。且脊椎手術即使一切順利完成，也可能出 現暫時或永久的症狀，此在手術同意書上確有載明，並舉 有膝蓋手術及脊椎手術兩個例子。在此病例中，患者的左 腳無力不恢復，其原因難以斷定，雖因鋼釘有錯位，但其 錯位不嚴重，且已矯正，左腳的無力與鋼釘的錯位並無關 聯，故左腳無力之直接原因，不易確認。可能是疏於復健 或因開刀產生的沾粘，均為可能不易恢復的因素。原告左 大腿肌肉萎縮無力，行走時需靠拐杖，原因就是第四、五 腰椎狹窄及滑脫合併神經壓迫，其第四、五椎狹窄及滑脫 已手術改善，縱仍有神經壓迫或粘連尚有左腳無力之情形 ，亦不是因手術所併發之另外的症狀，左腳無力有無改善 或改善多少，乃手術效果（後遺症）之問題，況原告是單 一神經之衰弱，一般之肌肉都是多條神經控管，加上原告 之腳板均已能上、下運動，施力只有大腿肌肉較無力，走 路應不需要拐杖。
⒉關於說明告知之證據：
⑴被告已在手術同意說明「神經壓迫或術後神經粘連造成 永久影響神經功能等等」並舉膝蓋手術及脊椎手術之例 ，則原告現在的左腳無力，無論是暫時的或永久的，都 已在手術同意書的說明告知之內，況醫師對於病患的脊 椎或腰椎手術，能改善多少，能改善多快，因每個個案 不同，不同的病患因病情及體質不同，手術改善之結果 亦不能完全相同。
⑵被告通常於門診都會先告知施行手術計畫及風險，住院 時再予以詳細的解釋說明，說明的內容則依照手術同意
書之內容逐條詳細解釋告知，再由病人簽同意書後，附 在病歷內，麻醉之風險告知亦同。
⑶因為可能發生的手術風險及可能的結果相當廣泛，無法 一一載入手術同意書。手術同意書中只敘明預期手術後 ，可能出現之暫時或永久症狀。例如：脊椎手術者如神 經有嚴重壓迫或因手術後有神經粘連之病患，術中易有 脊椎硬膜撕裂傷，造成脊髓液外流，有時會影響神經功 能。骨質疏鬆病患，可能因為金屬內固定器的固定力欠 佳，而引起鬆脫、不穩或神經壓迫等症狀等等。 ⒊況被告於手術同意書亦聲明「醫療機構與醫事人員會盡力 為病人進行治療及手術，但手術非必然成功，仍可能發生 意外」，此乃因醫師為「人」而非神，以及每一病人依其 體質及病情各異，醫師之治療處置未必均能成功如意，若 要求醫師之治療率百分之百，殊強人所難。
⒋原告迭以手術同意書非其所簽，同意書之內容未經其同意 乙節，系爭同意書固非原告親簽，惟簽署之人李財源係陪 同原告前來就診手術伴侶，同意書簽署欄與病人之關係書 寫為「先生」、「夫妻」，且原告經兩次手術，第一次為 99年6月21日，第二次為99年6月24日（調整骨釘），原告 若未授權同意其簽署，簽署人何敢大膽兩次冒簽如此重要 之文件？矧原告對於被告應告知而未盡告知說明，以及未 經其親自簽署同意書竟令他人簽署有違法定義務等情，反 應極為強烈，則在手術當初被告如確有未告知說明，以及 未經其簽手術同意書等事，原告何以未當場拒絕手術？又 何以願輕易接受被告之手術？由此可證原告否認同意書非 其本意，顯然說詞矛盾，更與事實不符。
（三）關於原告左大腿肌肉萎縮無力之問題
⒈衛福部第三次鑑定：「病人之第一薦椎及左第五腰椎神經 病變，造成左大腿肌肉萎縮無力，為手術後少見後遺症之 一，發生率為2-4％，故無法判定為99年6月21日接受第四 、五腰椎融合術及神經減壓手術時，係因骨釘錯位，傷及 神經根所造成，僅能認為可能有相關。」足證原告左大腿 肌肉萎縮無力，並非被告手術之「併發症」，已如前述， 而是「少見」之後遺症；既屬少見之後遺症而非併發症， 自非施行手術之被告「常規」上事先所能「預見」，施行 手術之被告無法預見之事，法律上何可能要求被告一一預 為告知？
⒉本件不是骨釘錯位，傷及神經根所造成亦已如前述，左大 腿肌肉萎縮無力，主要是第三條腰椎神經控管。病人的骨 釘錯位，若有影響，應該是左側第四腰椎神經而導致小腿
肌肉萎縮，但是病人的小腿的肌肉是正常的。
⒊至於為何術後過五個月後，肌電圖檢查發現異常，其原因 推論如下：
⑴病人住院時的主訴是「背痛、無法久坐、且常常跌倒」 ，前者（背痛、無法久坐）是因為脊椎滑脫而導致如此 、後者（常常跌倒）則是因為滑脫而導致椎管狹窄，並 壓迫神經所致，不管壓迫從何而來，會常跌倒，肌肉力 量應該在3～4分之間（正常的肌肉力量是5分），而如 果踝關節的肌力正常（病人術前術後的踝關節肌力正常 ），常跌倒的原因會在大腿肌肉問題。
⑵根據論文（是一篇複習數十篇論文的綜合報告， Review Article） "Instructional review： Spine H. Sharma., et al： The management of weakness caused by lumbar and lumbosacral nerve root compression. J. Bone Joint Surg. Br.2012;94-B：1442-7."第1444頁報告中，陳述： ①術後肌力恢復的程度（結果）與術前肌力的嚴重度有 關（會常摔倒，正顯示肌力在3-4分（正常是五分） 。
②Ghahreman更報導即使肌肉無力，在3-4分，但保有腳 踝正常活動的病人，56位當中，在術後只有38位（68 ％）會恢復到正常5分。
③此病人，她的腳踝力量，在術前、術後都完全正常， 術前常跌倒，而術後左大腿肌較無力。但，術後不常 會跌倒，且右腳完全正常，可支撐身體，同時，術後 她可以久坐、可以久站、出院時可以行走……等功能 ，顯見整體看來，術後是優於術前。
⑶上述論文也提到：在脊椎病變中，為脊椎狹窄，而此病 人是滑脫併狹窄及椎間盤突出，是肌肉無力的二大原因 ，開刀是否會使「肌肉無力」之情況改善進步，本有爭 議，但開刀是為了減壓及防止進一步神經損傷，而本病 例是，術前因兩下肢無力且多次跌倒（由病人入院的主 訴），惟手術後，病人可以站穩，雖左大腿肌肉力量未 完全恢復，但背痛及跌倒，並未成為病人的主要述求（ 見所有追蹤病歷）。
（四）原告請求賠償之項目及金額部分：
本件醫療既屬成功之手術，原無損害賠償之問題；退步言 ，原告之病症，採取手術為唯一之治療方法，並無其他替 代選項，原告對於手術之後遺症（非併發症）所生之損失 並無請求權可言，況原告術後不配合復健，乃歸咎於未盡
配合復健所致之損害，原告既未於術後應配合復健而未盡 配合顯然構成「與有過失」之責任，且原告如有按常規於 術後配合復健，原告必有樂觀之預後，故就此請求被告如 應負賠償義務，被告對於原告與有過失所生之損害免除賠 償責任（包括勞動能力損失、繼續醫療費用、計算車資） ，況本件為成功之手術，原告尤無請求精神慰撫金之依據 與理由。
（五）並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決願供擔保請免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於99年6月18日因滑倒膝蓋腳挫傷，以及前因多次跌 倒意外導致背痛及右坐骨神經痛，經檢查為第四第五腰椎 滑脫合併神經壓迫，於99年6月20日至被告成大醫院斗六 分院住院，同年月21日接受被告林瑞模醫師所為第四、五 腰椎融合術及神經減壓手術；因骨釘位置不正，於99年6 月24日進行骨釘調整手術（以下稱系爭手術）。（二）原告嗣後發現有左下肢萎縮無力情形，因而持續至被告成 大醫院、台南新樓醫院等醫院復健及醫療。而勞工保險局 於101年7月2日以原告有第四、五腰椎及第一薦椎神經根 病灶情形，認定其永久失能，符合失能給付標準附表「神 經」失能第七等級，給付勞工保險失能給付459,052元， 此有原告申請勞工保險失能給付資料、勞工保險局函文足 憑。
四、兩造爭執事項：
（一）原告主張被告林瑞模醫師為原告施作系爭手術，因99年6 月21日進行第一次手術時，未將骨釘裝置正確，致挫傷原 告之第四條神經而有過失，造成原告左下肢萎縮無力，係 不法侵害原告之身體權及健康權，是否有理由？（二）被告林瑞模醫師是否有違反告知義務，術前未將原告可能 於術後發生「左大腿肌肉萎縮無力」之結果告知原告？（三）原告依侵權行為損害賠償請求權，請求被告林瑞模應賠償 原告下列金額，是否有理由？
⒈喪失勞動能力之損失2,191,208元。 ⒉五年內繼續治療之醫藥費46,212元。
⒊五年內之計程車費125,100元。
⒋精神慰藉金2,561,888元。
⒌原告主張被告醫院為被告林瑞模之僱用，依民法第188條 規定，應負連帶賠償責任，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）原告主張被告醫師為原告施作系爭手術，因99年6月21日 進行第一次手術時，未將骨釘裝置正確，致挫傷原告之第 四條神經而有過失，造成原告左下肢萎縮無力，係不法侵 害原告之身體權及健康權，是否有理由。經查： ⒈按侵權行為法規範目的，在於合理分配損害，因此過失認 定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為， 係指醫療提供者（如醫師）違反依其所屬職業，通常所應 預見及預防侵害他人權利行為義務。從而醫療提供者只要 依循一般公認臨床醫療行為準則，以及正確地依循其方式 與及注意程度，即屬於已為應有之注意。
⒉查原告主張於98年9月22日前往被告成大醫院骨科門診就 診，主訴下背痛及右坐骨神經痛已有1年，經Χ光檢查後 ，被告林瑞模醫師診斷為退化性第四及第五腰椎滑脫（ degenerative spondylolisthesis），先給予藥物治療及 穿戴護腰（corset），嗣原告於11月3日回診追蹤，被告 林瑞模安排腰椎磁振造影檢查，結果顯示腰椎第四、第五 椎間有嚴重狹窄，並造成兩側第五腰椎神經（含）及以下 之薦椎神經根壓迫（第五腰椎神經根所支配係小腿以下之 運動及感覺功能）。12月1日經動態腰椎Χ光檢查，結果