臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第672號
原 告 鄭江和
鄭幸美
共 同
訴訟代理人 徐朝琴律師
被 告 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 楊丕銘律師
被 告 臺灣電力股份有限公司
法定代理人 黃重球
訴訟代理人 陳宏義律師
複代理人 邱偉民律師
蘇鈞翔
被 告 臺灣嘉南農田水利會
法定代理人 楊明風
訴訟代理人 蔡文斌律師
高華陽律師
曾獻賜律師
詹秉達律師
被 告 陳明俊
訴訟代理人 陳信男
被 告 陳木元
陳木柱
上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國105年3月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳明俊應將坐落台南市○○區○○段00000地號土地如附圖即內政部國土測繪中心104年6月22日鑑定圖㈠所示編號R部分面積0.16平方公尺鐵皮屋磚牆拆除，並將土地返還原告鄭江和。被告陳明俊應給付原告鄭江和新台幣肆拾柒元，及自民國一零四年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一零四年八月六日起至返還前項土地之日止，按月以新台幣壹元計算之損害金。
確認原告鄭江和所有坐落臺南市○○區○○段00000○00000地號土地與被告臺灣嘉南農田水利會所有坐落同段第905-4、905-8、890-2地號及被告臺南市○○○○○○○段○00000地號土地間之界址如附圖即內政部國土測繪中心104年6月22日鑑定圖㈠綠色實線所示。
本判決第一項得假執行，但被告陳明俊以新臺幣伍仟元為原告鄭江和預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用新台幣壹拾壹萬零柒佰柒拾元由被告陳明俊負擔新台幣壹仟元，由被告台南市政府、臺灣嘉南農田水利會各負擔新台幣壹萬元，餘由原告負擔。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「起訴後，原告不得為訴之變更追加，但：：二、請求之 基礎事實同一，三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文 。本件原告起訴時原聲明如附表甲所示，嗣於訴訟中，追加 臺灣嘉南農田水利會（下稱嘉南水利會）、陳明俊、陳木元 、陳木柱為被告及補充事實上之陳述（拆除之面積及不當得 利部分），嗣因系爭土地曾實施重測，及發現地籍圖接圖重 疊，界址產生爭議，原告並請求「確認被告鄭江和所有坐落 台南市○○區○○段00000○00000地號土地與被告臺灣嘉南 農田水利會所有坐落同段第905-4、905-8、890-2 地號土地 及被告臺南市○○○○○○○段○00000 地號土地間之界址 」，其最後之聲明為如附表乙所示，核其訴訟標的仍係本於 所有物返還之無權占有法律關係，請求被告等返還土地，且 屬擴張應受判決事項之聲明，另確定界址之土地即原告所主 張被占用之土地，其基礎事實同一，合於上開條文規定，均 應予准許，合先敘明。
二、復按「相對人既主張：伊等於民國53年間曾補償當時地主新 台幣2 萬元，取得系爭巷道之通行權，使用迄今已逾20年， 而成為既成巷道，詎再抗告人竟圍築籬笆，阻斷通行，依民 法第787條、第767條規定，訴請排除侵害等情，仍係就私法 上之權利有所爭執，應屬民事訴訟之範疇，普通法院對之有 審判權。」（最高法院80年度台抗字第22號裁定參照）。故 普通法院是否有審判權，應以原告起訴主張之訴訟標的法律 關係，是否私法上之權利有所爭執為斷，而非以法院判斷結 果為準。查本件原告起訴主張被告等人無權占用被告所有或 共有系爭上開土地，施設柏油路面、排水設施、管線等道路 及道路附屬設施作為道路使用；及架設電線桿、建造磚牆、 水泥路面，乃請求回復原狀返還原告所有系爭土地並給付不 當得利，稽其主張為訴訟標的之法律關係為民法第767 條之 物上請求權及同法第184條第1項前段、第179 條之法律關係 ，則本件係私法上權利之爭執，乃屬關於私法事項之紛爭至 明，故本院自有審判權。是以被告台南市政府抗辯本件屬既 成道路之爭執，屬於公法上之行政爭訟，普通法院應無審判 權云云，自非可採。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段000 地號土地為原告鄭江和、鄭 幸美與其他共有人所有，原告鄭江和另為同段257-4 地號 土地共有人之一，又原告鄭江和為同段264-3、264-4、 264-6 地號土地之單獨所有人。而被告臺南市政府未經原 告及其他共有人之同意，竟無權占用如上地號部分土地， 在其上下設置柏油路面、交通標線、排水設施、管線等道 路及道路附屬設施作為道路使用；被告台灣電力股份有限 公司（下稱台電公司）亦未經原告及共有人之同意，無權 占用如上地號部分土地，在其上下架設電線桿及其他相關 管線設施等。又原告及共有人所有之系爭257-4、264-3地 號土地未經同意，遭被告嘉南水利會所有之排水設施等占 有物無權占用，又被告陳明俊、陳木元、陳木柱等人所設 置之地上物（含鐵皮屋、水泥通路）及植栽、盆栽等雜物 亦無權占用原告所有或共有之系爭土地，自應負回復原狀 之責。再依民法第773 條之規定，原告本案起訴請求，即 是為了回復所有權之圓滿狀態，回復原來土方高度，亦即 依民法第213 條規定請求回復原告無權占有前之土地原狀 。則被告應將其設置之占有物予以移除，並回填合格無污 染土方（壤土等級至少須等同於鄰地同段257 地號，即重 測後王新段48地號）至原土地高度（與原地或鄰接地之土 地及建物高程同高），其中257、257-4地號土地回復原狀 返還予原告及共有人全體，其餘264-3、264-4、264-6地 號土地回復原狀返還予原告鄭江和。被告無權占用上開土 地做為道路、排水設施及水泥通路等占有物使用，顯已受 有無償利用系爭土地之利益，但卻造成原告無法使用系爭 土地之損害；且挖除系爭土地之土方，破壞系爭土地上之 設施或植栽等原狀，侵害原告之權益；原告請求起訴前15 年起及起訴後按月相當於租金之不當得利及利息，並請求 損害賠償。爰依民法第767條第1項、第821條、第179條、 第184條第1項前段、第213條及第215條之規定，請求如聲 明所示。
（二）系爭264-3、264-6、264-4、257-4、257 地號土地之占有 物（地上物）概略內容及其坐落示意位置，如民事準備（ 五）（六）狀附表所示，從證物十二內容可知257 地號北 端與257-4地號交界附近（鑑定圖所示編號L建物北側）顯 示有道路鋪設於257地號土地內，且257地號土地南側顯示 有道路等鋪設其上（鑑定圖所示編號H建物南側及東側226 巷附近），據悉現況之柏油路及道路標線為100 年間由被
告臺南市政府所鋪設及畫設，就此更可證都市計畫住宅區 之257 地號部份土地確遭被告臺南市政府無權占有作為道 路使用，亦可證顯然與既成道路無關。
（三）由於系爭土地位於67年公告之永康交流道特定計畫區都市 計畫範圍內之私人土地，自都市計畫公告以來，附近範圍 土地內僅有86年11月21日公告辦理都市計畫主五號道路工 程徵收20米道路用地，並無系爭257、257-4、264-3、264 -4、264- 6地號土地經合法徵收及開闢為道路之公告，更 何況住宅區土地根本不能做為道路或供公共設施使用。系 爭地號土地未經徵收遭被告臺南市政府開闢為道路而無權 占用，除柏油路面外，並於其上設置排水溝渠、路燈、交 通標線等，被告台電公司亦隨之於道路水溝邊設置電線桿 。另其上水溝亦係由被告嘉南水利會無權設置。（四）內政部國土測繪中心僅102年9月9日送達法院通知系爭264 -3、257-4 地號土地重測前地籍圖經界線與毗鄰北邊58年 農地重劃地區地籍圖經界線有接圖不合及重疊情形，函請 永康地政事務所釐正疑義回覆後再續辦鑑測工作。法院於 102年6月6日函兩造及該測繪中心於102年7 月10日勘測， 故當時本院及國土測繪中心對於以重測前之原地籍圖施測 ，並無任何之疑義，亦即界址係以原地籍圖為依據，故不 存在所稱界址爭議之疑慮。至於鑑測機關依法鑑測後，將 來判決確定之地籍經界成果倘有與民國58年農地重劃區之 地籍圖經界不一致的地方，屬臺南市永康地政事務所依法 應處理之事，臺南市永康地政事務所本應依法院確定判決 之鑑測成果為系爭土地之重測地籍成果，實無內政部國土 測繪中心置喙餘地，且與本案無關。系爭土地確因本案「 法院訴訟中」而未公告重測成果，除臺南市永康地政事務 所正式函文通知土地所有權人外，並有臺南市永康地政事 務所核發之土地謄本及本院函查之資料可稽。
（五）按地籍圖上的線與實地界址不符，方有所謂界址爭議，經 界訴訟即是認為地籍圖上的界線有誤，亦即不動產經界之 訴係定不動產界線或設置界標之訴，本件係依照原地籍圖 上之界線為測量，根本與鄰地無界址爭議，故國土測繪中 心只要依照原地籍圖之經界為測量，將所有位於原告所有 系爭土地上之地上物予以詳實測繪即可，依內政部國土測 繪中心103年2月21日函檢附之「套繪分析圖說一」，應已 可確認原地籍圖上之經界，也於「套繪分析圖說二」說明 農地重劃地籍圖與村莊保留區之地籍圖之套合重疊情形， 亦可初步見其差異之處，原告前已表示意見，系爭土地並 未位於農地重劃區地籍圖範圍內，因此原告認為內政部國
土測繪中心要繪製兩套鑑測圖說由本院裁定，似無必要， 僅需將系爭土地所座落範圍之村莊保留區之原地籍圖套繪 之鑑測成果繪製出來即可。本件主張界址應依卷四第 217 頁之鑑定圖㈠的綠色實線即重測前村莊保留地的地籍圖經 界線為界。
（六）依法令規定，重測時不能將重劃區列入重測區，所以整個 區域作重測是違法的。
（七）就被告臺南市政府抗辯之陳述：
1.原告否認被告臺南市政府提出所謂的航空攝影圖形式上及 實質上之真正。況依被告臺南市政府提出所謂的航空攝影 圖，比例乃是五千分之一，該攝影圖又無法顯示出本件系 爭土地所在位置於何處，被告臺南市政府亦未標示出相關 地號所在位置，故被告臺南市政府稱系爭土地為既成道路 云云，顯然無從判斷。又所謂的65年航照圖及局部放大航 照圖顯示相當模糊，多為樹木，並非被告臺南市政府所稱 柏油路，無法證明系爭土地做為道路使用。況詳閱被告臺 南市政府於局部放大航照圖所繪之東北方向箭頭似為供私 人農地地主通往自有農地耕作之田埂小徑或水利地，顯非 供不特定對象必要通行之用，亦非供公眾通行之道路。顯 與被告臺南市政府所稱之「更且該既成道路並非無尾巷係 往三個不同方向連接其他道路，致其並非僅供特定住戶通 行」情形不符。
2.再究竟65年以前有無該所謂之「既成道路」，或者65年始 有該所謂之「既成道路」，並未見被告臺南市政府舉證， 倘若確有該所謂「既成道路」於65年間存在，既有特定時 間，即不符合「須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代 久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、 八七水災等）為必要」之既成道路認定標準。
3.既然被告臺南市政府稱於71年及78年所謂的航空攝影圖顯 示其週邊之道路，則於特定期間建造之道路，顯然非其所 謂之「既成道路」，系爭土地位於67年公告之永康交流道 特定計畫區都市計畫範圍內，69年公告都市計畫樁位，如 86年間公告辦理都市計畫主五號道路工程徵收20米道路用 地，長約4.7 公里，施工期間約為89年至90年間，而其所 提供65年、71年、78年所謂的航空攝影圖竟均有該道路存 在，顯不實在。
4.依被告台電公司之狀載，係83年其始於「原告所有土地所 設之電線桿及其他相關管線，均係提供附近住家及工廠之 電力使用」，倘依被告台電公司之狀載內容，推知其於82
年至83年左右道路開闢時一併設置電線桿及其他相關管線 ，豈有如被告臺南市政府所謂65年即已存在之道路乎？否 則為何被告台電公司不在65年即於系爭土地上所謂之該已 開闢存在之道路上設置電線桿及其他相關管線而營利？ 5.系爭土地中257、264-4地號為住宅區，系爭264-6 地號雖 於67年被劃為都市計畫道路用地，於74年間經逕為分割， 但至今尚未徵收合法開闢都市計畫道路，該三筆土地其上 均有建物，顯與被告臺南市政府所述既成道路無涉。而系 爭257-4與264-3地號與其南側地號間尚未依都市計畫範圍 辦理道路境界線逕為分割，應有部分為住宅區，原本即非 為道路使用，被告臺南市政府未經徵收即開闢道路與既成 道路無關，故參照大法官400 號解釋意旨，本案不該當既 成道路，退步言之，如有所謂道路，恐亦僅止於系爭257- 4、264-3地號，惟人民恐無能力鋪設造價昂貴高達數百萬 之約8 米寬之柏油路及側溝等道路及道路附屬設施，而原 告鄭江和100 年始完成登記之系爭264-3、257-4地號土地 之原地主自日治時期即至海外當軍伕戰亡，期間根本不可 能自行鋪設柏油路，更不可能開挖埋設側溝，當不可能同 意被告臺南市政府鋪設道路，恐怕亦無所謂「於公眾通行 之初，土地所有權人無阻止情事」，倘有私設通道，充其 量恐為居住於此之共有人方便通行之通道或遭占用作為通 道使用，顯然無開闢八米寬柏油路及挖設側溝之必要。 6.系爭地號土地均位於67年公告之永康交流道特定計畫區都 市計畫範圍，倘未經都市計畫道路開闢辦理徵收，如何依 法發包施工或核可使用？再倘被告臺南市政府稱系爭土地 為既成道路，被告臺南市政府並非既成道路之所有人，未 經所有人同意，有何法源依據可動支人民納稅之國庫進行 私人土地之開闢或修繕或使用之？而被告臺南市政府辯稱 系爭地號土地為既成道路，卻又未能提出具體事證以證明 之，又無法提出使用系爭土地之合法權源，該理由不足採 信。
7.被告臺南市政府既然於其書狀多次自承其鋪設柏油路，並 認為其為既成道路而得以開闢為道路，現況被告臺南市政 府除於系爭土地鋪設柏油道路外，並開挖至地面下約1 米 深埋設水溝之混凝土結構物，此從地面上之水溝及溝蓋顯 可查知，又地面上可見路燈設置，則應有定著之基底混凝 土結構物並有電線連接至電源輸電供電為照明之用，應為 埋設於地面下（倘懸掛於路燈桿上則可於現場勘測時查明 ），又被告臺南市政府於101年8月上旬於246巷8米都市計 畫範圍新埋設多個都市計畫樁位，恐有埋設數個都市計畫
樁位於系爭257-4、264-3等地號土地上下（參照都市計畫 樁測定及管理辦法第24條第1項第2點之規定），故被告臺 南市政府所述顯然不實。
8.系爭土地位於「交流道特定區附近計畫」都市計畫範圍內 ，自67年公告至今已35年，已逾原先預定之計畫期限25年 10年，甚至已逾後來展延至民國100年之計畫期限2年，迄 今尚未能依照所公告之都市計畫徵收與開闢公共設施保留 地之系爭路段道路用地，顯見該8 米計畫道路並無保留之 必要，被告臺南市政府不加以檢討卻長期限制人民之財產 權，又因非法闢建更變本加厲地限制原本之使用權能，被 告臺南市政府未依法行事，豈可以其自行宣稱所謂之「既 成道路」為由，繼續占用原告之土地，甚且違法開闢作為 道路、水溝、路燈、道路標線等設施使用乎？依自治條例 第13條之規定，被告臺南市○○○○○000 巷00○00○00 號分別於75、85、87年間申請使用執照均檢附「門牌證明 」，則可證該三建物屬新建，顯見74年前並無「246 巷」 東側之該三建物，至少可知75年前並無「246 巷」且系爭 土地東側無建物，不可能有居民利用系爭土地向西進出所 謂的「246 巷」。從被告臺南市政府提出部分建物之資料 反推，246 巷旁其他門號之建物並無合法之使用執照，故 被告才未能提出，蓋許多工廠（如15、25、25-1號等）係 位在農地，顯無使用執照，而其他建物被告未予提出，恐 亦無使用執照使然。
（八）就被告台電公司抗辯之陳述：
1.被告台電公司已自承系爭257地號土地係83年闢為道路， 且相關人等申請用電亦係從83年間所申設，則原告之土地 已可明確係從83年間遭到侵害開闢為道路等，則非該當大 法官400 號解釋所稱「時日長久，一般人無復記憶其確實 之起始」；且系爭257-4 地號土地上電線桿係作為54戶用 電，而54戶的用電及通行已屬特定多數人，不該當不特定 之公眾通行，且鄰近有道路使用，本件原告之土地開闢為 道路，僅係通行之便利及省時，並非通行之必要；而當初 開闢道路時，原告無從知悉侵占到原告所有之土地，故亦 無從阻止，本件原告所有之土地，並非該當既成道路，被 告主張係屬既成道路，認事用法顯有違誤。
2.本件原告與其餘共有人並無分管契約存在，且98年修正前 之民法第820條第1項規定共有物由共有人共同管理之，本 件即便共有人之一提出申請，乃僅該共有人之一與被告台 電公司間之關係，基於債之相對性，被告台電公司無從以 分管契約抗辯同為共有人之一之原告。至於被告台電公司
稱原告購買應有部分時，應受分管契約之拘束云云，實則 ，原告鄭江和於66年間即已取得該土地之共有，其後陸續 再購買與繼承持分，故被告台電公司所述對於原告鄭江和 而言，根本不存在此問題，而原告鄭江和係於100 年間贈 與土地給原告鄭幸美，亦不存在此問題。
3.被告台電公司未經徵收、未經同意即違法使用原告所有之 土地，已違法在先，原告請求回復原狀乃是法律上權利之 行使，焉有濫用之問題乎？系爭土地非作為既成道路使用 已如前述，部分系爭地號67年公告之都市計畫公共設施保 留地之道路用地，尚未依都市計畫法合法徵收開闢，依都 市計畫法規定仍得為從來之使用（建物、農田、樹林、種 植果樹等），系爭土地為私人所有並非電業法第50條所規 範之「道路」及「其他公共使用之土地」，且該法並未規 定可任意使用「既成道路」。縱被告台電公司將被告臺南 市政府非法開闢之道路誤以為是「道路」而設置相關電力 設施於其土地上下，倘未查明系爭土地之所有權屬及原有 使用情況，又無取得使用系爭土地之合法權源，是否符合 「以不妨礙其原有效用為限」？又是否符合「應於事先通 知其主管機關」等要件？又是否為「電業因工程上之必要 」？被告台電公司所設置於系爭土地上之電桿等電力設施 ，緊臨其旁附近即有眾多之水利地、國有財產局管理之國 有土地、被告臺南市政府管理之道路用地等竟捨棄而不用 ，不管是否為明知而故意無權占有？或者僅是便宜行事未 經詳加測量即沿著道路水溝邊任意設置而無權占有？顯然 均屬違法設置而損及原告之所有權能。又通行之必要為所 謂「既成道路」之認定要件，被告台電公司設置「電力設 施」與「通行之必要」顯然無關，縱被告台電公司認為系 爭土地為「既成道路」亦不可於其土地上下設置電力設施 ，被告台電公司不明究理而以被告台南市政府片面自行宣 稱系爭土地為「既成道路」云云，委不足採。
（九）就被告陳明俊抗辯之陳述：
被告陳明俊經由拍賣取得，是水泥通路的共有人之一，且 被告陳明俊自承於其買鐵皮屋的時候就有這些設施，包括 水泥通路，足證鐵皮屋及水泥通路均是在被告陳明俊占用 中，至於被告陳明俊所有的水泥通路是否要提供他人使用 ，與原告無關。
（十）就被告陳木元、陳木柱抗辯之陳述：
目前雞籠及其他地上物雖已經搬走了，但颱風過後，系爭 土地上又多了很多樹枝、樹幹，他們破壞系爭土地的狀況 還沒完全復原。
（十一）並聲明：如附表乙所示。
二、被告則以：
（一）被告臺南市政府辯稱：
1.系爭土地係屬既成道路故原告請求拆除並無理由，且既成 道路之爭執屬行政法院之審判權範圍，原告本件請求亦不 合程序：
①參照大法官會議釋字第400 號解釋、行政法院46年度判 字第39號判例等實務見解，及改制前之臺南縣建築管理 自治條例第4條第1項及第6 條規定，既成道路之成立， 必須該土地實際上供公眾長期通行且該土地之所有權人 於公眾通行之初未曾為反對之表示，須該土地有供不特 定公眾通行之必要（即非僅為通行之便利或省時）－73 年11月7日前曾指定建築線之巷道即為其中一種樣態。 ②由林務局之65年（編號65P51－81）、71年（編號70P62 －1－14）、78年（編號78P110－8711 ）航空攝影圖暨 上開各圖之局部放大圖，可知系爭257地號、257-4地號 、264-3地號、264-4地號、264-6地號等5筆土地係屬年 代久遠之既成道路無疑。
③系爭5筆土地上舖設柏油之部分，係王行路246巷之既成 道路，其係於何時起開始供公眾通行者已無可考，惟依 林務局農林航空測量隊65年4月之航空攝影圖（編號 65P51－81 ）暨其關於系爭土地之局部放大圖顯示，上 開既成道路於65年4 月業已存在，且已有諸多住戶及農 地自該既成道路通行，更且該既成道路並非無尾巷，而 係往三個不同方向連接其他道路致其並非僅係供特定住 戶通行，其後林務局農林航空測量所71年11月23日（編 號70P62－1－14）及78年12月11日（編號78P110－8711 ）之航空攝影圖暨其關於系爭土地之局部放大圖，不但 仍顯示上開既成道路於71年及78年間依舊存在，亦且自 該既成道路通往週邊之其他既成道路之建物愈多。綜上 ，系爭5筆土地上舖設柏油之部分確屬既成道路無疑。 ④由王行路246 巷兩旁建物之歷年使照申請書及建築線指 示（定）申請書圖均以王行路246 巷為建築線者，益可 證明系爭246巷確為既成道路：
按臺南市○○區○○路000 巷00號建物於74年間申請建 照及使照時，即係以系爭王行路246 巷為建築線；臺南 市○○區○○路000 巷00號建物於84年間申請建照及使 照時，亦係以系爭王行路246 巷為建築線；臺南市○○ 區○○路000 巷00號建物於86年間申請建照及使照時， 亦係以系爭王行路246 巷為建築線；另臺南市○○區○
○路000巷00弄○○0號建物於75年間興建時，及10號建 物於86年間興建時，亦均係自系爭王行路246 巷出入， 系爭246 巷於歷年來既經諸多建物指定為建築線者，則 益證其確為既成道路無疑，
⑤系爭土地現係舖設柏油並經編定為臺南市永康區王行路 246巷，該246巷之內兩旁分別建有王行路246 巷15號房 屋（蔡李錦秀）、25號房屋（陳信男）、25號之1 房屋 （現戶無人設籍）、49號房屋（顏蔡彭、邱順明）、26 號房屋（現戶無人設籍）、26之5號房屋（蔡惠琴）、 26之6 號房屋（謝榮崇）、28號房屋（陳明俊）、32號 房屋（郭福生）、32之1 號房屋（陳秋萍）、34號房屋 （陳春燕）、36號房屋（郭明銓）、38號房屋、40號房 屋（現戶無人設籍）等建物，上開建物之使用人亦可證 明該246 巷係供公眾通行年代久遠之既成道路。雖上開 建物或有未領得使用執照者，然此仍無礙於彼等係以系 爭既成巷道通行之事實，故原告質稱其無使用執照者實 無關本件既成道路之判斷。
⑥由系爭既成道路所主要坐落之土地之地目編為「道」且 已編訂為246巷者，益證其確為既成道路：
依地籍圖可知，系爭既成道路主要原係坐落於系爭257- 4地號及264-3地號土地等2 筆土地上，嗣該既成道路逐 漸外擴始造成257地號、264-4地號、264-6 地號亦有極 小部分面積成為既成道路之現象，而系爭既成道路之主 要部分即系爭257-4地號土地之地目為「道」及264-3地 號土地之地目為「道」，致由其地目為「道」暨其已編 訂為246 巷乙節，益證系爭土地舖設柏油之部分確為既 成道路無疑。本院至現場勘驗（包含勘驗系爭既成道路 是否僅供特定人出入乙節），即益知系爭土地係屬既成 道路（由原證15「王行路246巷與246巷50弄門牌與建物 位置示意圖」即已可看出系爭既成巷道並非僅供特定人 通行而係供公眾通行之事實）。
⑦系爭既成道路符合改制前之臺南縣建築管理自治條例第 4條第1項規定，所謂「現有巷道，指非都市計畫道路」 ：
其既以現有巷道為前提者即係指該道路已開闢完成而言 ，故所謂「非都市計畫道路」自係指「已開闢完成之非 都市計畫道路」，而「已開闢完成之非都市計畫道路」 當然包含「雖有都市計畫但未依都市計劃開闢而係依其 他方式開闢之道路」，故非謂凡有頒布都市計畫之區域 即不可能存在現有巷道（事實上，在頒布都市計畫之區
域內亦存在甚多之現有巷道），從而原告稱凡有頒布都 市計畫之區域即不可能存在現有巷道云云，實屬對上開 臺南縣建築管理自治條例之誤解。
⑧所謂「由本府認定」：
事實上，臺南縣政府業已經將系爭既成巷道指定為建築 線、將系爭既成巷道所主要坐落之土地地目編訂為「道 」、將系爭既成巷道編為王行路246 巷等方式認定其為 現有巷道，故原告質疑系爭現有巷道未經認定云云亦有 誤會。
⑨關於既成道路之爭議，僅行政法院有審判權： 本件系爭5 筆土地，即因係屬既成道路而為改制前之永 康市公所在其上舖設柏油路面並劃設交通標線等，是在 原告未依規定申請廢止系爭既成道路完竣以前，則原告 就上開土地供公眾通行乙節仍有容忍之義務，而關於系 爭土地係既成道路乙節詳如航照圖及地籍圖所示，準此 以觀，則原告之本件請求自無理由。再者，本件事涉系 爭土地是否係既成道路之爭點，而參照大法官會議釋字 第400 號解釋意旨，係屬公法上之爭議，而應循行政爭 訟程序請求救濟暨判斷之事項，是普通法院就此前提爭 議似無審判權。
2.原告就三種可能之界址係主張重測前農地重劃村莊土地保 留區地籍圖之經界線位置，而內政部國土測繪中心104年6 月22日鑑定書依原告所主張之上開界址予以測繪之結果則 發現（Ａ）王田段905-8地號（即重測後王新段39地號） 及王田段905-7地號（即重測後王新段45地號）等2筆土地 之面積竟然均為 0㎡。（Ｂ）原告之土地地界竟已逾越至 業已重測公告確定之王田段894-1 地號（即重測後王新段 26地號）、王田段895-1 地號（即重測後王新段28地號） 、重測後王新段29地號、王田段896-1 地號（即重測後王 新段30地號）、重測後王新段33地號、重測後王新段34地 號、重測後王新段35地號、重測後王新段38地號等8 筆土 地。（Ｃ）原告之土地地界復與內政部國土測繪中心 103 年2 月21日函附套繪分析圖說二之黑色實線暨藍色實線不 符。
3.原告追加提起中間確認之訴（確認經界），其訴之適格顯 有疑義，且其復又涉及被告之追加致其追加亦不合法而不 應准許：
依國土測繪中心103年2月21日測籍字第1030000676號函檢 送之「套繪分析圖說二」，可知本件與原告所有之王田段 257-4地號四鄰接壤者有北邊之905-4地號、東邊之25 7-7
地號、西邊之258-1地號、南邊之257地號（原告為257 地 號之共有人之二）。由於四鄰之經界係屬牽一髮動全身之 連動，茲原告僅就其與北邊之905-4 地號之經界追加提起 確認經界之訴者，其所遭連動影響經界之東邊257-7 地號 、西邊258-1地號、南邊257地號等土地之所有權人將無表 示其意見之機會，而其等之所有權範圍卻因而產生變動（ 即使以南邊257地號而言，除原告以外之其他共有人之所 有權範圍將產生變動，致其已屬處分行為性質並致其必須 由全體共有人為原告提起該確認經界之訴始可，或以全體 共有人做為該確認經界之訴之被告始可），從而原告所追 加提起之該部分確認經界訴訟尚有適格之爭議。 4.被告臺南市政府主張之界址係「重測後地籍圖經界線」（ 即內政部國土測繪中心103年2月21日函附套繪分析圖說二 之黑色實線暨內政部國土測繪中心104年6月22日鑑定書圖 ㈢及圖㈣黑色實線），至於原告所主張之界址「重測前農 地重劃村莊土地保留區地籍圖之經界線位置」（即內政部 國土測繪中心104年6月22日鑑定書圖㈢及圖㈣之綠色虛線 ）則屬錯誤之界址，且與公告確定之重測結果嚴重矛盾衝 突，自無可採。就內政部國土測繪中心104年6月22日鑑定 書之鑑定圖㈡所示之占用物陳報其屬被告臺南市政府所有 之情形如民事答辯六狀附件三之1 所述（其中註明公所、 都發局者係屬被告臺南市政府所有，另264之3地號上之北 側水溝及257之4地號上之北側水溝經被告水利會自認係屬 其所有，非屬被告臺南市政府所有）。
5.原告兩人請求被告臺南市政府移除地上物之同時應回填合 格無污染土方至原土地高度（與原地或鄰接地之土地及建 物高程同局），並回復無權占有前原狀等並無依據： 原告並無證據足資證明其位於系爭既成巷道之土地之原有 高度為何？原有土方之品質為何？土地之原狀為何？是原 告之上開聲明及請求不但毫無依據，亦且一旦判決，將來 亦無從執行（蓋以對原狀既無具體明確之描述者則如何回 復原狀）。原告請求回復原狀之依據係民法第184條第1項 前段、第213條（因依不當得利並無可以請求回復原狀之 可能），然其侵權行為之請求權時效為2年，而原告主張 被告無權占有系爭土地至少已達15年，從而，原告自不得 請求回復原狀至明。
6.原告兩人請求被告臺南市政府返還不當得利之部分亦無依 據（此部分倘原告併依侵權行為請求者，則其請求權業已 罹於時效詳如前所述）：
原告鄭江和請求被告臺南市政府返還自86年5月23日至101
年5月22日起訴日止，關於系爭257地號、257-4地號、264 -3地號占用部分相當於租金之不當得利。惟參照最高法院 49年度台上字第1730號判例、82年度台上字第3118號判決 、85年度台上字第711 號判決等實務見解，相當於租金之 不當得利返還請求權之時效係5 年而非15年，原告鄭江和 之請求逾於5年之部分實無理由。
7.依土地謄本所載原告鄭江和係於100 年10月25日始取得系 爭257地號、257-4地號土地之持分，於100年8月30日始取 得系爭264-3 地號土地之全部，則原告鄭江和就其取得各 該土地所有權以前，系爭土地遭無權占有之部分自無任何 權利可以主張，原告鄭江和就該部分之不當得利請求乃無 理由。
8.原告鄭幸美請求被告臺南市政府返還自100年11月7日至 101年5 月22日起訴日止，關於系爭257地號土地占用部分 相當於租金之不當得利。惟原告鄭幸美係於100 年11月14 日始取得系爭257 地號土地之持分，則原告鄭幸美就其取 得該土地之所有權以前，系爭土地遭無權占有之部分自無 任何權利可以主張，原告鄭幸美就該部分不當得利之請求 乃無理由。
9.原告對於被告臺南市政府究係自何時起於系爭土地上舖設
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