臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第442號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林敏雄
選任辯護人 郭常錚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第15132 號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如不能沒收，追徵其價額。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第2238號判 決判處有期徒刑4 月確定，於民國99年7 月12日執行完畢。 詎其猶不知悔改，於102 年6 月26日11時許，經由李冠廷撥 打電話至甲○○所持用之0000000000號行動電話，而知悉李 冠廷有意購買甲基安非他命後，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，以1錢新臺幣（下同）7,000元 向李淙溢購得1錢甲基安非他命後，於翌日0時40分許，將其 中半錢甲基安非他命持往與李冠廷約定之臺南市永康區中正 路與新行街口，並欲向李冠廷取得價金4,000元。因甲○○ 曾積欠李冠廷4,000元，李冠廷即有意以此債務抵償毒品價 金，甲○○拒絕李冠廷之要求後，李冠廷即起意行騙，向甲 ○○訛稱要前往他處取得款項後再行返回該處清償買賣價款 ，甲○○不疑有他而陷於錯誤，交付上開毒品與李冠廷後， 任由李冠廷搭載同行友人林惠誠離去，僅留李冠廷之友人陳 健維於該處等候。嗣李冠廷以持用之0000000000號行動電話 撥打陳健維持用之0000000000號行動電話，要求陳健維伺機 逃離。甲○○見陳健維離去未歸驚覺遭騙，乃騎乘不詳車號 機車追趕陳健維，並因而對陳健雄為妨害自由行為（由本院 另案判決），李冠廷乃於102年6月27日凌晨4時33分許透過 陳健維之陳姓老闆報警處理，嗣經警循線查獲上情。二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項雖定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明
文規定。查本判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述 ，雖屬傳聞證據，然均具檢察官、被告及其辯護人於本院審 理時同意證據能力，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳 述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、 不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據 應屬適當，認均有證據能力。
二、訊據被告對其販賣第二級毒品之行為於本院審理時坦承不諱 （見本院卷第16頁），且查：
㈠、證人李冠廷於警詢中證稱：「我跟林惠誠及陳健維說甲○○ 欠我錢，我要去跟甲○○要錢，問他們要不要跟我一起去新 市火車站找甲○○，他們都說好」等語（見警二卷第35頁） ，核與證人陳健維於警詢中復證稱：「李冠廷和我見面時， 就跟我說有人欠他錢，欠很久了，他跟他約在永康區中正路 與新行街口見面，要我陪他們一起去」等語相符（見警二卷 第11頁），亦與證人林惠誠於警詢中證稱：「我幫他（李冠 廷）拿錢去給他朋友後，我就到永康區永大路上的全家便利 超商與李冠廷見面，我們兩個人在那邊等陳健維，李冠廷跟 我們說甲○○欠他錢，他要去跟甲○○要錢，要我和陳健維 跟他一起去，我就和陳健維陪李冠廷去新市火車站找甲○○ 」等語（見警二卷第24頁），是證人李冠廷於事前有意向被 告催討先前積欠之債務。
㈡、又被告於偵訊中供稱伊案發當日交付與李冠廷之甲基安非他 命係向李淙溢取得（見偵二卷第27頁反面），而證人李冠廷 於警詢中證稱：「102 年6 月26日，我在全家超商打電話甲 ○○，要跟他催討他欠我4,000 元的錢，他跟我說他沒錢， 然後他問說他那邊有毒品安非他命，問我要不要，幫忙一下 買他的毒品，我就跟他說好，問他在那裡要去跟他拿毒品， 甲○○跟我說他在新市區，所以我就跟他約在新市火車站， 我跟他講說我要4,000 元的貨；我們在102 年6 月27日0 時 3 分許打電話給甲○○說我們到了，我在新市火車站與甲○ ○見面，甲○○跟我講說要等半小時，甲○○就先離開了， 後來李冠廷於102 年06月27日00時28分許打電話給甲○○， 問他還要多久，甲○○就要約我在永康區臺南應用科技大學 大門旁中正路與新行街口見面，我在102 年06月27日00時47 分許到達後打電話給甲○○，後來甲○○獨自1 人騎車到現 場，當時甲○○拿1 包安非他命給我」等語（見警二卷第35 至36頁），核與證人林惠誠於警詢中證稱：「102 年06月26 日22時01分，我就到永康區永大路上的全家便利超商與李冠 廷見面，我們兩個人在那邊等陳健維，李冠廷跟我們說甲○ ○欠他錢，他要去跟甲○○要錢，要我和陳健維跟他一起去
，我就和陳健維陪李冠廷去新市火車站找甲○○，我們在 102 年06月27日00時許，在新市火車站與甲○○見面，都是 李冠廷與甲○○在講話，我不知道他們說些什麼。我只聽到 甲○○跟李冠廷講說要等一下，甲○○就先離開了，後來李 冠廷跟甲○○相約在102 年06月27日00時40至50分左右在永 康區中正路與新行街口見面，後來甲○○獨自1 人騎車到現 場，李冠廷當時向甲○○要他所積欠的新臺幣4,000 元，甲 ○○說他沒有錢，但是他有安非他命，甲○○就拿1 包安非 他命給李冠廷，並表示要向李冠廷拿賣毒品的錢」等語相符 （見警二卷第24至25頁）。亦與證人陳健維於警詢中所證： 伊與李冠廷、林惠誠有於上開時間至永康區中正路與新行路 口附近與被告見面，被告有交付毒品甲基安非他命與李冠廷 乙情相符（見警二卷第11頁），是被告得知李冠廷有意購買 甲基安非他命後，即有意出售毒品與李冠廷，在向他人取得 毒品後，持毒品前往約定地點。
㈢、然證人李冠廷於警詢中證稱：「我們雙方在臺南市永康區中 正路與新行街口碰面交易毒品，甲○○將安非他命壹包交予 我們，並要向我們收取4,500 元買賣毒品錢，然甲○○之前 有積欠我本人4,000 元，我想說可抵帳，甲○○認為不可遂 回拒」等語（見警一卷第16頁），核與證人陳健維於警詢中 證稱：「甲○○並表示要向李冠廷拿賣毒品的錢，李冠廷要 拿甲○○欠他的4,000 元來抵帳，甲○○不答應，李冠廷就 向甲○○表示要去前面拿錢給他，要我留在現場等，然後他 就跟林惠誠先離開」等語相符（見警二卷第11頁），可知被 告到場後，被告欲向李冠廷收取毒品價金，李冠廷有意以被 告4,000 元債務抵做價金，然遭被告拒絕。㈣、證人李冠廷復於偵訊中證稱：「我想用騙的，我說我要拿去 前面給我朋友，再拿錢給你，我就載林惠誠跑了，把陳健維 留在那邊」等語（見偵一卷第24頁），核與證人林惠誠於偵 訊中證稱：「我們到南台科大有碰到甲○○，我在旁邊，李 冠廷跟甲○○講話，講什麼我不清楚，李冠廷跟甲○○說叫 陳健維留在這邊，李冠廷就載我離開」、「（問：你跟李冠 廷離開之前有無跟甲○○說要去別的地方拿錢，叫陳健維先 在這邊等？）有，是李冠廷說的；（問：後來李冠廷傳簡訊 或打電話給陳健維要他跑走是不打算拿錢給甲○○？）對」 等語相符（見偵一卷第22頁反面），是李冠廷表示以債抵償 購毒價金後遭被告拒絕後，李冠廷即起意行騙，向被告佯稱 「欲至他處取得款項，嗣後再返回原處給付金錢」之訊息後 ，即騎車搭載林惠誠離去，被告因李冠廷之虛偽話術而陷於 錯誤，任由李冠廷將甲基安非他命取離現場。又證人陳健維
於偵查中證稱：「李冠廷跟林惠誠雙載先離開說要拿錢給甲 ○○，他們叫我在原地等，後來李冠廷又傳簡訊給我說叫我 找機會偷跑，之後我跑不掉」（見偵一卷第20頁）、證人李 冠廷於警詢中亦證稱：「我及林惠誠二人即謊稱要去別的地 方拿錢付買毒品費用，我二人語畢即離去，陳健維還留在現 場，隨後我打電話要陳健維離開，陳健維亦馬上離去。之後 於102年06月27日0時許，我接到陳健維電話，要我與林惠誠 去救他，說他被甲○○強行押走及歐打」等語（見警一卷第 16頁），可知證人李冠廷離開後，嗣後再由林惠誠撥打電話 要求留於現場之陳健維自行伺機離去，顯見其確實無意返回 約定地點，更無意支付被告毒品價金，益證其係以詐欺方式 向被告取得甲基安非他命。
㈤、又按刑事法上之未遂犯，係謂已着手於犯罪行為之實行而未 遂者而言；所稱着手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此 認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行 者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接 之程度（最高法院100 年度台上第2715號判決意旨參照）。 復按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且 已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘 對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓 俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之 故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最 高法院89年度台上字第4144號判決意旨參照）。查被告知悉 李冠廷有意購買甲基安非他命，其於取得毒品後，即前往約 定地點欲交付毒品及收受價金，業如前述，被告當具販賣毒 品之意思並著手為販賣毒品之構成要件行為。然該次販賣嗣 因證人李冠廷提出以債低償之要求後遭被告拒絕後，李冠廷 隨即起意騙取毒品而假詞拖延付款，該次之毒品交易，證人 李冠廷並無購買毒品之真意，而難認其與被告間之買賣意思 表示已趨一致，且被告交付毒品係因李冠廷詐欺所致，被告 及李冠廷於事實上並無法完成真正買賣行為，依前開說明， 被告本次犯行應僅止於未遂，而未達販賣完成之既遂階段。㈥、又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾 何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確
外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告係以一錢7,000 元之對價向另案被告李淙溢購得甲基安非他命，其交付與李 冠廷之甲基安非他命重量為半錢乙情，業據其於偵訊中供稱 明確（見偵一卷第25、26頁），是該半錢之成本價金至多僅 為3,500 元，然其提供半錢甲基安非他命而欲向李冠廷收取 4,000 多元之價金，顯有意從中賺取差價，而具營利意圖甚 明。此外，復有案發後自李冠廷處扣得之甲基安非他命1 包 （含袋總重1.36公克）可證，及臺南市政府警察局永康分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可考（見警二卷第46 至50頁），綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品 未遂之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有甲基安非他命之 行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所犯 係構成同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，容有 未洽，惟此不涉及罪名之變更，即無庸引用刑事訴訟法第30 0 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決 意旨參照）。被告有事實欄所載有期徒刑執行完畢紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。㈡、又犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；於偵查及 審判中均自白者，亦減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 1 項、第2 項定有明文。而所謂「自白」，係指對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而有無營利之意圖 ，乃販賣毒品與轉讓毒品之主要分野，亦為各該犯罪異其刑 罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如 就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，並未 供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白，要無前揭減輕其刑 規定之適用（最高法院104 年度台上字第3930號判決參照） 。查本件未因被告之供述而查獲李淙溢販賣第二級毒品之案 件，有臺南市政府警察局永康分局104 年11月12日、南市警 永偵字第0000000000號函文在卷可按（見本院卷第27頁）， 本件已無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。 另被告及辯護人雖稱被告於偵查及審理中均有自白，然查， 被告雖於本院審理時就販賣第二級毒品部分雖坦承不諱，惟 其於警詢、偵訊中均供稱伊本次係和李冠廷合資購買，就販
賣毒品之「營利意圖」、「買賣」等要件予以否認，尚難僅 依伊供稱曾交付毒品與李冠廷乙節，認該偵查中之供述亦屬 自白，是其就本案並未於偵查中為自白，已與減刑要件不符 ，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。㈢、另被告著手於販賣第二級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，應 依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告有上 開加重減輕事由，爰依法先加後減之。再被告販賣第二級毒 品，除戕害國人身心健康，亦助長毒品之氾濫，影響社會治 安，且其販賣毒品數量達半錢，惡性非屬輕微，被告以侵害 他人健康之方式謀求利益，客觀上即難認足以引起一般同情 ，況被告所犯販賣二級毒品之罪，經本院認定以未遂犯規定 減輕其刑，減刑後得宣告之法定最低刑度與其所犯之情節相 互權衡考量，尚無猶嫌過重之情事，故辯護人以此認本案應 再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，尚屬未洽。四、爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，國家對於查緝 毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後容易成癮，非但對施用者 身心造成傷害，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜 耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施 各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶為圖一己私利 而販賣甲基安非他命，所為將助長毒品氾濫，害及他人，且 被告復因追討販毒價金，對他人妨害自由及施加傷害，實屬 不該，情節非屬輕微；惟念被告犯後終坦承犯行，尚見悔意 ，及兼衡被告本次販賣毒品未獲利益，暨其高中肄業之智識 程度、現職工廠機器組裝員，每日收入1,500 元，單親育有 一未成年子女（見本院卷第37頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
五、又犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文。本件被告係以0000000000號行動電話與 李冠廷聯繫購毒，業據被告於偵訊中供承明確（見偵二卷第 28頁），被告以支配之意占有使用行動電話，該行動電話應 屬其所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告 沒收。至被告販賣之第二級毒品甲基安非他命1 包，業經本 院另案以102 年度聲字第2345號裁定沒收銷燬（見警二卷第 59頁），即無再依毒品危害防制條例第18條第1 項宣告沒收 銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 周紹武
法 官 許育菱
法 官 劉怡孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝明達
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
卷證代號一覽表
1.南市警永偵字第0000000000號卷宗【警一卷】2.南市警永偵字第0000000000號卷宗【警二卷】3.臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第4826號偵查卷宗【偵 一卷】
4.臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第15132 號偵查卷宗【 偵二卷】
5.臺灣臺南地方法院104 年度訴字第442 號卷【本院卷】