臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第345號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林家弘
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第10124號、103年度偵字第12123號），本院判決如
下：
主 文
林家弘犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑參年，販賣毒品所得新臺幣參仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。
事 實
一、林家弘分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民 國103年5月2日至同年6月23日間，先後於台灣麥當勞餐廳股 份有限公司永康中山店(地址為臺南市○○區○○○路000號 1樓)外某處等地點，以新臺幣（下同）1,600元或300元之價 格將愷他命販賣給蘇煜凱及楊欣樺共7次(詳如附表所載)。二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4條(刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5定有明文。次按「刑事訴訟法第一百五十九條之 五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放 棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於 證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條 之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。 此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外
，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故 而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前 四條之規定』為要件」（參照最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議）。下述所引被告以外之人於審判外之陳述雖屬傳 聞證據，惟當事人及辯護人於審理時均不爭執其證據能力且 未就此聲明異議，本院復審酌該證據資料製作時無違法不當 等瑕疵而適於作為證據，認為依刑事訴訟法第159條之5規定 均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告林家弘對前揭犯罪事實均坦承不諱，供稱：「（對 檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）……承認……（你賣給 楊欣樺的部分實際交易時間，楊欣樺說是通話以後大約十五 分鐘左右交易，是否如此？）對，正確……（你販賣給蘇煜 凱部分，蘇煜凱偵查中說通話以後約半小時見面，然後在永 康區中山南路麥當勞外面等你，約半小時之後你才到，他交 現金1600給你之後，你騎車出去拿毒品，約10分鐘後再回來 跟他交易，是否如此？）對。（你在103年6月15日你跟楊欣 樺的交易地點?）是在聖保羅的PUB。其實跟公園路和西門路 交叉路口很近。(依證人楊欣樺所述，他於103年6月8日、10 3年6月13日、103年6月23日拿毒品後分別於隔天……才把價 金拿給你，是否如此？）是。他隔天打電話給我之後，我再 去跟他拿錢。起訴書所載其餘三次交易毒品，都是把毒品拿 給他之後當場收錢……我賺取的利潤很少，每三百元賺幾十 元而已」等語（見本院104年度訴字第345號刑事卷宗〈下稱 院卷〉第63頁至第65頁）明確，核與證人楊欣樺及蘇煜凱於 警詢及偵查中所為證述內容相符（見臺南市政府警察局刑事 警察大隊南市警刑偵五字第0000000000號刑案偵查卷宗〈下 稱警卷〉第30頁至第36頁、第46頁至第48頁，臺灣臺南地方 法院檢察署103年度偵字第10124號〈下稱偵卷〉第46頁至第 47頁、第68頁至第71頁），復有臺南市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、103年南地聲監續 字第000364號通訊監察譯文１份、臺南市政府警察局刑事警 察大隊採取尿液編號對照表1張、103年南地聲監字第000214 號通訊監察譯文1份、蒐證照片13張、通聯調閱查詢單1紙、 正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份(見警卷 第11頁至第13頁、第38頁至第42頁、第44頁、第49頁、第50 頁至第56頁、第79頁、院卷第43頁)在卷可稽，並有0000000 000號行動電話(含SIM卡1張)1支扣案可佐，足見被告任意性 自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證已臻明確，被 告犯行均堪認定，應依法論科。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「本 法總則於其他法律有刑罰……之規定者，亦適用之」；刑法 第2條第1項及第11條前段定有明文。觀諸毒品危害防制條例 第4條於104年2月4日修正公布前後之規定(於同年月6日生效 施行），可知毒品危害防制條例第4條第3項於修正後將法定 刑即「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 」提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金」而未較有利於行為人。毒品危害防制條例第4條第3項 於被告實行前揭販賣愷他命行為後雖有變更，然修正後毒品 危害防制條例第4條第3項未較有利於被告，自仍應依刑法第 2條第1項前段規定適用被告行為時之法律。
三、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。又「持有第三級毒品純質淨重二十公克 以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下 罰金」;毒品危害防制條例第11條5項定有明文。本案尚無證 據足認被告持有愷他命達純質淨重20公克以上，自不能率認 被告於本案持有愷他命與上開要件相合而構成刑事犯罪，故 檢察官認「被告持有第三級毒品愷他命進而販賣，持有毒品 之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論以持 有第三級毒品罪」等語，應屬誤會。被告所犯上開各罪，犯 意有別且行為互殊，應予分論併罰。被告所犯修正前毒品危 害防制條例第4條第3項之罪，就全部犯行於偵查及審判中均 自白（見警卷第20頁至第26頁、偵卷第76頁至第78頁、院卷 第63頁至第64頁)，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。辯護人雖為被告辯護稱：「被告父親早逝，家中尚 有母親及兄弟各一人。兄長因案服刑，弟弟則在台北生活少 與家人聯絡。母親因患病身體不好，只能打零工維生，需被 告幫忙撫養照顧。被告目前白天在工地做粗工，晚上則幫忙 阿姨在夜市賣小吃，工作正當，已遠離毒品。被告過去並未 曾受有期徒刑宣告之前科紀錄，素行良好，非習於為惡之人 。經此教訓，已有所悔悟，當能惕勵自新，無再犯之虞。本 案被告所犯情節顯屬情輕法重，縱科以法定刑最輕刑度，猶 嫌過重，爰請依刑法第59條酌予遞減輕其刑，從輕量處，科 以二年以下有期徒刑並予緩刑，以啟自新」（見院卷第11頁 至第12頁)等語。然被告於本案販賣愷他命次數已多達7次而 非偶然犯罪，復無其他足以引起同情之特殊犯罪原因或客觀 環境，自難認其犯罪情狀顯可憫恕而依刑法第59條遞酌減其 刑。又緩刑須以其所受宣告刑為「二年以下有期徒刑、拘役 或罰金」為限，被告既不能依刑法第59條或其他減刑事由遞
減輕其刑，則其所受宣告刑必然不符上開要件而不得宣告緩 刑，附此敘明。爰審酌販賣毒品足生危害於國民身心健康而 為我國嚴令禁止，被告為獲得利潤竟實行如附表所示各販賣 愷他命行為，自應使其就自己行為承擔刑事責任以遏止販毒 犯罪，惟念被告年紀尚輕且前無因刑事犯罪遭判處徒刑之紀 錄，另其坦承犯行而有知錯悔改之意兼衡其智識程度（學歷 為國中畢業）及生活狀況（目前有正當工作而月收入約30,0 00元，未婚且無子女需其扶養暨與其母親同住互相照顧）等 全部情狀，各量處如主文所示之刑並定其應執行刑。次按「 犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之」;毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。「毒品危 害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。 其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文 僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』或『以其財產抵償之 』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵 其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。而『追徵其價額 』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨 幣以外之其他財產與現行貨幣而言」（參照最高法院99年度 第5次刑事庭會議(二)決議)。被告犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其因本案犯罪所得財物 均應依毒品危害防制條例第19條第１項規定宣告沒收如附表 所示；如本案犯罪所得之財物全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。扣案使用門號為0000000000號之行動電話1支( 含SIM卡1張），係被告所有供犯如附表所示販賣第三級毒品 罪所用之物，業據被告坦承無訛及證人蘇煜凱與楊欣樺證稱 明確，並有上開通訊監察譯文2份及通聯調閱查詢單1紙在卷 可憑，應依毒品危害防制條例第19條第１項宣告沒收如附表 所示。檢察官雖請求宣告沒收扣案愷他命2包(均含所用包裝 袋)，惟依被告於審理中供稱:「（扣案的愷他命兩包是你賣 剩的還是你自己用的？）是我自己施用的，跟販賣沒有關係 連」(見院卷第64頁)等語，可知扣案愷他命均非其犯如附表 所示各罪後所剩餘毒品，自與本案無關而不得於本判決併予 宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第５款，判決如主文。
本案經檢察官何珩禎到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 陳金虎
法 官 李音儀
法 官 陳谷鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數檢附繕本）。 書記官 林幸萱
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」
【附表】
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│編號│犯 罪 事 實│論 罪 科 刑│
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│ 一 │林家弘於103年5月2日下午6時6分許持行動電話（使用門號：097│林家弘販賣第三級毒品，處有│
│ │0000000號）與蘇煜凱（使用門號:0000000000號）聯絡，蘇煜凱│期徒刑貳年柒月，販賣毒品所│
│ │約於30分鐘後抵達台灣麥當勞餐廳股份有限公司永康中山店（地│得新臺幣壹仟陸佰元沒收，如│
│ │址為臺南市○○區○○○路000號1樓）外某處等候，林家弘約再│全部或一部不能沒收時，以其│
│ │經過30分鐘後才抵達該處與蘇煜凱進行交易，嗣林家弘向蘇煜凱│財產抵償之，○九七六五三五│
│ │收取價金1,600元後即騎車前往拿取愷他命1包，約再經過10分鐘│一四九號行動電話壹支（含Ｓ│
│ │後返回該處將所拿愷他命1包交付蘇煜凱。 │ＩＭ卡壹張）沒收。 │
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│ 二 │林家弘於103年6月8日凌晨1時37分許、同日凌晨2時1分許、同日│林家弘販賣第三級毒品，處有│
│ │凌晨2時4分許持行動電話(使用門號：0000000000號)與楊欣樺（│期徒刑貳年陸月，販賣毒品所│
│ │使用門號：0000000000號）聯絡後，約經過15分鐘在金滿座複合│得新臺幣參佰元沒收，如全部│
│ │式釣蝦場（地址為臺南市○○區○○路000號)外某處，將愷他命│或一部不能沒收時，以其財產│
│ │1包販賣給楊欣樺並於翌日向楊欣樺收取價金300元。 │抵償之，○九七六五三五一四│
│ │ │九號行動電話壹支（含ＳＩＭ│
│ │ │卡壹張）沒收。 │
├──┼────────────────────────────┼─────────────┤
│ 三 │林家弘於103年6月13日下午7時51分許、同日下午9時46分許、同│林家弘販賣第三級毒品，處有│
│ │日下午9時57分許持行動電話（使用門號:0000000000號）與楊欣│期徒刑貳年陸月，販賣毒品所│
│ │樺（使用門號：0000000000號）聯絡後，約經過15分鐘在位於臺│得新臺幣參佰元沒收，如全部│
│ │南市○○區○○○路000號之「33清粥小菜」(參酌"山山"與"33"│或一部不能沒收時，以其財產│
│ │發音相似且「33清粥小菜」可認屬於鹽行路商圈，再比對院卷第│抵償之，○九七六五三五一四│
│ │33頁之刑事案件移送書所載犯罪地點，可知起訴書關於「鹽行路│九號行動電話壹支（含ＳＩＭ│
│ │……山山清粥小菜」之記載應係出於誤會)前，將愷他命1包販賣│卡壹張）沒收。 │
│ │給楊欣樺並於翌日向楊欣樺收取價金300元。 │ │
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│ 四 │林家弘於103年6月15日下午7時9分許、同日下午8時6分許、同日│林家弘販賣第三級毒品，處有│
│ │下午8時17分許、同日下午8時36分許、同日下午8時39分許持097│期徒刑貳年陸月，販賣毒品所│
│ │0000000號行動電話與楊欣樺（使用門號:0000000000號）聯絡後│得新臺幣參佰元沒收，如全部│
│ │約經過15分鐘，在「聖保羅PUB」（地址為臺南市北區長北街112│或一部不能沒收時，以其財產│
│ │號2F）外某處將愷他命1包販賣給楊欣樺並當場收取價金300元。│抵償之，○九七六五三五一四│
│ │ │九號行動電話壹支（含ＳＩＭ│
│ │ │卡壹張）沒收。 │
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│ 五 │林家弘於103年6月17日下午6時1分許、同日下午6時24分許持097│林家弘販賣第三級毒品，處有│
│ │0000000號行動電話與楊欣樺（使用門號:0000000000號）聯絡後│期徒刑貳年陸月，販賣毒品所│
│ │約經過15分鐘，在「兵仔市場」（位於臺南市永康區中華路）附│得新臺幣參佰元沒收，如全部│
│ │近某處將愷他命1包販賣給楊欣樺並當場收取價金300元。 │或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │抵償之，○九七六五三五一四│
│ │ │九號行動電話壹支（含ＳＩＭ│
│ │ │卡壹張）沒收。 │
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│ 六 │林家弘於103年6月20日下午4時43分許、同日下午5時44分許、同│林家弘販賣第三級毒品，處有│
│ │日下午6時12分許持行動電話（使用門號:0000000000號）與楊欣│期徒刑貳年陸月，販賣毒品所│
│ │樺（使用門號：0000000000號）聯絡後，約經過15分鐘在金滿座│得新臺幣參佰元沒收，如全部│
│ │複合式釣蝦場（地址為臺南市○○區○○路000號)外某處，將愷│或一部不能沒收時，以其財產│
│ │他命1包販賣給楊欣樺並當場收取價金300元。 │抵償之，○九七六五三五一四│
│ │ │九號行動電話壹支（含ＳＩＭ│
│ │ │卡壹張）沒收。 │
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│ 七 │林家弘於103年6月23日中午12時9分許、同日中午12時32分許持0│林家弘販賣第三級毒品，處有│
│ │970000000號行動電話與楊欣樺（使用門號:0000000000號）聯絡│期徒刑貳年陸月，販賣毒品所│
│ │後，約經過15分鐘在金滿座複合式釣蝦場（地址為臺南市仁德區│得新臺幣參佰元沒收，如全部│
│ │保華路237號）外某處，將愷他命1包販賣給楊欣樺並於翌日向楊│或一部不能沒收時，以其財產│
│ │欣樺收取價金300元。 │抵償之，○九七六五三五一四│
│ │ │九號行動電話壹支（含ＳＩＭ│
│ │ │卡壹張）沒收。 │
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