臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第二四一四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 徐永城
右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二二
五六號，中華民國八十九年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院
檢察署八十八年度偵字第二二六三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之改造手槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）沒收。其餘被訴部分無罪。
事 實
乙○○曾因施用毒品等罪，經最高法院判處有期徒刑三年，於民國八十四年三月二十三日假釋出獄，仍在保護管束中（現已撤銷假釋，執行殘刑中），竟猶不知悔改，復於八十八年年初農曆春節前，在臺北縣三重市○○路天台戲院旁之不知名模型玩具店，以新臺幣（下同）八千元之代價，購得二枝以仿貝瑞塔廠九ｍｍ半自動手槍製造之金屬玩具槍（FS-9708型）將槍管車通改造而成，滑套為金屬材質，具發射子彈功能，且有殺傷力之槍枝，及包含三顆具殺傷力之改造子彈八顆，而未經許可持有該改造手槍及子彈，嗣又將其中一枝（查獲槍枝管制編號：0000000000）及改造子彈八顆借予綽號「黑龍」者保管，另一枝（管制編號：0000000000）則借予陳賜章持有。迄八十八年二月二十五日二十一時三十分許，經警在臺中市○○路○段一五五號其所投宿之愛萊汽車旅館外垃圾桶內，查獲其交予「黑龍」保管之前開槍枝一支及改造子彈七顆、彈殼一個；再帶警至彰化縣北斗鎮○○路○段六十三號陳賜章住處前之草欉內，起出其借予陳賜章之另一枝改造手槍。案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告有罪部分：
一、右開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理中供承不諱，核與證人即查 獲本件之警員甲○○於本院到庭結證，及陳賜章於八十八年三月十二日偵查中證 述（見臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第六二一０號卷）情節相符，並 有扣案之改造手槍二枝、子彈七顆、彈殼一個足憑，而扣案之槍、彈經送鑑定結 果，認「該二枝手槍均係以仿貝瑞塔廠九ｍｍ半自動手槍製造之金屬玩具槍（FS -9708型）將槍管車通改造而成，滑套為金屬材質，其擊發機械正常，具發射子 彈功能，均具殺傷力；改造子彈七顆，均係金屬彈殼加裝鉛質彈頭組合而成；其 中六顆子彈彈頭直徑約8.5mm，採樣二顆試射結果：一顆可擊發，認具有殺傷力 ；一顆無法擊發，依現狀認不具殺傷力；另一顆子彈彈頭直徑約7mm，經試射無 法擊發（彈頭脫落），依現狀認不具殺傷力。空彈殼一顆，認係土造金屬彈殼」 ，另未試射之四顆子彈，嗣經本院函請鑑定試射結果：二顆可擊發，認具殺傷力
，二顆無法擊發（彈頭脫落），依現狀認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警 察局八十八年二月二十六日刑鑑字第一八一七四鑑驗通知書及九十年二月六日（ 九十）刑鑑字第一０七一０號函各一紙附卷可稽，足證被告之自白與事實相符。 本件罪證明確，被告之犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項（起訴書誤載為同條第 三項）之未經許可持有槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪， 其同時未經許可持有槍枝及子彈，犯前開二罪名，應依想像競合犯之規定，從較 重之前開未經許可持有槍枝罪論處。原審法院認被告罪證明確，而予論科，雖屬 有據。然原判決誤認被告係以毒品安非他命向綽號「小方」之人換取前述槍枝及 子彈，且將其中一枝槍枝持以向陳賜章換取安非他命而交付陳賜章（此部分另為 無罪之諭知如後述）持有；另被告持有之改造子彈，其中三顆具殺傷力，有如前 述，原判決認僅一顆具殺傷力，其認定事實俱有違誤，被告上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告之素 行、犯罪之動機、手段及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項之刑，並 諭知罰金易服勞役之折算標準示懲。又被告購入本件之槍枝，僅屬玩具手槍改造 之槍枝，並未持槍犯他案，其為警查獲後，主動帶警起出另支交陳賜章保管之改 造手槍，揆其意應有悔改之心，社會危險性非高，尚無預防矯治之必要，因認無 須併予宣告強制工作。至扣案之改造手槍二枝，為違禁物，應依法宣告沒收。而 扣案之子彈七顆、彈殼一個，其中四顆子彈及彈殼一個經鑑定認無殺傷力，另三 顆子彈經鑑定試射，已不具子彈型式，依現狀均非屬違禁物，故不予沒收之諭知 。
貳、被告無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告又基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，及販賣可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於八十八年二月六日下午某時，在 不詳處所，以毛重約一兩之安非他命一包，向姓名年籍均不詳綽號「小方」之成 年男子，購得具有殺傷力之改造手槍一支（即槍枝管制編號：0000000000號之槍 枝）後，旋於同年月八日十五時許，在臺中市○○路○段一五五號愛萊汽車旅館 五○七室，未經許可而持前揭購來之改造手槍，向陳賜章購買毛重約三兩之安非 他命一包；又於同年月十一日下午某時，在不詳處所，以毛重約一兩之安非他命 及現金八千元，向「小方」同時購得具有殺傷力之改造手槍一支（即槍枝管制編 號：0000000000號之槍枝）、子彈七顆後，未經許可而持有之，因認被告涉有毒 品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十 一條第一項之未經許可販賣槍枝罪嫌云云。
二、訊之被告堅決否認有何販賣第二級毒品或販賣槍枝之犯行，辯稱：其槍枝係自己 於八十八年過年前在三重市購買，並非以毒品向綽號「小方」換得，亦未以槍枝 向陳賜章換取毒品，而係陳賜章因開店曾遭開槍射擊，故向其借槍枝嚇阻，以前 所供述情節均係不實，其實並無「小方」其人等語。經查本件公訴意旨認被告涉 有販賣毒品、槍枝等犯行，無非以被告自白及另案被告陳賜章之證述為論據。惟 查被告於八十八年二月二十六日警訊係供稱：「我吸食安非他命是向陳賜章購買 ，我於八十八年二月八日十五時許，在臺中市○○路○段一五五號五０三房（愛
萊汽車旅館）以一把手槍沒有子彈跟陳賜章換安非他命三兩」，「三兩安非他命 市價約七萬元左右」「槍枝是向綽號小方不知真實姓名男子於八十八年二月六日 下午，我以一兩安非他命所換取，再於八十八年二月十一日下午以一兩安非他命 及八千元換取一把手槍」，「子彈是向小方購買兩把手槍附八發子彈」。於同日 偵查中供稱：「八十八年二月八日下午三時許，在中市愛萊汽車賓館五０七室與 陳賜章換的，我拿槍和陳賜章換了三兩安非他命」，「（為何要擁有安非他命？ ）黃再家向我要的」，「槍彈是一個住后里綽號叫阿芳在八十八年二月上旬拿過 來的」。然於八十九年八月三十日偵訊中卻供稱：「槍彈是一個朋友催小芳叫我 拿去向陳賜章換安非他命，換二兩安非他命折價約三、四萬，：：：在愛萊汽車 旅館查獲之槍彈，是催小芳交予我要向陳賜章換安非他命，因槍、子彈都假的， 故我不幫他換」，「催小芳在被查到前十幾天拿去我家交予我，當天只交了一支 ，在之前約一個月前催交一支槍給我，要我向陳賜章換安非他命，我幫他換了二 兩」云云。嗣於原審審理中則供稱：「（八十八年二月六日下午某時，是否有拿 安非他命向綽號小方的交換具有殺傷力之改造手槍一支？）沒有，是小方拿兩支 手槍給我叫我替他換安非他命」，「和陳賜章換」，「我有拿一支槍給陳賜章換 安非他命，他先將槍拿走藥沒有給我，後來說槍是假的，藥也不給我了」，「那 兩支槍是小方一次拿給我的」，「子彈也是小方當時和那兩把槍一起給我的，安 非他命也是我的，是我自己準備要吃的」云云（見原審卷第二十七頁）。其前後 關於槍枝來源及如何交換毒品等細節之供述明顯矛盾不符。至另案被告陳賜章雖 於八十八年二月二十六日警訊中供述：「槍枝是八十八年二月七、八日左右和乙 ○○約定七萬五千元，但乙○○講不要錢，要三兩安非他命，所以於上述日期在 臺中市○○路○段一五五號五０七號房我以三兩安非他命購得該把手槍，：：： 安非他命是綽號阿順主動會到彰化縣北斗鎮光和保齡球館，我到那裏找他以六萬 元購得三兩安非他命」，然於同日偵查中則供稱：「安非他命是在北斗鎮向一個 綽號阿順以二萬元買的，我是想拿槍來自衛的，因我開的餐廳被人開了三槍」云 云；迄八十八年三月十二日偵查中則改稱：「我記得是過年前一星期，在台中愛 萊汽車旅館黃再家住處，是黃再家叫乙○○將一支槍寄放在我處，因我開海產店 被人開三槍，我想如有人再來，我可拿槍嚇唬，故我沒有拿子彈：：：黃再家原 住五０三室，後來換五０七室」，「（有無拿安非他命向乙○○換槍？）沒有的 ，是乙○○他們二人要我如此說」；於其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件在 臺灣彰化地方法院審理中，更堅稱槍枝係向乙○○借用，有該院八十八年度訴字 第三九八號判決在卷可稽（見八十八年度偵字第二二六三七號卷第三十二頁）。 其二人先後彼此所供情節，就所謂換槍換毒之細節，尤難認無嚴重矛盾齟齬；況 由其二人所述毒品、槍枝之價值，並無定數，被告究有何從中圖取利益之可能， 均屬不能檢證之事實，從而，自不能僅以被告與陳賜章前後矛盾不符，且有嚴重 瑕疵之供述，即遽認被告有販賣毒品或槍枝犯行。此外，復查無其他積極證據足 證被告有何販賣毒品或槍枝之犯行，被告此部分被訴罪名要屬不能證明。原審判 決未詳予調查遽為被告論罪科刑之判決，自有違誤，被告上訴意旨因而指摘原判 決不當，即有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改為被告無罪之判決。三、至扣案之安非他命，雖係被告所有，然係被告供自己施用，與本件被訴之罪名無
涉，應由檢察官另行依法處理，故不予沒收銷燬之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 龔 永 昆
法 官 邱 顯 祥
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
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