臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第一六八一號
上訴人
即被告 甲○○
指 定
辯護人 本院公設辯護人 丙○○
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十
九年六月二十九日第一審判決（民國八十八年度訴字第二二六一號，起訴案號：台灣
台中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第二○七三五號、第二一九九五號，併辦案
號：同署民國八十九年度偵字第一○八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿造槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑零點三八吋轉輪手槍製造之仿造槍（槍枝管制編號0000000000號）及口徑零點三五七吋轉輪手槍製造之仿造槍（槍枝管制編號0000000000號）各壹支、制式口徑零點三五七吋轉輪槍中空彈陸顆均沒收。
事 實
一、甲○○素行良好，未曾受有期徒以上刑之宣告，於民國八十八年九月下旬某日， 因其母親所有之不動產充當貸款保證繳息問題衍生將遭查封拍賣之虞，而與陳有 川（冒名陳文良，已死亡）、乙○○（原名林春欽、綽號四聲）發生糾葛，甲○ ○追問仲介陳有川而懷疑係因乙○○長期從中作鯁之故，甲○○為明瞭真相及予 以乙○○教訓，謀求武力解決，乃與陳有川、不詳姓名年籍之成年男子四人（以 下簡稱甲○○等人），基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿造槍及子 彈教訓乙○○之普通傷害之共同犯意聯絡，即先由該四名不詳姓名之成年男子於 不詳之時、地取得具殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑零點三八 吋轉輪手槍製造之仿造槍（槍枝管制編號0000000000號）及口徑零點 三五七吋轉輪手槍製造之仿造槍（槍枝管制編號0000000000號）各一 支暨數量不詳之子彈，再由甲○○於八十八年九月二十九日下午五時五十分許， 以電話向乙○○聯絡，雙方約在台中市○○路○段四八二號乙○○所經營之麗宸 地產開發有限公司（以下簡稱麗宸地產公司）協商，當日下午六時十分許，甲○ ○再約同陳有川一併前往協商解決方法，甲○○等人即共同未經許可，持有該槍 枝、子彈同往麗宸地產公司，由該四名不詳姓名之成年男子在外等候甲○○進一 步指示，嗣因甲○○、陳有川與乙○○協商破裂，甲○○即依原先約定之共同犯 意聯絡，藉故外出導引該不詳姓名之成年男子四人入內，並即由其中二名不詳姓 名之成年男子控制麗宸地產公司辦公室內另二名在場員工林永輝、林建興，其中 一名並毆打林建興頭部（傷害部分，未經告訴及起訴），並令彼等二人以手抱頭 蹲下，以強暴之方法使渠等二人行無義務之事，而甲○○隨即以手指乙○○表示 ：伊就是四聲等語，其中一名成年男子即上前取出仿造槍，以槍把重擊乙○○頭 部部位，並對其雙腳右踝部、右足部、左大腿等部位射擊四槍，致乙○○因之受
前額部多處挫瘀腫、顱頂部多處挫裂傷、右踝部及右足部子彈穿入傷、左大腿子 彈貫穿傷（二個彈孔）、左下腿挫擦傷等傷害。甲○○等人見乙○○業已受傷倒 地，始分別乘車逃逸離去，乙○○乃自行前往醫院醫治。嗣於同年十月一日晚間 十一時許，經警在台中市○○○路○段二六五號前緝獲張正祿（已判決確定）， 並在其持有之行李袋內起出前開已列為管制之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ 廠口徑零點三八吋轉輪手槍製造之仿造槍（槍枝管制編號0000000000 號）及仿口徑零點三五七吋轉輪手槍製造之仿造槍（槍枝管制編號000000 0000號）各一支、制式口徑零點三五七吋轉輪槍中空彈六顆、制式口徑零點 三八吋轉輪槍子彈三顆等物，並因乙○○之指述而查悉上情。該扣案之槍枝、子 彈，經警檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為槍枝管制編號00000 00000號之槍枝，實係仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑零點三八吋 轉輪手槍製造之仿造槍，槍管內具六條近乎直線之紋痕，未發現槍號，機械性能 良好，可擊發子彈，而槍枝管制編號0000000000號之槍枝，實係仿美 國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑零點三五七吋轉輪手槍製造之仿造槍，槍管 內具四條右旋來復線，未發現槍號，機械性能良好，可擊發子彈，而制式口徑零 點三八吋轉輪槍子彈三顆，彈底標記均為「ＡＣＰ ９７ ３８ ＳＰＬ」，而 制式口徑零點三五七吋轉輪槍中空彈六顆，彈底標記均為「ＡＣＰ ３５７ Ｍ ＡＧＮＵＭ」，認均具殺傷力，而制式口徑零點三八吋轉輪槍子彈三顆，則於鑑 驗時業經試射。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺中市警察局移送及由乙○○告訴由臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○對其於右揭時、地與共同被告陳有川 及姓名年籍不詳之成年男子四人，共同前往麗宸地產公司，與告訴人乙○○協商 乙節，固所是認，但弗承有右述未經許可共同持有前開槍、彈及傷害之犯行，辯 稱：伊與乙○○之間並無任何利害關係的衝突，伊只是在陳有川所經營的永春房 屋仲介公司上班，陳有川是向乙○○租房子，本案純係乙○○與陳有川間的債務 糾紛，與伊無關，當天伊一看到槍時，即先行離去，事後聽人家說是陳有川開的 槍，伊亦沒有出去叫其餘四名男子進入麗宸地產公司云云；然查： （一）乙○○於八十八年十月一日警訊時陳稱：八十八年九月二十九日，被告大 約於傍晚五時五十分許，以電話聯絡伊，約在伊公司見面談事情，之後陳有川也 打電話給伊約在同一地點見面，伊大約在六時十分許回到公司，經過大約十五、 二十分鐘左右的協調溝通後，被告出去約三、四分鐘，隨後被告再進來時，後面 進來四個人，其中一人叫稱事情處理不圓滿，即對伊開了四槍，開槍的是誰伊不 清楚，只知道一人押著伊，一人押制伊公司二名員工（林永輝、林建興），另一 人對伊開槍，對方大概僅有恐嚇警告的意思，事情起因應是陳有川、被告合資購 買一棟房子，據伊所知，產權登記人是陳有川的朋友（姓名不詳），貸款擔保人 為被告之母親，因房子賣不出去，繳不出貸款利息，致連累被告母親，被告誤解 伊係陳有川之合夥人，所以找伊幫他們解決債務，而伊根本不知此事，所以才沒 幫他們，致被告誤會，才造成此次槍擊事件等語；嗣於八十八年十一月一日偵查
時亦陳稱：伊和陳有川、被告二人談了約十幾分鐘，陳有川與被告就出去約三分 鐘後，帶了四個人進來，被告就對他們指著伊，他們先用槍打伊頭，開槍打伊腳 ，對方至少開四槍以上，伊身上就中了四槍，不過張正祿應該不在場等語（見偵 字第二○七三五號卷第二十六、二十七頁），即於原審法院審理時猶證稱：八十 八年九月二十九日當天下午，在辦公室內有我、林建興、林永輝在場，下午六點 左右陳有川與被告他們進來找我談判，後來談判不成被告就先出去，不到三分鐘 被告就帶了四個人進來，至少有三把槍，被告就指著伊說：『他就是四聲』，就 有兩個人拿槍押我，另外一個人拿槍押住我的員工，四個人我完全不認識，年紀 與被告差不多，其中一個人就對著我開槍，共開了四槍，四個人當中都沒有在庭 上的張正祿等情（見原審卷第一三四頁），足見乙○○對於被告所涉及前開犯罪 情節之指訴，大致相符，當可採信，是被告於案發當時，確有在現場，而張正祿 並未在現場，且該四名不詳姓名之男子係由被告外出後再帶進麗宸地產公司辦公 室內，是被告辯稱當天伊一看到槍時，即先行離去云云，顯與事實不符。 （二）證人林建興於原審法院審理時，到庭結證稱：伊和林永輝是麗宸地產公司 之職員，八十八年九月二十九日當天下午，在辦公室內有五個人在場，有乙○○ 、林永輝、伊、被告、陳有川，他們三人在談房子的事情，伊與林永輝坐在辦公 桌辦公，後來約有四個人進來，印象中辦公室內先有一個人走出去，但不敢確定 是否為被告，該四個人進來時，被告就在辦公室內，該四人其中一人走進去找被 告，其他三人站在伊附近，就聽到被告與伊老闆講話很大聲，另外三人就走過來 ，把我們推倒，其中有二人，一人押伊，一人押林永輝，有打伊的頭部，但不知 用什麼打的，後來伊就蹲下去，只聽到槍聲，約有三聲，至於發生何事，因伊蹲 下來抱著頭，故都不清楚，伊不確定張正祿是否有去現場，亦不確定同案被告王 德國（已判決確定）有去現場，印象中進來的四個人，好像不是他們二人，進來 的人個子應該比他們二人高等語（見原審卷第一五七、一五八、一六七頁）；證 人林永輝則陳稱：當時有四個人進來，有二個人走進去，另外二個人持槍叫伊二 人蹲下去，伊二人蹲著就沒看到什麼了，伊有聽到四、五聲槍聲，有很多聲就對 了，伊只知被告有去，在庭的另外二名被告張正祿與王德國，當日是否有去伊沒 有印象等語（同見上揭偵查卷第三十六頁），該證人之證詞與乙○○上開陳述， 大致相符，其二人雖就聽到槍聲數與乙○○所言略有不同，惟在當時渠等與乙○ ○均受壓制，在此甚為緊急及混亂之情形，自無法逐一細數對方之開槍次數，是 有上開出入，亦與經驗法則無違，復可證明乙○○之指訴與事實相符，亦證被告 所辯，當係卸責之詞，自難憑信。
（三）此外，尚有如事實欄所載之槍枝、子彈等物扣案可佐，該扣案之槍枝、子 彈，經警檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為槍枝管制編號00000 00000號之槍枝，實係仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑零點三八吋 轉輪手槍製造之仿造槍，槍管內具六條近乎直線之紋痕，未發現槍號，機械性能 良好，可擊發子彈，而槍枝管制編號0000000000號之槍枝，實係仿美 國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑零點三五七吋轉輪手槍製造之仿造槍，槍管 內具四條右旋來復線，未發現槍號，機械性能良好，可擊發子彈，而制式口徑零 點三八吋轉輪槍子彈三顆，彈底標記均為「ＡＣＰ ９７ ３８ ＳＰＬ」，而
制式口徑零點三五七吋轉輪槍中空彈六顆，彈底標記均為「ＡＣＰ３５７ ＭＡ ＧＮＵＭ」，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局八十八年十月七日 刑鑑字第一○○九一一號鑑驗通知書乙紙附卷可憑（見上開卷第二十三頁）。 （四）乙○○因被告甲○○等人之共同傷害行為，致其受有前額部多處挫瘀腫、 顱頂部多處挫裂傷、右踝部及右足部子彈穿入傷、左大腿子彈貫穿傷（二個彈孔 ）、左下腿挫擦傷之傷害等情，有佑仁醫院診斷證明書存卷可證，足證乙○○確 因槍擊而受傷，而被告甲○○等人確係基於傷害之故意為之，然槍傷乙○○之部 位，均係腿部而非人體致命部位，足見彼等顯係基於教訓之意思而傷害乙○○， 尚難認有殺人之故意，應可認定。
（五）張正祿雖於原審法院八十九年四月二十一日審理時供稱：八十八年九月二 十九日當天，是伊與陳有川一起去，在現場伊沒有看到被告云云，惟張正祿於案 發當日並未在現場等情，業經乙○○及林永輝、林進興證述在卷，且被告於案發 當日確有在場乙節，亦經乙○○及林永輝、林進興證稱如前，而張正祿於本案發 生後，代為寄藏右述槍枝、子彈之事實，復經原審法院判決確定在案，足證張正 祿此部分所言，顯係故為迴護被告之詞，洵不足採。 （六）綜上所述，該四名不詳姓名之成年男子，既於被告及陳有川前往與乙○○ 協商破裂後，經被告帶入麗宸地產公司辦公室後，即由被告指明並槍傷乙○○， 顯見被告甲○○等人彼此間有共同之犯意聯絡，當可認定。從而事證明確，被告 犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有仿造槍 罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、刑法第二百七十七條第一項 之普通傷害罪、刑法第三百零四條第一項之強制罪。公訴意旨以被告右開未經許 可持有槍枝、子彈之行為，係共犯未經許可持有寄藏各該槍枝、子彈罪云云，但 查被告未經許可持有前開槍枝、子彈之犯行，並無積極證據足以證明被告有未經 許可寄藏右述槍枝、子彈之行為，是此部分應僅論被告以未經許可持有右揭槍枝 、子彈之罪責，但因未經許可寄藏、持有槍枝及子彈之行為，具有高低度行為之 吸收關係，尚無庸為變更檢察官之起訴法條，併予敘明。又公訴意旨另認被告之 上開傷害行為，係犯刑法第二百七十八條第一項之重傷罪嫌云云，然按刑法第十 條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果全喪失其效用 而言，初不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖 不能回復原狀而僅只減衰其效用，仍不得謂為該款之重傷，最高法院二十八年度 上字第一○九八號著有判例足供參照。經查乙○○因槍傷於八十八年九月二十九 日（佑仁醫院函誤載為同年月二十日）至同年十月六日止前往佑仁醫院住院，經 該院治療後肢體機能部分回復，乙○○在該院單純外傷治療，未做復健治療等情 ，有佑仁醫院八十九年五月二十日（八九）佑醫字第八九○五二○函及所檢附之 住院病歷影本在卷可稽，又乙○○於八十九年六月十六日原審法院審理時亦陳稱 ：「可以正常行走，不用靠枴杖，走路也不會跛腳，只是無法以右腳單腳支撐， 彈片還未完全取出，尚須再開刀。」等語，復經原審法院承審法官當庭命乙○○ 在法庭內自由行走，勘驗其右腳復原情形，勘驗結果：乙○○可以正常行走，但 速度比較緩慢，並沒有跛腳現象等情形，均載明當日審判筆錄，是乙○○經相當
診治後，只達減衰其效用之程度，尚未達重傷之程度，而僅係普通傷害，是公訴 意旨此部分尚有未洽，惟起訴基本社會事實同一，應依法變更此部分檢察官之起 訴法條。又該不詳姓名之成年男子四人，均係成年人乙節，業經乙○○陳明在卷 ，被告甲○○等人，就前述犯罪行為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，已經乙○ ○、林建興、林永輝等人分別陳明無訛，均為共同正犯。被告一行為而持有上開 仿造槍及子彈，以及以一強暴行為使林建興、林永輝二人行無義務之事，均係一 行為而觸犯數罪名，各為想像競合犯，均應依刑法第五十五條之規定從一重之未 經許可持有仿造槍罪及從一重之強制罪處斷。至被告所犯前開各罪間，均有方法 結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，論以情節較重之未經 許可持有仿造槍罪。公訴意旨就被告以強暴方法使林永輝、林建興行無義務之事 部分，雖漏未起訴，惟本院認此部分與前開起訴而經論罪科刑部分之犯行，具有 牽連犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。 原審法院就被告部分予以為論罪科刑之判決，固非無見，但查公訴意旨以被告右 開未經許可持有槍枝、子彈之行為，係共犯未經許可持有寄藏各該槍枝、子彈罪 嫌，但查被告未經許可持有前開槍枝、子彈之犯行，並無積極證據足以證明被告 有未經許可寄藏右述槍枝、子彈之行為，是此部分應僅論被告以未經許可持有右 揭槍枝、子彈之罪責，但因未經許可寄藏、持有槍枝及子彈之行為，具有高低度 行為之吸收關係，尚無庸為變更檢察官之起訴法條，然原審法院就此部分未予以 敘明，尚嫌疏漏；次查被告甲○○等人就前述犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為 分擔之共同正犯關係，惟原審法院之判決於理由甲有罪部分第一項第五款之理由 敘述時，則認被告與該四名不詳姓名之成年男子彼此間有犯意聯絡，迨第三項則 又記載被告就前述犯罪行為，與不詳姓名之四名成年男子、王有川間有犯意之聯 絡，行為之分擔，前後顯有不符；復查扣案制式口徑零點三八吋轉輪槍子彈三顆 ，於鑑驗時業經試射，觀諸右開鑑驗通知書即明，乃原判決於理由欄有罪部分第 三項既認定該三顆子彈均經鑑驗耗損，復認定係違禁物併予沒收，又敘明業經鑑 驗拆解耗損，不具殺傷力，已非違禁物而不予宣告沒收，前後矛盾。被告上訴意 旨矢口否認犯行而據以指摘原判決該部分不當，固無足取，但原判決此部分既有 可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。查被告持有上開 仿造槍及子彈，復持以作為犯罪工具，共同開槍射擊乙○○，造成其受有如前述 之傷害，目前尚在復健中，身體及精神上痛苦難以言喻，嚴重破壞社會治安，犯 罪後復否認犯行，並無悔意，惡性重大，爰併審酌被告並無犯罪前科，有臺灣高 等法院被告全國前案記錄表在卷可按等一切情狀，量處被告有期徒刑參年陸月， 併科罰金新臺幣捌拾萬元，併就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆 。扣案仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑零點三八吋轉輪手槍製造之仿造 槍（槍枝管制編號0000000000號）及口徑零點三五七吋轉輪手槍製造 之仿造槍（槍枝管制編號0000000000號）各一支、制式口徑零點三五 七吋轉輪槍中空彈六顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項項第一款之規 定宣告沒收。又扣案之制式口徑零點三八吋轉輪槍彈三顆，業經鑑驗試射，已不 具殺傷力，自非違禁物，依法尚不得予以宣告沒收。另扣案之彈殼三顆、彈頭二 顆，既非違禁物，復無法證明係被告所有供犯罪所用之物，依法尚不得併予宣告
沒收之，併予敘明。
三、按槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定，犯同條例第十一條第四項之罪 ，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所施以強制工作，其期間為三年。惟 按保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為 刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為責任 之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危 險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，而保安處分之措施亦含 社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰相同，本諸法治 國保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範 ，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及 對於行為人未來行為之期待性相當，保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯 罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之 長及正確之謀生觀，使其日後重返社會，能適應社會生活（司法院大法官議決釋 字第四七一號解釋參照），本案被告並無犯罪前科，是其尚不具潛在之危險性格 ，並無藉由保安處分之強制工作方式來達到教化與治療之目的，本案依比例原則 ，認被告並無依槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定宣告施以強制工作 之必要，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百條，槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第 十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十七條第一項、第三百零四條第一 項、第二十八條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款， 罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 蕭 廣 政
法 官 李 寶 堂
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蕭 玉 真
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
附錄：
槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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