臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十九年度上更㈠字第三二八號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國
八十七年一月廿日第一審判決（民國八十六年度易字第二七一二號，起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署民國八十六年度偵字第九一八七、九四四八號），提起上訴，判
決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○未經許可無故持有改造模型槍及定執行刑部分均撤銷。甲○○未經許可，無故寄藏改造模型槍，處有期徒刑拾月。附表所示槍枝貳支及子彈肆顆均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十四年一月間，在其雲林縣莿桐鄉○○村○○路一六八 號住處，未經許可，無故受其友林志成（已於八十五年間死亡）之託，寄藏附表 所示具有殺傷力之改造模型槍及改造具有殺傷力之玩具手槍各一支、子彈七顆（ 起訴書誤載為六顆），取得後，分別持以藏置於如下之處所，嗣於八十六年八月 十一日凌晨六時許，擊發其中一顆。迨八十六年十月廿一日下午五時十分許，警 方據報至彰化縣鹿港鎮○○里○○路三二六巷八八弄五號甲○○向洪文周借住處 ，搜索扣得甲○○藏放附表編號一子彈一顆及土製子彈空彈殼三顆。旋由甲○○ 帶同警方於同（廿一）日下午八時五十分許，在雲林縣莿桐鄉○○路華夏科學農 化廠後排水溝橋下起出扣押藏放附表編號二可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍一 支、子彈五顆、彈殼一顆。其後甲○○復於八十六年十月廿八日下午三時四十分 許，帶同警方於雲林縣莿桐鄉○○路華夏科學農化廠後橋下起出扣押藏放附表編 號三改造模型槍一支（上開子彈其中二顆於送鑑定時經擊發，剩四顆）。二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、查上訴人即被告甲○○（下稱被告）於右開時地，如何受友人林志成（已死亡） 之託，未經許可無故寄藏附表所示改造模型槍、可發射子彈具有殺傷力之玩具手 槍各一支、子彈七顆，嗣於八十六年八月十一日凌晨六時許，擊發其中一顆等情 ，業據被告於警訊、偵查、原審及本院審理時供承不諱，並有附表所示之改造模 型槍、可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍各一支、子彈六顆扣案可佐，又前揭槍 、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定均有殺傷力，有該局之鑑驗通知 書二份附卷可稽（見八十六年度偵字第九四四八號偵查卷第四頁、八十六年度偵 字第九一八七號偵查卷第二六頁）。
二、被告於警訊、偵查、原審及本院審理時，均迭稱，右開手槍、子彈均係於八十四 年一月初，受其友林志成之託，收受後持以藏匿，並有右開藏匿被警查獲之情事 ，是被告係寄藏，而非持有右開槍彈、彈，應無可疑。三、被告於偵查、原審均供稱寄藏之子彈計七顆，自行試射一顆（即剩六顆），原審 及本院前審亦供稱，扣押之子彈為六顆、彈殼四顆，核與經警送內政部警政署刑
事警察局鑑驗之子彈為六顆，彈殼四顆相符（見該局上開鑑驗通知書所載），卷 附彰化縣警察局彰化分局刑事組八十六年十月二十一日下午十九時十五分，在被 告向洪文周借用之彰化縣鹿港鎮○○里○○路三二六巷八十八弄五號搜索後，其 搜索扣押證明筆錄記載扣押土製子彈成品一顆，土製子彈空彈殼三顆；而卷附同 分局現場檢查紀錄表記載同日二十時五十分同刑事組人員帶同被告在雲林縣莿桐 鄉○○路華夏科學農化廠後排水溝橋下起出土造四五型手槍一支、土製四五型子 彈六顆（彰化縣警察局彰化分局彰警分刑字第一○七三四號卷第十六、十八頁） ，則扣押之子彈為七顆、彈殼為三顆，與上開被告所供及送驗之子彈及彈殼數目 不合，本院質之被告已供稱，在上開排水溝橋下起出之子彈為五顆，彈殼為一顆 云云，依據此情形計算，則被告為警查扣之子彈為六顆，彈殼為四顆，已與被告 於偵查、原審所供及警局送鑑驗之子彈六顆、彈殼四顆之數目一致，足見上開警 局扣押筆錄所載扣押子彈六顆，應以扣押子彈五顆，彈殼一顆為正確，從而被告 寄藏之手槍為二支，子彈為七顆，嗣試射一顆，至為明白。被告之自白與事實相 符，事證已明確，犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項之未經許可無 故寄藏改造模型槍罪、第十條第三項之未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力 之改造玩具手槍罪、第十一條第三項之未經許可無故寄藏彈藥罪。被告為前揭犯 行後，槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月廿四日經修正公布，在同年月廿 六日生效，比較新舊規定（修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項、第 十條第三項、第十一條第三項，經修正後之條文分別為第十條第四項、第十一條 第四項、第十二條第四項），以修正前之規定較有利於被告，依刑法第二條第一 項但書規定，應適用修正前之規定。被告係以一行為犯上揭三罪，為想像競合犯 ，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可無故寄藏改造模型槍罪處斷。復 查警方最初係於八十六年十月廿一日下午五時十分許，據報彰化縣鹿港鎮○○里 ○○路三二六巷八八弄五號甲○○向洪文周借住處，搜索扣得甲○○所有具殺傷 力之子彈一顆後，而接續查扣被告其餘槍、彈，是被告並未合乎自首之要件。被 告係未經許可，無故寄藏手槍、子彈，係犯上開之罪，公訴人認犯上開三法條之 持有罪，尚有未洽，因所犯法條相同，故毋庸變更起訴法條。五、司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，已就適用 修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之法律見解歧異為解釋，以保安處分之措 施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，而謂 該條例第十九條第一項不問對行為人有無預防矯治社會危險性之必要，一律宣付 強制工作三年之部分，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自解釋公布之日 起不予適用。該解釋文所謂「犯該條例第十九條第一項列舉之罪，依個案情節符 合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分」云云，語焉不詳。如犯罪在該 條例修正公布施行前，而依個案情節符合比例原則者，究竟有無刑法第二條第二 項之適用﹖是否仍可依該新增之規定宣付強制工作﹖固有不同之解讀。惟綜觀該 號解釋全意旨，揭櫫代法治國家保障人身自由之基本原則。保安處分中之強制工 作，本質上雖係為預防將來之犯罪行為、防衛社會需要而設，但其對人身自由之 限制，性質實與刑罰同，基於罪刑法定主義及法律不溯既往、法律安定性與法律
可預測性等原則，上開條例新增之強制工作處分規定不利於行為人，仍應適用不 溯既往及從新從輕原則。是在該條例修正公布施行前犯該條例第十九條第一項所 列舉之罪者，於該條例修正公布施行後為裁判時，不得依該條項規定宣告強制工 作。
六、原審為科刑之判決，固非無見，惟查原被告係未經許可，無故寄藏右開手槍、子 彈，原判決認被告未經許可持有手槍、子彈，依持有手槍、子彈等罪論處，尚有 未洽，檢察官上訴意旨，認原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規 定，宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，指摘原判決不當 ，雖無理由（詳如上述），被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，亦無可採，但 原判決既有上述可議之處，仍應由本院將原判決此部分撤銷原判決，所定應執行 刑，應併予撤銷，審酌被告未經許可無故寄藏前揭槍、彈之動機、手段、所生危 害及犯罪後態度等一切情狀，仍量處有期徒刑十月。扣案如附表所示之改造模型 槍、可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍各一支、子彈四顆係屬違禁物，應依刑法 第卅八條第一項第一款宣告沒收。至被告自行擊發之子彈一顆及送鑑定時經擊發 之子彈二顆，僅剩彈殼及附表所示彈殼四顆，已非違禁物，故無庸宣告沒收。七、原判決關於被告及另被告李志強賭博部分，已判決確定，不予論列。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項、第十 條第三項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五 條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 李 寶 堂
法 官 陳 登 源
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日
附錄論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處五年以下有期徒刑。附表：
一、子彈一顆、彈殼三顆。
二、仿ＣＯＬＴ半自動手槍改造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號 ）一支，子彈五顆（鑑驗試射二顆，剩三顆），彈殼一顆。三、德制八釐米自動金屬模型槍（槍枝管制編號0000000000號）一支。 Ｉ