臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一八一號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 巫坤陽律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 蔡調彰律師
右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣
臺北地方法院八十六年度重訴字第八四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠坐落台北市○○區○○段一小段二一七之一及二一九地號之土地（下稱系爭土 地）權利範圍各二分之一，係被上訴人於民國（下同）七十年一月十四日向前 手買受取得所有權，上訴人對此不爭執。
㈡系爭土地上之建物即門牌台北市○○路○段十一號之房屋（下稱系爭房屋）， 上訴人與家人於四十一年間即遷入居住迄今，且和平繼續占用系爭土地，上訴 人已於八十九年七月十四日向大安地政事務所為時效取得地上權之申請登記， 自非無權占用。
㈢上訴人基於地上權人之地位占用系爭土地，並無不當得利。至於上訴人使用系 爭土地所應給付予被上訴人之土地對價，係另一問題。 ㈣本件情形雖與最高法院四十八年台上字第一四五七號判例所指案例不盡相同， 惟被上訴人於六十九年間購買系爭土地時，其上已蓋有上訴人所居住之房屋， 應推斷被上訴人有默許上訴人繼續使用系爭土地之意思，此亦為最高法院八十 六年度台上字第三一八一號判決所明揭。
㈤系爭房屋除少部分坐落系爭土地上，其餘大部分皆位於同地段二一八地號上， 另有少部分坐落於同地段二一七、二二○之二地號，被上訴人訴請拆除如原判 決附圖所示（下稱附圖）Ａ、Ｂ部分係位於死巷道內，被上訴人無法有效利用 ，另附圖Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，合併僅二十四平方公尺，亦難為充分之利用，如拆 除，被上訴人之利益甚小，卻造成上訴人房屋需部分被拆除之不利益。三、證據：除援用第一審所提立證據方法外，補提：鄰居證明書二份、房屋稅款書五 紙、大安地政事務所收據乙紙等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠系爭二筆土地，被上訴人之權利範圍各二分之一，其上無建築改良物之建號記
載，其上之建物為違章建築，上訴人主張為其所有，並分別出租與莊文慶、莊 陳碧蓮夫婦及王忠生、張金富等營業使用。
㈡上訴人無證據證明系爭土地上有台北市煤氣有限公司（下稱煤氣公司）之員工 宿舍，如為宿舍，又豈容訴外人葉鐘榮私人買賣移轉。 ㈢系爭土地及其上建物，非屬同一人所有，即無最高法院四十八年台上字第一四 五七號判例之適用，亦與上訴人所舉最高法院八十六年台上字第三一八一號判 決之情形有間。
㈣上訴人非善意占有他人之土地，即不得主張時效取得地上權，且於被訴請拆屋 還地後，尚未依法請求登記為地上權人，自不能本於地上權之法律關係，主張 地上權。
㈤上訴人無權占有被上訴人共有之系爭土地，有四十餘年之出租利益，竟主張拆 除後其占有他人之土地無法有效利用，顯無理由。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：賣渡證書、台北市○○區○○段一小段 二一九、二一八地號地籍資料、存證信函各一件，及地價證明書三件（以上均為 影本）為證。
理 由
壹、程序方面：
原判決判命原審被告王忠生、張金富遷讓部分，因其等二人未聲明不服，則上開 部分業已確定。另上訴人甲○○○及莊文慶、莊陳碧蓮對原判決不利於己部分提 起上訴，莊文慶、莊陳碧蓮二人，經原審裁定命其等於收受裁定後五日內補繳第 二審裁判費，有該裁定在卷可查（見本卷第二二頁），其等逾期仍未繳納，經本 院於八十九年八月十九日裁定「上訴駁回」，有該裁定在卷可憑（見本院卷第九 ○頁），莊文慶、莊陳碧蓮對該裁定均未提抗告，則其等部分亦已確定。本院僅 須就上訴人甲○○○部分（其餘原審被告部分均已確定）為審理，先此敘明。貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：系爭二筆土地，渠權利範圍各二分之一，為上訴人無權占用 如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等部分，並分別搭建違章建築，將之出租予原審 被告王忠生（如附圖所示Ｅ部分）、莊文慶、莊陳碧蓮（如附圖所示Ｂ、Ｄ部分 ）、張金富（如附圖所示Ａ、Ｃ部分）供營業使用，又系爭土地及其上建物，原 非屬同一人所有，渠未默許其等使用，且上訴人非善意占有他人之土地，自不得 主張時效取得地上權。上訴人及原審被告等無權占有及使用渠共有之系爭土地， 自應遷讓及拆除返還土地與渠及土地共有人，並就占用面積，依申報地價百分之 十計算相當租金之損害金及不當得利，按渠持有面積二分之一（即持分二分之一 ），自八十三年七月一日起至八十八年六月三十日止給付五年之損害金及不當得 利，並自八十八年七月一日起，至拆除遷讓之日止，按月給付依申報地價百分之 十計算相當租金之損害金及不當得利等語（原審被告王忠生、張金富部分因未上 訴而確定，莊文慶、莊陳碧蓮部分因未繳第二審裁判費，經駁回上訴而確定）。二、上訴人則抗辯：系爭土地上之建物，即系爭房屋，原為煤氣公司之員工宿舍，伊 與家人於四十一年間即遷入居住，嗣於四十三年由伊之配偶郭益增向訴外人葉鐘 榮購買取得該未辦理保存登記之系爭房屋後贈與伊，並以伊為房屋稅之納稅義務
人，而系爭二一九地號土地原係煤氣公司所有，二一七─一地號土地雖非煤氣公 司所有，惟台灣光復時期，該筆土地係由煤氣公司於其上為員工宿舍之使用，且 伊占有使用系爭土地迄被上訴人於六十九年間購買取得，未見煤氣公司及任何人 主張權利，可見伊之占有係本於買賣讓渡書之適法權利，伊之善意占有應受民法 第九百五十二條之保護，得為占有物之使用及收益，且伊與家人於四十一年間即 遷入居住迄今，並和平繼續占用系爭土地，伊已於八十九年七月十四日向大安地 政事務所為時效取得地上權之申請登記，自非無權占用，伊基於地上權人之地位 占用系爭土地，並無不當得利。再者，被上訴人於購得系爭土地之前，已至現場 充分明瞭土地上建物使用情形，於六十九年間取得之後，又令伊及其他住戶繼續 於系爭土地上使用，應推斷被上訴人有默許伊繼續使用系爭土地之意思，詎被上 訴人未經任何協調或通知，即向法院為拆屋還地之訴訟請求，此舉顯有違誠信， 縱被上訴人之請求有理由，依大安地政事務所土地複丈成果圖測量所示，上訴人 之子郭愛寧與原審被告張金富占用附圖Ａ、Ｃ部分，面積合計二八平方公尺，占 全部租賃物面積不足二分之一，被上訴人竟以出租面積一半計算，實欠依據，且 系爭房屋僅部分坐落系爭土地上，被上訴人訴請拆除附圖Ａ、Ｂ部分係位於死巷 道內，被上訴人無法有效利用，另附圖Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，合併僅二十四平方公尺 ，亦難為充分之利用，如拆除，被上訴人之利益甚小，卻造成伊房屋需部分被拆 除之不利益等語。
三、查，系爭房屋原門牌號碼為「台北市○○路○段四四巷二號之二」，於五十年八 月十五日整編為「台北市○○路○段四四巷八號」，復於六十年三月十五日整編 為「台北市○○路○段六二巷八號」，又於六十九年三月二十日整編為「台北市 ○○路○段十一號」，有台北市大安區戶政事務所八十七年十月三十日北市安戶 字第八七六二三二三二之００號函在卷可稽（見原審卷㈡第二七四頁）。再系爭 土地其中二一七之一地號，係六十八年八月七日由同小段二一七地號所分割而來 ，光復初期，重測前為坡心段五０八之一地號，原所有權人為「台灣省瑠公農田 水利會」（後改制為台北市瑠公農田水利會），現所有權人為被上訴人與花元山 ，應有部分各二分之一，並無地上建物建號登載資料，另其中二一九地號，於光 復初期，重測前為龍安坡段四之二三地號，原所有權人「台北市煤氣有限公司」 ，現所有權人亦為被上訴人與花元山，應有部分各二分之一，同無地上建物建號 登載資料，有台北市大安地政事務所八十七年十二月四日北市大地三字第八七六 一四二九０００號函在卷可按（見原審卷㈡第二九０頁至第三三三頁），亦為兩 造所不爭執，復有上訴人所有之系爭建物，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等部 分，分別出租予原審被告王忠生（如附圖所示Ｅ部分，面積三平方公尺）、莊文 慶、莊陳碧蓮（如附圖所示Ｂ、Ｄ部分，面積三七平方公尺）、張金富（如附圖 所示Ａ、Ｃ部分，面積二八平方公尺）供營業使用，業經原審勘驗屬實，有勘驗 筆錄及複丈成果圖可憑（見原審卷㈠第六○頁、第五四頁、第五五頁，原審卷㈡ 第四六一頁反面），且為兩造所不爭執，堪信為真實。是本件兩造爭執之點為： ㈠上訴人占有使用系爭土地，是否已因時效而取得地上權？ ㈡被上訴人購買系爭土地時，其上已有系爭房屋，是否推斷被上訴人有默許上訴 人繼續使用系爭土地之意思？
㈢上訴人是否善意占有，而受民法第九百五十二條之保護？ ㈣被上訴人是否得以上訴人無權占有為由，請求上訴人拆屋還地，及給付相當租 金之損害賠償及不當得利？
四、關於上訴人占有使用系爭土地，是否已因時效而取得地上權？茲論述如下： ㈠按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記 為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六 十九年度第五次民事庭會議決議在案。又占有人因時效而取得地上權登記請求 權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地 政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實 體上裁判，固亦經本院八十年度第二次民事庭會議決議補充。惟該決議意旨在 說明占有人如在『土地所有人訴請拆屋還地之前』，已主張具備時效取得之要 件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之 要件，為實體上裁判。本件上訴人均在被上訴人起訴後始向地政機關申請為地 上權位置之測量，原審認其不能以地上權人之地位對被上訴人主張非無權占有 系爭土地，於法並無不合。」（參照最高法院八十七年度台上字第三○八一號 判決意旨）。又「占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求 為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上 權之要件為實體上裁判者，須以占有人於『土地所有權人請求拆屋還地前』， 以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。 本件上訴人既於被上訴人訴請拆屋還地之後，始向地政機關申請登記為地上權 人，且未舉證其已依時效取得地上權，則其占有系爭土地自屬無正當合法權源 。被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，基於民法第七百六十七條所有權之 作用，請求上訴人拆除地上建物並返還系爭土地，於法並無不合。」（參照最 高法院八十五年度台上字第八二九號判決意旨）。再「占有人因時效而取得地 上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為 地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得 地上權之要件為實體上裁判，固為本院所持之見解，惟此係指占有人在『土地 所有人起訴前』已申請為地上權之登記且經受理者，始有其適用。」（參照最 高法院八十三年度台上字第一四四八號判決意旨）。 ㈡本件被上訴人主張上訴人無權占有使用系爭土地，上訴人辯稱：伊與家人於四 十一年間即遷入居住迄今，且和平繼續占用系爭土地，伊已於八十九年七月十 四日向大安地政事務所為時效取得地上權之申請登記，自非無權占用云云，並 提出鄰居證明書二份、房屋稅款書五紙、大安地政事務所收據乙紙（見本院卷 第六八頁至第八○頁）等件為證。查，被上訴人係於八十六年六月十二日起訴 請求上訴人及原審被告等人拆屋還地及遷讓房屋，有起訴狀附於原審卷可稽（ 見原審卷㈠第六頁），上訴人遲至八十九年七月十四日始向地政機關申請地上 權登記，業經上訴人於本院八十九年七月十七日調查時陳稱：「我們於（八十 九）七月十四日去大安地政事務所申請登記。」等語（見本院卷第六三頁）， 並提出大安地政事務所收據乙紙為證（見本院卷第八○頁），足見上訴人係在 被上訴人起訴『後』始向地政機關申請為地上權位置之測量灼明，是上訴人自
不能以地上權人之地位對被上訴人主張非無權占有系爭土地，本院亦毋庸調查 、審認上訴人是否已因時效取得地上權。
㈢再按「主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十 九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過 一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權 源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思， 亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不 知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他 工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有。」（ 參照最高法院八十七年度台上字第一二八四號判決意旨）。又「占有使用他人 之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時 效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第九百四十四條第 一項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責。原審依其採證、 認事之職權行使，已認定上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，則上 訴人自屬不備時效取得地上權之要件，顯無權請求登記為地上權人或對被上訴 人提起本件確認之訴。」（參照最高法院八十六年度台上字第六一九號判決意 旨）。再「地上權之時效取得，以行使地上權意思而占有土地為要件，而建築 房屋經土地所有人同意者，或基於使用借貸，或基於租地建物，或基於合建， 或基於地上權之設定等原因不一而足，非必基於行使地上權之意思而占有土地 。」（參照最高法院八十一年度台上字第二四六一號判決意旨）。上訴人雖辯 稱其與家人自四十一年起，即遷入居住迄今，且和平繼續占用系爭土地，而主 張有地上權，惟查，上訴人無法律上之權源，而在被上訴人所有之系爭土地上 有建築物，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址 不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或使 用借貸，或租賃建屋．．．等等，尚難僅以和平繼續占有在他人土地上有建築 物之客觀事實，自認其係基於行使地上權之意思而占有，且上訴人未舉證證明 其係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，其辯稱伊占有使用系爭土地，已 因時效而取得地上權云云，自難憑採。
五、關於被上訴人購買系爭土地時，其上已有系爭房屋，是否推斷被上訴人有默許上 訴人繼續使用系爭土地之意思？茲論述之：
㈠上訴人辯稱：本件情形固與最高法院四十八年台上字第一四五七號判例所指案 例不盡相同，惟被上訴人於六十九年間購買系爭土地時，其上已蓋有伊所居住 之房屋，應推斷被上訴人有默許伊繼續使用系爭土地之意思云云。按最高法院 四十八年台上字第一四五七號判例意旨為「土地與房屋為各別之不動產，各得 單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房 屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時 或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意 ，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用 土地。」。查，被上訴人於六十九年間購買系爭土地時，雖其上已蓋有上訴人
所居住之房屋，惟依上揭判例意旨所示，係土地及其上建物同屬一人，而將土 地及房屋分開同時或先後出賣，始有適用。本件系爭二一七之一及二一九地號 之土地，係被上訴人於六十九年十二月一日向原所有權人沈德暢購買，持分各 為二分之一，登記日期為七十年一月十四日，而系爭二一七之一地號土地，前 手沈德暢係於六十八年十二月十八日向台北市瑠公農田水利會購買所有權全部 ，系爭二一九地號土地，前手沈德暢係於六十八年十一月二十七日向陳名才、 陳水來、陳天盛、陳水清、王萬子等人購買，陳名才等人係向周唐夏子購買， 周唐夏子係向裴曾綽購買，裴曾綽係向煤氣公司購買，有土地登記簿謄本在卷 可查（見原審卷㈡第二九四頁、第三二三、三二四、三二八頁），依上開土地 登記簿謄本觀之，系爭土地被上訴人之前手均無訴外人葉鐘榮；而系爭房屋， 上訴人亦自稱：嗣於四十三年由伊之配偶郭益增向訴外人葉鐘榮購買取得該未 辦理保存登記之系爭房屋後贈與伊，並以伊為房屋稅之納稅義務人云云，足見 系爭土地及系爭房屋，原非屬同一人所有灼明，上訴人未舉證證明系爭建物及 系爭土地原係屬同一人所有，而分別或先後出賣，既非屬同一人所有，自與最 高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨不符。是上訴人辯稱被上訴人購 買系爭土地時，其上已有系爭房屋，應推斷被上訴人有默許上訴人繼續使用系 爭土地之意思云云，尚難憑取。
㈡上訴人雖另稱：系爭房屋，原為煤氣公司之員工宿舍，而系爭二一九地號土地 原係煤氣公司所有，二一七之一地號土地雖非煤氣公司所有，惟台灣光復時期 ，該筆土地係由煤氣公司於其上為員工宿舍之使用云云，並提出賣渡證書及房 捐收據為證（見原審㈠卷第八七、八八、八九頁），惟上訴人所提上開資料， 僅能看出系爭房屋由上訴人之配偶郭益增向訴外人葉鐘榮購買取得，無法證明 系爭房屋原為煤氣公司之員工宿舍；再依上訴人所提出之「賣渡證書」（見原 審卷㈠第八七頁），僅載明門牌「信義路四段四十四巷二號之二（龍生里十七 號）木房」，並無記載坐落之土地地號，更無煤氣公司宿舍之記載，且該「賣 渡證書」之建物面積為「深拾四尺，從 (縱)叁拾貳尺」，應是台尺，折合約 四十一平方公尺（14尺×32尺=448平方尺÷36平方尺=12.44坪÷0.3025=41.13 方公尺），此顯非公尺〔蓋二一九地號土地僅二三平方公尺，縱連同鄰地二一 八地號面積二０七平方公尺（見原審卷㈠第十六頁、第一○八頁），合計僅二 三０平方公尺，全部建物不可能有四四八平方公尺（14公尺×32公尺=448平方 公尺）〕，且均無地上建物建號登記資料，上訴人又無法舉證證明係煤氣公司 之員工宿舍，足證系爭房屋係違章建築，而非煤氣公司之員工宿舍至臻明確。 縱系爭二一九地號土地原係屬煤氣公司所有，惟二一七之一地號土地非煤氣公 所有，而係台北市瑠公農田水利會所有，有土地登記簿謄本可查（見原審卷第 九四、三二八頁），此亦與上訴人另舉最高法院八十六年度台上字第三一八一 號判決，係以土地及其上建物為同屬一人所有之情形，始有土地及房屋同時或 先後出賣時，推斷土地承買人默許房屋所有人繼續使用之情形有間。六、關於上訴人是否善意占有，而受民法第九百五十二條之保護？茲論述之： ㈠按善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益，民法 第九百五十二條定有明文。
㈡上訴人雖辯稱：伊占有使用系爭土地迄被上訴人於六十九年購買取得，未見煤 氣公司及任何人主張權利，可見伊之占有係本於買賣讓渡書之適法權利，伊之 善意占有，應受民法第九百五十二條之保護云云，查，上訴人自陳：系爭房屋 係四十三年間，由伊配偶郭益增向訴外人葉鐘榮購買取得該未辦理保存登記之 系爭房屋後贈與伊，並以伊為房屋稅之納稅義務人等語，足見上訴人僅購買未 辦理保存登記之系爭房屋，而未購買系爭土地，或取得系爭土地之正當使用權 源，而占有使用系爭土地，已難認其係基於善意占有灼明。上訴人雖辯稱：系 爭房屋，原為煤氣公司之員工宿舍，系爭二一九地號土地原係煤氣公司所有， 二一七─一地號土地雖非煤氣公司所有，惟台灣光復時期，該筆土地係由煤氣 公司於其上為員工宿舍之使用云云，惟承前所述，上訴人所提之賣渡證書，僅 能看出系爭房屋係向訴外人葉鐘榮購買取得，無法證明系爭房屋原為煤氣公司 之員工宿舍，且系爭土地與系爭房屋上訴人無法證明屬同一人所有，自無從推 斷被上訴人有默許上訴人繼續使用系爭土地之意思，上訴人亦無法證明訴外人 葉鐘榮對系爭土地有占有使用之合法權源，依前所述，上訴人既無法證明有使 用系爭土地之合法權源，自不得以其係善意占有人，而推定其為適法所有之權 利，得為占有物之使用及收益，而受民法第九百五十二條之保護。七、關於被上訴人是否得以上訴人無權占有為由，請求上訴人拆屋還地，及給付相當 租金之損害賠償及不當得利？茲論述之：
㈠按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有 權者，得請求除去之，民法第七百六十七條前段定有明文。次按權利之行使不 得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實 及信用方法，民法第一百四十八條定有明文；惟若其權利之行使，並非自己所 得之利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，則不得視為以損害他人為 主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年度台 上字第七三七號判例意旨參照）。
㈡查，系爭土地現為被上訴人與訴外人花元山所共有，應有部分各二分之一，上 訴人無合法占有使用系爭土地之權源，業如前述，再者，原審於八十六年八月 十四日至系爭土地現場勘驗結果，系爭土地附近商家林立、交通便利，其上建 物分別為原審被告王忠生、莊文慶、莊陳碧蓮、張金富營業占用，有原審勘驗 筆錄附卷（見原審卷㈠第五四頁、第五五頁），是上訴人無權占用被上訴人共 有之系爭土地灼明。上訴人對系爭土地既無所有權，卻無償使用達四十餘年， 甚至轉租其上建物予原審被告王忠生、莊文慶、莊陳碧蓮、張金富等人供營業 使用以獲取租金，何來損失甚大之可言？被上訴人既為系爭土地之所有人，持 分為二分之一，縱如上訴人所稱附圖所示Ａ、Ｂ部分係位於死巷道內，另附圖 Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，合併僅二十四平方公尺，惟如何利用，利益是大是小，均為 被上訴人合法正當權利之行使，非上訴人所能置評，揆諸上揭法律規定及判例 要旨，被上訴人對上訴人請求返還系爭土地，自屬有據，且無權利濫用之情事 。
㈢末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百 七十九條前段定有明文。被上訴人主張：上訴人將附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、
Ｅ分別出租與原審被告王忠生、莊文慶、莊陳碧蓮、張金富等人供營業使用， 自應遷讓返還與渠及共有人，並就占用面積，依申報地價百分之十計算相當租 金之損害金及不當得利，按渠持有面積，自八十三年七月一日起至八十八年六 月三十日止給付五年之損害金及不當得利，並分別自八十八年七月一日起，至 拆除遷讓之日止，按月給付依申報地價百分之十計算相當租金之損害金及不當 得利等語，自屬有據。上訴人雖辯稱依大安地政事務所土地複丈成果圖所示， 上訴人之子郭愛寧與原審被告張金富占用附圖Ａ、Ｃ部分，面積合計二八平方 公尺，占全部租賃物面積不足二分之一，被上訴人竟以出租面積一半計算，實 欠依據云云。惟查：
①系爭二一七之一及二一九地號土地上之建物，即附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部 分，上訴人分別出租予原審被告王忠生（如附圖所示Ｅ部分，面積三平方公 尺）、莊文慶、莊陳碧蓮（如附圖所示Ｂ、Ｄ部分，面積三七平方公尺）、 張金富（如附圖所示Ａ、Ｃ部分，面積二八平方公尺）供營業使用，面積合 計六十八平方公尺，有上開附圖可稽（見原審卷㈡第四六一頁反面），上訴 人既無權占有使用系爭土地，占用之面積達六十八平方公尺，雖上訴人之子 郭愛寧與原審被告張金富占用附圖Ａ、Ｃ部分，面積合計二八平方公尺，惟 系爭建物，均為上訴人所有，上訴人對此亦不爭執，故占用系爭土地之面積 ，應以系爭建物占用之面積計算，上訴人上開所辯，顯難憑採。 ②按土地法第九十七條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物 申報總價額年息百分之十為限。此項規定依同法第一百零五條規定，於租用 基地建築房屋，亦準用之。未申報地價者，以公告地價八成計算之。查，系 爭二一七之一及二一九地號土地，依八十三年度申報地價及平均地權條例第 十六條規定，以公告地價百分之八十為申報地價，系爭二筆土地八十三年度 之公告地價均為七萬四千元，申報地價均為五萬九千二百元，有台北市地價 證明書在卷可稽（見本院卷第一二二、一二三、一二四頁），八十六年度之 公告地價為均七萬九千八百元，有地價查詢系統在卷可查（見本院卷第一三 四、一三五頁），被上訴人請求自八十三年七月一日起至八十八年六月三十 日止五年之損害金，均按八十三年度之申報地價，即公告地價百分之八十計 算，且係依占用面積，按被上訴人之持分，請求相當租金之損害賠償及不當 得利，為有理由。本院審酌系爭土地面臨大安路二段，離信義路四段約五十 尺，附近商家林立，均係小吃店，商業繁榮，交通便利，其上建物分別為原 審被告王忠生、莊文慶、莊陳碧蓮、張金富等人供營業占用，有原審勘驗筆 錄附卷（見原審卷㈠第五四頁、第五五頁），其上建物，上訴人分別出租他 人供營業占用，而收取租金之利益，地價稅卻均為被上訴人及共有人繳納等 一切情況，認以系爭土地八十三年度申報地價年息百分之十計算相當租金之 損害金為適當（被上訴人均按八十三年度之申報地價計算）。 ③依台北市大安地政事務所土地複丈成果圖（見原審卷㈠第一九五頁）所示， ⑴其中Ｅ部分三平方公尺，上訴人出租與王忠生，有經公證之「房屋租賃契 約書」可證（見原審卷㈠第十九、二○頁），則自八十三年七月一日起至 八十八年六月三十日止五年之損害金為四萬四千四百元：
74,000元（公告地價）×80%=59,200元（申報地價）×3(㎡)×10%×1/2= 8,860元×5年=44,400元
及自八十八年七月一日起至遷讓拆除返還之日止，依被上訴人持分土地按 月給付七百四十元：
74,000元×80%=59,200元×3(㎡)×10%×1/2=17,760 元÷12=740元 ⑵其中Ｂ、Ｄ部分三十七平方公尺，上訴人出租與莊文慶、莊陳碧蓮夫婦， 有經公證之「房屋租賃契約書」可證（見原審卷㈠第二一、二二頁），則 自八十三年七月一日起至八十八年六月三十日止五年之損害金為五十四萬 七千六百元：
74,000元（公告地價）×80%=59,200元（申報地價）×37(㎡)×10%= 109,520元×5年=547,600元
及自八十八年七月一日起至遷讓拆除返還之日止，依被上訴人持分土地按 月給付九千一百二十六元：
74,000元×80%=59,200元×37(㎡)×10%×1/2=109,520元÷12=9,126元 ⑶其中Ａ、Ｃ部分二十八平方公尺，為上訴人之子即郭愛寧與原審被告張金 富簽訂「房屋租賃契約書」可證（見原審卷㈠第一○四頁至第一○七頁） ，則自八十三年七月一日起至八十八年六月三十日止五年之損害金為四十 一萬四千四百元：
74,000元（公告地價）×80%=59,200元（申報地價）×28(㎡)×10%×1/2 = 82,880元×5年=414,400元
及自八十八年七月一日起至遷讓拆除返還之日止，依被上訴人持分土地按 月給付六千九百零六元：
74,000元×80%=59,200元×28(㎡)×10%× 1/2=82,880元÷12=6,906元 ⑷綜上，上訴人應給付自八十三年七月一日起至八十八年六月三十日止五年 之損害金，共計一百萬六千四百元（44,400元+547,600元+414,400元 =1,006,400元），並自八十八年七月一日起至拆除建物返還系爭土地之日 止，按月給付相當租金之損害金共計一萬六千七百七十二元（740元+ 9,126元+6,906元=16,772元）。八、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條物上請求權及民法第一百七十九條 不當得利之規定，請求上訴人拆除系爭土地上之房屋並返還土地與被上訴人及其 共有人，並依被上訴人持分二分之一給付五年相當出租使用收益之不當得利，共 計一百萬六千四百元，及自八十八年七月一日起至遷讓拆除返還之日止，依被上 訴人持分土地按月給付相當租金之損害金共計一萬六千七百七十二元，為有理由 ，應予准許。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，於法並無不合 。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴 。
九、本件事證以臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均 與本件之結論無礙，故不再一一論述，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日 民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝 法 官 周 美 月 法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日 書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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