臺灣高等法院民事判決 八十九年度家上字第二四四號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 涂惠民律師
被 上訴人 甲○○ 住
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十一日臺灣臺北地方
法院八十九年度婚字第一三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡請准上訴人與被上訴人離婚。
二、陳述：與原判決記載相同。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造為夫妻，育有一女詹皓綾，上訴人於七十四年間經商失敗 ，被上訴人即擅自攜女離家，並於七十五年五月十三日將戶籍遷出，拒不與上訴 人同居，惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，符合民法第一千零五十二條第一項第五 款之離婚事由。又被上訴人於上訴人失意時未給予家庭溫暖及精神支持，反而嫌 棄上訴人，帶同女兒離家，迄今十四年，夫妻、骨肉分離，上訴人飽嚐精神苦痛 。兩造已形同陌路，有民法第一千零五十二條第二項不能維持婚姻之其他重大事 由，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、同條第二項規定請求與被上訴人 離婚。被上訴人則以：由於上訴人經商失敗，兩造居住之住所於七十五年間遭法 院拍賣，上訴人因避債而不知去向，被上訴人始攜女遷返娘家，與親人同住。上 訴人明知被上訴人居住之處所而避不見面，上訴人不知被上訴人所在，無從與上 訴人同居。上訴人在外與他人通姦育有一子一女，自七十五年迄今已對上訴人提 出多次離婚訴訟，均遭敗訴等語置辯。
二、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該 法律關係更行起訴。又提起婚姻無效或撤銷婚姻或離婚之訴，因無理由被駁回者 ，受該判決之原告，不得援以前依訴之合併、變更或追加所得主張之事實，提起 獨立之訴。民事訴訟法第四百條第一項、第五百七十三條第一項定有明文。查兩 造為夫妻，婚姻關係仍存續中，有戶籍謄本在卷可稽。上訴人前於七十八年間向 原法院提起七十八年度婚字第九五號訴訟，以被上訴人遷移戶籍，拒絕與上訴人 同居，惡意遺棄上訴人為由，請求與被上訴人離婚。經原法院以被上訴人主觀上 並無拒絕同居情事，非惡意遺棄上訴人，駁回上訴人之訴。上訴人嗣於八十三年 間向原法院提起八十三年度婚字第八五號訴訟，請求被上訴人履行同居義務，兩
造於訴訟程序中成立和解，被上訴人同意於台北市○○○路○段二五八巷十八號 二樓與上訴人同居，上訴人則同意交付上開同居住所之鑰匙予被上訴人。惟嗣後 因上訴人拒絕交付同居住所之鑰匙，卻於同年間再向原法院提起八十三年度婚字 第二○六號訴訟，以其於七十五年間經商失敗，被上訴人不扶持上訴人，反而攜 女離家出走，經成立上開訴訟和解，仍不與上訴人同居，惡意遺棄上訴人，且兩 造分居已達八年之久，對於上訴人之生活不予聞問，有難以維持婚姻之重大事由 ，依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項規定，請求與被上訴人離 婚。經原法院以上訴人拒絕交付同居住所之鑰匙，無意與被上訴人同居，且上訴 人自已與他人通姦生子，惡意遺棄被上訴人母女，兩造婚姻破裂係可歸責於上訴 人等理由，駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，復經本院八十三年度家上字第一 四五號判決駁回上訴人之上訴。嗣上訴人再於八十五年間提起八十五年度婚字第 三０號訴訟，以相同於上開原法院八十三年度婚字第二○六號訴訟之起訴理由， 請求與被上訴人離婚，亦經原法院以同一理由，駁回上訴人之訴。此有被上訴人 提出之上開各案件判決書、和解筆錄在卷可稽。上訴人既已就兩造於七十五年至 八十五年間有離婚之事由，多次向原法院起訴，並均經以無理由判決駁回確定， 揆諸上開說明，該七十五年至八十五年間各項可得主張之離婚事由，應為前案既 判力之效力所及。乃被上訴人於本件主張被上訴人於七十五年至八十五年間有惡 意遺棄及分居之重大事由，而提起本訴，其此部分之起訴顯不合法，應予駁回。三、至於上開確定判決以後兩造間有無惡意遺棄或分居之重大事由。按民法第一千零 五十二條第一項第五款所謂惡意遺棄，必夫妻之一方主觀上有拋棄他方之意思， 客觀上有拒絕履行同居義務之事實者，始足當之。上訴人主張被上訴人不履行同 居義務，惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，被上訴人則辯稱不知上訴人之去向，其 無法與上訴人同居等語。查被上訴人自兩造居住之處所於七十五年間遭法院拍賣 ，其攜女離家，將戶籍遷出後，上訴人未再與被上訴人聯絡，此為上訴人所不爭 執。由前述上訴人自己不履行同居義務，不交付同居處所之鑰匙予被上訴人，卻 屢次起訴請求離婚之行為觀之，足證其無意與被上訴人同居，並意圖製造兩造不 同居之事實，而以被上訴人惡意遺棄為由訴請離婚，並非被上訴人有意遺棄被上 訴人，而拒絕與上訴人同居。此外，上訴人復未證明其於八十五年之後有與被上 訴人同居之意願及表示，而為被上訴人拒絕之情事，自難認被上訴人係惡意遺棄 上訴人在繼續狀態中。是上訴人以被上訴人惡意遺棄在繼續狀態中為由請求離婚 ，為無理由。復按民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事由 ，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者， 僅他方得請求離婚。」故必無過失之一方，或於雙方均有過失之情形，而過失較 小之一方，始得基此事由請求離婚。上訴人主張因受被上訴人嫌棄，迄今十四年 ，夫妻、骨肉分離，兩造已形同陌路，有民法第一千零五十二條第二項不能維持 婚姻之其他重大事由云云，惟依前述，兩造分居之現實情況，係可歸責於上訴人 ，而不可歸責於被上訴人，上訴人自不得基此事由請求離婚。本件事證已明，上 訴人聲請傳訊其母詹溫雲珠，核無必要，併予敘明。四、綜上所述，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款、同條第二項規定請求 與被上訴人離婚為無理由，原判決駁回上訴人之訴，理由雖不完全相同，結論則
無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上 訴應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男 法 官 蘇 芹 英 法 官 陳 筱 珮右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日 書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。